SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2012-2021 Radicación n.° 76968 Acta 017 Bogotá, DC, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ÁNGELA GAVIRIA DE MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 21 de octubre de 2016, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual se vinculó a DIOMAR NORIEGA MÉNDEZ como litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES Luz Ángela Gaviria de Moreno llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 2 Francisco Eutimio Moreno Ramos, desde el 19 de abril de 1998, con el pago de las mesadas retroactivas; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; y la indexación de las sumas objeto de condena.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió como cónyuge, con Francisco Eutimio Moreno Ramos por más de 29 años, compartiendo techo, lecho y habitación hasta el día de su muerte; que de dicha unión procrearon dos hijos, llamados Francisco César y Luz Viviana Moreno Gaviria, ambos mayores de edad; que aquel sufragó los gastos de sostenimiento del hogar hasta el último día de su muerte, la cual ocurrió el 19 de abril de 1998; que su cónyuge a la fecha de su muerte se encontraba cotizando para los riesgos de IVM ante el ISS, contando con una densidad superior a las 1000 semanas cotizadas, además, como nació el 26 de julio de 1942, para el 1º de abril de 1994 contaba con 52 años de edad, encontrándose en transición antes de la fecha de su muerte.
Señaló que reclamó pensión de sobrevivientes ante el ISS, solicitud que no se le resolvió, por lo que elevó un derecho de petición el 29 de julio de 2010, al cual tampoco se le dio respuesta, por lo que debió acudir a una acción de tutela, a través de la cual se protegieron sus derechos, y se le concedió al ISS un plazo de 48 horas para que resolviera dicha petición; que la entidad de seguridad social mediante oficio DHLYNP n.° 14-145 del 5 de noviembre de 2010 le dio respuesta, argumentando que a través de la Resolución n.° 003821 del 26 de mayo de 2000, se le otorgó indemnización Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 3 sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a Diomar Noriega Méndez y a sus dos hijos menores, por el fallecimiento del causante.
Agregó que conoció de la relación sentimental que tuvo su esposo por fuera de su hogar, con la señora Noriega Méndez; que esta señora al año siguiente de la muerte del señor Moreno Ramos, inició convivencia en unión marital de hecho con Adalberto Otoniel Andrade Caballero, quien la tuvo afiliada como su beneficiaria a la EPS Servicio Occidental de Salud SA, hasta el 20 de marzo de 2013.
Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la emisión del oficio DHLYNP n.° 14-145 del 5 de noviembre de 2010; y expresó que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, ausencia de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali a través de auto del 3 de septiembre de 2013, ordenó vincular como litisconsorte necesario a Diomar Noriega Méndez en calidad de compañera del causante.
Aquella al dar respuesta a la demanda sostuvo que convivió en unión libre con Francisco Eutimio Moreno Ramos dese el mes de mayo de 1990 hasta el día de su fallecimiento el 19 de abril de 1998, de cuya unión procrearon dos hijos, Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 4 llamados Diana Carolina Moreno Noriega y JDMN, ello, una vez separado de Luz Ángela Gaviria de Moreno; que el señor Moreno Ramos fue quien sufragó todos los gastos de sostenimiento del hogar; que demostró ante el ISS su calidad de compañera permanente al momento del fallecimiento del asegurado, por lo cual mediante la Resolución n.° 003821 del 26 de mayo de 2000, se le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; y que promovió proceso ordinario laboral en contra del ISS, pretendiendo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente, en virtud del cual el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali mediante sentencia del 22 de noviembre de 2012, le concedió la prestación, por lo que existe cosa juzgada.
Como medios exceptivos formuló los de cosa juzgada; carencia de acción, de causa y de derecho; inexistencia de la obligación; prescripción; cobro de lo no debido; ausencia de derecho sustantivo; buena fe; y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 5 de mayo de 2016, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a Diomar Noriega Méndez y a Luz Ángela Gaviria de Moreno, la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Francisco Eutimio Moreno Ramos, en su calidad de compañera permanente y cónyuge sobreviviente, respectivamente, en proporción del 50% para cada una, a Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 5 partir del mes de agosto de 2013, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente; así como a reactivar la pensión de sobrevivientes concedida judicialmente a la señora Noriega Méndez, a partir del 5 de junio de 2009 en la cuantía señalada y hasta julio de 2013; y a pagar las costas.
