CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69112 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2013-2019 Radicación n.° 69112 Acta 20 Bogotá, D. C., cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA EMILIA MORALES GUARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES ROSA EMILIA MORALES GUARÍN llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 4 de junio de 2009; los intereses moratorios; y la indexación de las sumas adeudadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez y ésta le fue negada, mediante Resolución No. 105867 de 2012, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, ya que «sólo cuenta con un total de 722 semanas cotizadas desde su ingreso, el 01 de octubre de 1997 hasta el 30 de mayo de 2012»; que era beneficiaria del régimen de transición del que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, pues había nacido el 3 de junio de 1954; que contaba con un total de 730 semanas cotizadas al ISS, de las cuales 559 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de vejez por no cumplir los requisitos, buena fe, improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción, compensación y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de febrero de 2014 (C.D. fl. 44), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de julio de 2014, confirmó el de primera instancia (C.D. fl. 51).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se centraba en determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a que su afiliación al sistema de seguridad social se había realizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley; que la razón de ser del aludido régimen transitorio, era la de proteger, frente al tránsito legislativo, a un grupo de trabajadores que, si bien no habían adquirido el derecho a la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirirlo por estar cercanos al cumplimiento de los requisitos para pensionarse; que el referido régimen respetaba los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y monto, exigidos en la normativa anterior; que para ser beneficiario de la transición, el citado artículo 36 de la ley de seguridad social exigía tener 35 años de edad a la fecha de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en el caso de las mujeres; que, sin embargo, era necesario que las personas tuvieran un régimen pensional, como lo señaló esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 42779; que, en ese mismo sentido, se había pronunciado la Corte Constitucional, en sentencia C-597-1997.

Seguidamente señaló el ad quem que no era objeto de discusión que la demandante tenía 39 años de edad a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pues nació el 3 de junio de 1954, por lo que en principio era beneficiaria del régimen de transición; que, no obstante, no se probó que con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 tuviera un régimen pensional, ya que se afilió al sistema de pensiones el 1 de octubre de 1997; que ello imposibilitaba identificar alguna norma que le fuera aplicable por virtud del régimen de transición; que, en tales condiciones, resultaba improcedente el reconocimiento de la pensión solicitada, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en concordancia» con los artículos 53 de la Constitución Política; y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. En la demostración transcribe el censor las normas señaladas en la proposición jurídica, para afirmar que en las «Altas Cortes es posición unificada que no puede imponérsele a los afiliados mas (sic) requisitos de los legales para acceder al régimen de transición del régimen de prima media con prestación definida, esto es Colpensiones»; que el Tribunal le exigió a la demandante haber estado afiliada al ISS a 1 de abril de 1994, siendo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «no establece esa exigencia por ningún lado», pues los únicos requisitos que exige para que la persona sea beneficiaria del régimen de transición, son i) una edad igual o superior a 35 años para las mujeres o ii) 15 o más años de servicios laborados; que ello es así por cuanto el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, era la norma vigente para el ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que por ello se pretende la aplicación del referido acuerdo del ISS, por ser la norma general que regía antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral; que esta Sala de la Corte ha dejado claro que cuando el artículo 36 de la ley de seguridad social se refiere al «régimen de transición al cual se encontrare afiliado», lo hace como una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes pensionales que existían.

En su respaldo transcribe pasajes de las sentencias CSJ SL, 6 jun. 2000, rad. 13410, CSJ SL, 4 dic. 2002, rad. 19069 y CC T-534-2001. Agrega la censura que, entonces, la demandante es beneficiaria del régimen de transición porque para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad, por lo que se le deben respetar las condiciones de tiempo, monto y edad que exigía la normatividad anterior, es decir, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. RÉPLICA Arguye el vocero judicial de la entidad convocada a juicio que la lógica del régimen de transición en pensiones es la de proteger una expectativa legítima que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan; que en este caso la demandante no estaba afiliada a ningún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no puede hablarse de una expectativa a beneficiarse del régimen establecido por el Acuerdo 049 de 1990; que la exégesis del ad quem fue la correcta.

En su respaldo cita las sentencias CSJ SL, 14 jun. rad. 41271 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 48361, entre otras. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que la demandante nació el 3 de junio de 1954, se afilió al sistema general de pensiones el 1 de octubre de 1997.

El Tribunal fundamentó su decisión en que como la actora no se encontraba a afiliada a ningún régimen de pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general creado por la Ley 100 de 1993, que lo fue el 1 de abril de 1994, no resultaba procedente aplicarle el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del régimen de transición pensional.

La censura radica su inconformidad en que los únicos requisitos que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición allí previsto, son i) tener, a 1 de abril de 1994, 35 años de edad, en el caso de las mujeres o ii) 15 años de servicios cotizados, de manera que no es correcto que se le exigiera a la accionante que estuviera afiliada a algún régimen de pensiones como condición para aplicarle la transición y, por dicha vía, reconocerle la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año. Así las cosas, la controversia que propone el cargo se circunscribe a determinar si la demandante tiene en su favor, por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

Sobre el régimen de transición en pensiones, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que éste fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley. Así, en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2002, rad. 17768, reiterada en la CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, se dijo: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Si bien es cierto que la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, y en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la nueva ley de seguridad social, dicho razonamiento corresponde a casos en que los demandantes, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, pero que con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición sí habían estado afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se afirma lo anterior por cuanto, no obstante que la aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estaba, ni estuvo, afiliada a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el presente caso es indispensable que hubiese estado afiliada a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que la beneficiaria.

Cumple anotar que, como lo adoctrinó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, reiterada en la CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42729, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual se encontraban afiliados, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como la demandante, no había estado afiliada a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectada con la transición. Caso en el cual no podría determinarse cuál sería el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia. En este sentido se pronunció esta Corporación, en sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en la CSJ SL16161-2015, en los siguientes términos: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: «Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.« (…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la providencia pretranscrita, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. El cargo no sale avante. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA EMILIA MORALES GUARÍN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00