Así mismo, la absolvió de las demás pretensiones del libelo introductorio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 21 de octubre de 2016, al resolver del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y del recurso de apelación interpuesto por la demandante y la litisconsorte necesario, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, propuesta por la demandada; absolvió a Colpensiones de las pretensiones formuladas por Luz Ángela Gaviria de Moreno, y le ordenó a la entidad, seguir reconociendo y pagando de manera vitalicia, la pensión de sobrevivientes en un 100%, a a Diomar Noguera Méndez, conforme se dispuso en la sentencia ejecutoriada n.° 151 del 22 de noviembre de 2012 proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali; y condenó a la demandante a pagar las costas en ambas instancias.
Partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si le asiste derecho a Luz Ángela Gaviria de Moreno a la pensión de sobrevivientes en su condición de Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 6 cónyuge supérstite de Francisco Eutimio Moreno Ramos, quien falleció el 19 de abril de 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y de ser así, si ésta puede ser compartida con la compañera permanente vinculada como litisconsorte en el proceso, Diomar Noriega Méndez, sobre quien recae el derecho pretendido, según sentencia ejecutoriada proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali.
Afirmó que acoge las tesis, según las cuales, la pensión de sobrevivientes no puede ser compartida a la luz de la Ley 100 de 1993, en su versión original; y que el derecho continúa en cabeza de la señora Noriega Méndez, como lo declaró la sentencia antes referida. Dijo que no es objeto de controversia que Francisco Eutimio Moreno Ramos falleció el 19 de abril de 1998; que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM, contando con 971 semanas cotizadas en toda su vida laboral; y que aquel dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Señaló que el derecho a la pensión de sobrevivientes se dirime a la luz de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante, es decir, el art. 47 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con dicha norma, quien alega la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes como cónyuge o compañera permanente, debe probar una convivencia con Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 7 el causante por lo menos durante los dos años con anterioridad a la fecha del fallecimiento.
Se adentró en el análisis de las pruebas arrimadas al proceso, tanto la documental, como los interrogatorios rendidos por la demandante y la litisconsorte necesaria, así como los testimonios de María Matilde Mesa Vidal y José María Moreno Ramos; y dedujo que de aquellas se tiene, que Luz Ángela Moreno de Gaviria no logró demostrar la convivencia durante los últimos dos años anteriores al fallecimiento del causante, sin que la sola condición de cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente, o el haber procreado hijos dentro del matrimonio, sean suficientes para adquirir el derecho a la sustitución pensional, pues lo determinante es probar la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento.
Encontró, contrario a lo manifestado por el a quo, incongruencias en la declaración de José María Moreno Ramos, respecto de lo señalado por la propia demandante al absolver interrogatorio, además expresó, que aquel también afirmó que su hermano no abandonó el hogar, que él iba a la casa de la actora a llevar el mercado, cuando habían problemas, o a visitar a sus hijos; entendiendo ello el sentenciador de segundo grado, como un evento temporal, pues cuando se le pidió aclarar su respuesta, reiteró la misma afirmación, por lo que estimó que ello ponía en entredicho la verdadera convivencia con ánimo de vocación y permanencia entre la pareja.
Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 8 Respecto del testimonio de Matilde Mesa, sostuvo que los hechos narrados dan cuenta de una relación que no fue cercana a la pareja, informando de situaciones de oídas que le restan credibilidad. Concluyó que Luz Ángela Gaviria de Moreno no logró demostrar la convivencia en los últimos dos años, con compromiso de vida y comunidad; aunado a lo anterior, para la fecha de la muerte del causante, no estaba vigente la Ley 797 de 2003, en consecuencia, no se encontraba regulado en el Sistema General de Pensiones, el supuesto de la unión conyugal vigente precedida de una separación de hecho, para que se pudiera reconocer el derecho a la cónyuge y a la compañera permanente, en proporción al término de convivencia. Relacionó la sentencia CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 40055, en el cual se definió el alcance del último inciso del art. 13 de la Ley 797 de 2003, y dijo que no resulta aplicable al presente asunto, porque se fundamenta en una norma que no había nacido a la vida jurídica; y destacó, que la pensión de sobrevivientes en el presente caso, recae sobre la persona que demuestre haber convivido con el causante durante dos años anteriores a su muerte, de manera estable y exclusiva, proveniente de la voluntad responsable de construir una familia, como lo exige el art. 47 de la Ley 100 de 1993, y lo ha señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245.
Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 9 Por último reiteró, que no puede otorgarse una pensión compartida en favor de la señora Gaviria de Moreno, cónyuge del causante, en vista de que el derecho se causó con anterioridad a la modificación de la Ley 797 de 2003, y para esa fecha estaba vigente la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste derecho a Diomar Noriega Méndez, al 100% de la prestación reclamada, por haber convivido con aquel asegurado por más de dos años, de manera ininterrumpida, antes de su fallecimiento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Ángela Gaviria de Moreno, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, «[…] Para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión tomada por el Aquo (sic), y en su lugar se CONFIRME la decisión tomada por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, por ser una decisión diáfana y ajustada a derecho».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, siendo replicados por Colpensiones; los cuales se resolverán en forma conjunta, en la medida en que se soportan en la misma proposición jurídica y persiguen la misma finalidad. Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugna de violar las siguientes normas: «[…] POR VIOLACIÓN DIRECTA DEL ART. 13, 29, 46, 48 Y 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 47 DE LA LEY 100 DE 1993, ARTÍCULOS 7º y 11 DEL DECRETO 1889 DE 1994». En su desarrollo afirma que el Tribunal aplicó indebidamente el art. 47 de la Ley 100 de 1993, porque en la sentencia impugnada declaró que como la muerte del afiliado ocurrió el 19 de abril de 1998, la normatividad vigente en relación con la pensión de sobrevivientes era el art. 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y dicha preceptiva no contemplaba la posibilidad de concurrencia de dos compañeras permanentes en calidad de beneficiarias de la prestación periódica; sin embargo, dicho vacío normativo ha sido subsanado por la jurisprudencia que ha considerado que cuando se demuestre que el causante constituyó de manera paralela dos núcleos familiares con vocación de estabilidad y permanencia, sin mediar vínculo formal, es decir, por la simple voluntad de establecer una comunidad de vida, la pensión debe ser repartida entre ellas en forma proporcional, siempre y cuando demuestren el cumplimiento de las exigencias legales.
Al respecto relaciona la sentencia CSJ SL402-2013, en la que se reiteró la CSJ SL, 17 ag. 2006, rad. 27405; y expone que esta forma de asignación del beneficio fue adoptada por la Sala en los eventos de convivencia simultánea del difunto Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 11 con dos compañeras permanentes, frente a pensiones de sobrevivientes del sistema causadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, ante el vacío legislativo en la materia, y por ser la fórmula que más se adecuaba a los postulados de la justicia y la equidad (sentencias CSJ SL, rad. 48334, 18 sep. 2012).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugna de violar las siguientes normas: «[…] POR VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ART. 13, 29, 46, 48 Y 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ART. 47 DE LA LEY 100 DE 1993, ARTÍCULOS 7º y 11 DEL DECRETO 1889 DE 1994, RAD. 40055 del 29 de noviembre de 2011, MP GUSTAVO JOSE (sic) GNECCO MENDOZA. POR INDEBIDA APRECIACIÓN E INTERPRETACIÓN ERRADA DE LA PRUEBA».
Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en el error de hecho evidente, de «no dar por demostrado, estándolo, que LUZ ANGELA (sic) GAVIRIA DE MORENO, convivía en vida matrimonial con el señor EUTIMIO MORENO RAMOS, por más de 35 años continuos hasta el último día de su muerte». El cual soportó en los testimonios de José María Moreno (hermano del causante) y Matilde Mesa Vidal (esposa del declarante y cuñada del fallecido), quienes en su sentir, fueron coincidentes en declarar que a Francisco Eutimio Moreno, siempre lo vieron en el hogar que tenía conformado con su esposa Luz Ángela Gaviria de Moreno; señalando que Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 12 por boca del fallecido se enteraron de que este había tenido una relación extramatrimonial de la cual nacieron dos hijos, además sostuvieron que les constaba directamente que el causante nunca abandonó su hogar, ni disolvió ni liquidó la sociedad conyugal, y que siempre se encontraban con la pareja Moreno-Gaviria en las fiestas familiares o en la casa del barrio Meléndez, lugar donde habitaban.
Alega que tales manifestaciones son contundentes y dan plena credibilidad de los hechos narrados; no obstante, el ad quem los consideró como testigos de oídas, circunstancia que vulnera flagrantemente el debido proceso por la inobservancia de la prueba y la falta de valoración objetiva, puesto que aquellas fueron libres, espontáneas y coincidentes, al establecer el vínculo y convivencia entre los cónyuges, por el carácter de familiaridad que los unía, lo que hace improbable que su conocimiento fuera de oídas.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que no hubo cesación de los efectos civiles del matrimonio celebrado entre la pareja Moreno-Gaviria; circunstancia que no le exigía mayores requisitos ni formalidades, de conformidad con el precedente sentado en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055. Finalmente sostiene, que la equivocación del juez de segundo grado al negarle la calidad de beneficiaria de la pensión como cónyuge supérstite, conduce a que la sentencia impugnada deba ser casada, en cuanto le violó sus derechos Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 13 fundamentales al mínimo vital y seguridad social integral.
VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que, pese a que ambos ataques están enfocados por senderos diferentes, consideran infringidas por parte del Tribunal fundamentalmente las mismas normas y contienen similares argumentos jurídicos. Respecto del segundo cargo, dice que, habiéndose orientado por la vía indirecta, se apoya en la valoración de unos testimonios, los cuales de conformidad con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, no son prueba calificada en casación. Afirma en cuanto al fondo del asunto, que se trata de una controversia entre posibles beneficiarias de una pensión de sobrevivientes, por lo que Colpensiones en cumplimiento de un deber legal, debe dejar en suspenso el otorgamiento de la prestación, hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral determine a cuál de las dos reclamantes se le debe conceder la misma, de conformidad con el art. 34 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el 31 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto en este evento no proceden los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.
IX. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación presenta algunas falencias técnicas, aquellas habrán de salvarse, en Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 14 acogimiento del criterio de flexibilización que rige el recurso extraordinario. Lo primero, porque aunque el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente formulado, en la medida en que se pide que en sede de instancia se «REVOQUE la decisión tomada por el Aquo (sic), y en su lugar se CONFIRME la decisión tomada por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI», lo cual no es procedente porque en sede de instancia se revoca o se confirma la decisión de primer grado respecto de un mismo asunto, y no en forma simultánea; sin embargo, dado lo resuelto en las instancias, puede entenderse que lo que se pretende, es que en sede de instancia se confirme la decisión de primer grado.
En segundo lugar, porque los dos cargos fueron indebidamente propuestos, debido a que en el primero se alega la violación directa entre otras normas de los arts. 13, 29, 46 y 53 de la CP, y en el segundo, la violación indirecta del art. 47 de la Ley 100 de 1993, sin indicar en ambos el submotivo; empero, de su estructura puede colegirse que en los dos la modalidad de violación es la aplicación indebida del art. 47 de la Ley 100 de 1993, y en esos términos se avocará su resolución. El Tribunal soportó su decisión en que en vigencia del art. 47 de la Ley 100 de 1993, que es la norma llamada a regular la situación pensional, la pensión de sobrevivientes recae sobre la persona que demuestre convivencia con el Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 15 asegurado al momento de su muerte y durante los dos años anteriores; supuesto que no acreditó Luz Ángela Gaviria de Moreno, cónyuge supérstite del mismo.
Además, en que para la fecha de la muerte del causante, no estaba vigente la Ley 797 de 2003, en consecuencia, no se encontraba regulado en el Sistema General de Pensiones, el supuesto de la unión conyugal vigente precedida de una separación de hecho, que le otorga el derecho a ambas, en proporción al término de convivencia. Por su parte, la censora alega en el segundo cargo, que la aplicación indebida del art. 47 de la Ley 100 de 1993, tuvo lugar porque el ad quem incurrió en el error de hecho consistente en «no dar por probado, estándolo, que la señora LUZ ANGELA (sic) GAVIRIA DE MORENO, convivía en unión matrimonial con el señor FRANCISCO EUTIMIO MORENO RAMOS, por más de 35 años continuos hasta el último día de su muerte».
Y en el segundo expone, que al respecto existe un vacío en la citada norma, que en su sentir ha sido subsanado por la jurisprudencia, que ha considerado que cuando se demuestre que el causante constituyó de manera paralela dos núcleos familiares con vocación de estabilidad y permanencia, sin mediar vínculo formal, es decir, por la simple voluntad de establecer una comunidad de vida, la pensión debe ser repartida entre ellas en forma proporcional, siempre y cuando demuestren el cumplimiento de las exigencias legales; al respecto referencia la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2006, rad. 27405.
Así las cosas, el problema jurídico que debe dilucidar la Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 16 Sala, se orienta a determinar si el juez plural le dio una aplicación indebida al art. 47 de la Ley 100 de 1993, al concluir que, a Luz Ángela Gaviria de Moreno, como cónyuge supérstite de Francisco Eutimio Moreno Ramos, no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes.
Lo expuesto impone consecuencialmente, resolver en primer lugar el segundo cargo, planteado por la vía de los hechos, ya que está dirigido a atacar uno de los pilares base de la decisión, la no acreditación de convivencia efectiva entre Francisco Eutimio Moreno Ramos y su cónyuge al momento del deceso del primero. Como aquel se funda en la senda indirecta, vale recordar, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, que para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.
Esto conlleva de entrada a la desestimación del ataque, pues el alegado error de hecho se pretende acreditar a partir de la indebida valoración de los testimonios de José María Moreno y Matilde Mesa Vidal, los cuales, de conformidad con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, no son prueba hábil en casación, siendo procedente su análisis, solo en caso de que Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 17 se demuestre la comisión de un error de hecho evidente y manifiesto sobre una prueba calificada en casación; lo cual no aconteció. Así lo ha sostenido en múltiples ocasiones la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL18110-2017, en la que expuso que: […] los testimonios, que como se sabe no son medio apto en casación del trabajo y de la seguridad social en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que asigna tal carácter al documento auténtico, la confesión e inspección judiciales.
En otras palabras, la Corte en casación sólo podría valorar la prueba no calificada cuando previamente hallare error manifiesto en medio apto […]. Corolario de lo expuesto, ante la no acreditación del error de hecho endilgado a la sentencia impugnada, no puede hablarse de violación indirecta de la norma, por aplicación indebida. De otro lado, en cuanto al primer cargo, encauzado por la senda de puro derecho, debe decirse también de manera preliminar, que no encuentra vocación de prosperidad, pues su demostración parte del supuesto de convivencia simultánea del asegurado al momento de su muerte con dos compañeras permanentes, el cual es diferente al acreditado en el presente proceso a partir de la valoración de la prueba testimonial realizada por el juez colegiado, pues lo que quedó sentado, es que hubo una compañera permanente con convivencia con el asegurado al momento de su muerte y en los dos años anteriores, y una cónyuge supérstite (cuyo vínculo surgió a partir del 19 de abril de 1969, fecha del Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 18 matrimonio) sin convivencia efectiva.
Conforme a ello, no puede concluirse la aplicación indebida endilgada a la norma. Admitiendo en gracia de discusión que lo pretendido por la recurrente, fuera demostrar un error jurídico en cuanto se decidió por el juez colegiado, que la cónyuge separada de hecho, con vínculo matrimonial vigente, no tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, debe decirse, que en cuanto a la posibilidad de compartir la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, esta corporación en la sentencia CSJ SL13450-2016, que reiteró la decisión CSJ SL4099-2017, se pronunció en los siguientes términos: En torno al primero de los mencionados supuestos, contrario a lo que aduce la censura, esta sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, […] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales… (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015).
Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario.
En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544- 2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.
Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital;
Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 20 luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.
En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.
Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […] Lo anterior no obsta para precisar que la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pero cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte, que no es la situación que encontró demostrada el Tribunal en este asunto.
(Ver CSJ SL11921-2014, CSJ SL13235-2014, CSJ SL13273-2016, CSJ SL13450-2016 y CSJ SL14078-2016, entre muchas otras). Por ello conforme lo expuso el juez colegiado, en este evento no resulta aplicable el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, pues uno de los requisitos para su aplicación, es que se trate Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 21 de supuestos fácticos iguales; y en aquel se analizó una pensión de sobrevivientes causada en vigencia del art. 13 de la Ley 797 de 2003.
Así las cosas, la decisión del Tribunal de establecer que la Ley 100 de 1993 no dispuso la posibilidad de compartir la pensión de sobrevivientes en cuotas partes, no va en contravía de los parámetros jurisprudenciales establecidos por la Corte, lo que refuerza cuando revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar le otorgó el derecho pensional a Diomar Noriega Méndez, como compañera permanente, partiendo de la convivencia entre ésta y Francisco Eutimio Moreno Ramos; lo que conduce a afirmar, que no incurrió el juez de segundo grado, en violación directa por aplicación indebida, de la norma referenciada.
Los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 22 sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiuno (21) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ÁNGELA GAVIRIA DE MORENO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al cual se vinculó a DIOMAR NORIEGA MÉNDEZ como litisconsorte necesario.
Costas conforme se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2012-2021 Radicación n.° 76968 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, estimo que la providencia del Tribunal debía ser casada, por las razones que a continuación expongo: En recientes decisiones, la Corte ha venido sosteniendo que «[…] el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial», y que la separación de hecho no es relevante en torno a determinar si el derecho surge o no (CSJ SL1399-2018, CSJ SL3938-2020, entre otras).
Partiendo de esa premisa, considero que si la demandante probó que vivió con su cónyuge por mucho más Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2 años, y nunca se divorciaron, ello le permite conservar el derecho a la pensión de sobrevivientes. Es cierto que solo con la Ley 797 de 2003 fue que se introdujo en el texto positivo la hipótesis del pensionado que tuvo cónyuge y luego compañera permanente, disponiendo que en ese caso tendrían derecho ambas.
Y también es cierto que la jurisprudencia de la Corte, que entiende que el requisito de convivencia de 5 años para la cónyuge puede ser en cualquier tiempo, se ha construido sobre esta norma y no sobre la original de la Ley 100. Frente a ello es bueno afirmar que el derecho a la pensión para la cónyuge que ha cumplido el requisito mínimo de convivencia en cualquier tiempo y conserva la unión matrimonial, no viene dado por la ley en estricto sentido.
Si miramos el texto literal del inciso segundo del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no dice expresamente que el requisito de los 5 años se pueda cumplir en cualquier tiempo por la cónyuge. Para llegar a tal criterio, la Corte examinó los conceptos de unión y sociedad conyugal, recordó las obligaciones que se generan en el vínculo matrimonial, y precisó que estas no desaparecen sino con el divorcio, no con la disolución de la sociedad conyugal, ni mucho menos con la separación de cuerpos.
Por eso ha deducido que el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 3 En resumidas cuentas, el criterio consistente en que la cónyuge tiene derecho a la pensión por haber convivido 5 años con el causante NO fue traído por la Ley 797 de 2003, sino que es una construcción jurisprudencial que se ha elaborado a partir de las normas constitucionales (arts. 42 y 48), y de la identificación de una necesidad de proteger, mediante la seguridad social, a un grupo cuyo trabajo históricamente ha sido menospreciado.
En la CSJ SL1399- 2018 se explicó así: […] Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso;
(ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social. Estas razones no surgieron en 2003. Analizar este asunto desde una perspectiva de género impone comprender que esta situación es crónica y estructural en nuestra sociedad.
Reiteramos: la Ley 797 de 2003 solo vino a plasmar en el texto positivo una situación de hecho, un fenómeno cultural. O sea, aun sin esa reglamentación, la consecuencia jurídica a la luz de la Constitución debería ser la misma. Así, estas mismas razones pueden servir de fundamento para colegir que, incluso desde antes de la Ley 797 de 2003, la cónyuge separada de hecho para la fecha de la muerte del causante, sin haberse divorciado, tenía derecho a la pensión Radicación n.° 76968 SCLAJPT-10 V.00 4 de sobrevivientes, siempre que hubiera cumplido el requisito de haber convivido al menos 2 años en cualquier tiempo.
En conclusión, habría que casar la sentencia del Tribunal, y confirmar la del juzgado. En estos términos planteo mi disenso. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado