CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrados Ponentes SL2010-2021 Radicación n.° 87895 Acta 017 Bogotá, DC, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO MONTES GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Álvaro Montes Garzón demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado al RAIS el 8 de agosto de 1997, y en consecuencia se ordene su traslado, así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 12 de junio de 1960; el 7 de octubre de 1980 se afilió al ISS, que el 8 de agosto de 1997 suscribió el formulario de traslado a Porvenir, en el cual ha estado hasta la fecha de presentación de la demanda. Señaló que la AFP no le informó sobre las consecuencias que ello traería para su derecho pensional, en especial, en cuanto al monto de la prestación. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de traslado a esa entidad, frente a los demás dijo que no le constaban, sobre el deber de información señaló que un agente le brindó la respectiva asesoría de forma completa, clara y suficiente, abordando el tema de los regímenes pensionales existentes, sus características, diferencias y requisitos para acceder a la prestación, posibilidades de traslados, bonos pensionales y tiempo de permanencia en cada uno de ellos.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 3 Por su parte, Colpensiones aceptó la data en la cual se afilió al RPM y al RAIS y frente a los demás dijo que correspondían a un tercero. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de mayo de 2019, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por Álvaro Montes Garzón, a quien condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia del 11 de junio de 2019, confirmó la proferida por el a quo.
El Tribunal analizó los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 8300 de 2001 y las sentencias CC C1024-2004, CC C062-2010, para indicar que al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 33 años de edad y 12 de cotizaciones, por lo que no era beneficiario del régimen de transición y tampoco «era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo».
Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que con el documento de folio 25 y 80 del expediente, se probó el requisito de información, satisfaciendo los requisitos substanciales dictados por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, por lo que no encontró vicios del consentimiento o engaño por parte de la AFP. De conformidad con lo anterior, concluyó que: No son útiles como evidencia de un engaño para el consentimiento prestado en el año 1997, la simulación pensional elaborada 21 años después, en el año 2018, por PORVENIR (ver folios 26 a 29), pues se hizo con fundamento en hechos que no habían ocurrido, ni se sabía si ocurrirían en el momento del traslado (año 1997).
Además, el demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, que cumplieron las entidades brindando amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado (folios 100 a 101).
Debe precisar el Tribunal que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y aspectos desfavorables frente al otro, verbi gratia la devolución de salados en el RAIS es claramente más favorable que el valor de la indemnización sustitutiva que tasa el RPM, o la posibilidad de disponer libremente de excedentes de capital que autoriza el artículo 95 de la Ley 100 de 1993 para las personas vinculadas al RAIS y no para quienes se encuentran vinculados al RPM, entre otras.
Y es por ello que nuestro ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger, opción que una vez ejercida libremente tiene las restricciones a las que hizo referencia en esta audiencia, opción que no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada a juicio del Tribunal, que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en que se perfeccionó. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 5 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se sirva «CONFIRMAR la totalidad del fallo de primera instancia en cada uno de sus numerales, que declaró la Nulidad del traslado de la (sic) demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecen réplica y serán resueltos de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer idéntica solución. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994; 13, 36, 59, 60, 63, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 97 del Decreto 663 de 1993; 1508 del Código Civil.
Y por infracción directa del 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 4 y 15 del Decreto 656 de 1994; 164 del Código General del Proceso como violación medio del 1604 del Código Civil. Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 6 Para la demostración del cargo dijo que el Tribunal violó el derecho a la libre escogencia del régimen pensional, vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social, al considerar que la nulidad de traslado opera únicamente en eventos en que las omisiones causen lesiones injustificadas, como la pérdida del régimen de transición o cuando exista un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable.
Es que las AFP tienen la obligación de suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los afiliados, que por prestar un servicio financiero debe ser especial, es decir, de tal magnitud que la persona tome decisiones de manera informada y transparente. Por lo tanto, al momento del traslado, Porvenir debió explicar las diferencias existentes entre los regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019), por lo que la información no era únicamente sobre los beneficios del régimen de transición, sino sobre todo el Sistema General de Pensiones.
Y quien debía probarlo, era la misma AFP, pues es quien se encuentra en la mejor posibilidad de hacerlo. Al desconocer el derecho a la información a cierto grupo de personas, se está violando el derecho a la igualdad, por lo que todos los afiliados lo tienen, sin interesar si tenían alguna expectativa legítima, beneficio transicional o si está próximo o no a pensionarse.
VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea del mismo elenco normativo anterior. Señala como errores evidentes de hecho los siguientes: Dar por demostrado, sin estarlo, que el fondo privado de pensiones […] PORVENIR S.A., no incumplió con su obligación de suministrarle al demandante la información necesaria respecto al cambio de régimen pensional.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones […] PORVENIR S.A., al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente y documentada, acerca de la diferencia de cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado de régimen pensional, sobre las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (SIC) PORVENIR S.A., es ineficaz por haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para la eficacia del traslado, y que por lo tanto, el demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante no se le causó una lesión injustificada, al encontrar el Tribunal que ésta no era beneficiaria del régimen de transición. Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante no le fue restringido el derecho a la información, al encontrar el Tribunal que para la época en que el demandante solicitó el traslado de régimen no estaba cerca de consolidar el derecho pensional, ni tampoco existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviere que ponérsele de presente.
Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 8 Dar por demostrado, no estándolo, que la actora aceptó el riesgo respecto al momento de su mesada con el traslado, al encontrar el Tribunal que no era factible exigirle al fondo privado el establecimiento preciso o aproximado de la fluctuación del mercado, que indicará (sic) los rendimientos del ahorro de los afiliados en fondos privados, por lo que cualquier proyección era una mera expectativa, máxime que era incierto el monto que tenía a su alcance acumular en la cuenta de ahorro individual.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Porvenir S.A., había incumplido con su obligación de suministrarle al demandante información respecto del cambio del régimen pensional, al encontrar el Tribunal que el demandante en su interrogatorio de parte había entrada en contradicciones cuando primeramente afirmó que la asesoría la había recibido en la sala de profesores de la Universidad Distrital y después haber aducido que la había recibido en la sala de profesores de la Universidad del Atlántico.
Dar por demostrado, sin estarlo, que ciertamente la información que se echa de menos en la demanda, se plasmó en el formulario de afiliación, como por ejemplo su derecho al retracto. Señala como pruebas indebidamente apreciadas la cédula de ciudadanía, la historia laboral, el historial de vinculaciones expedido por Asofondos, la demanda, el formulario de vinculación a Porvenir y el interrogatorio de parte.
Para la argumentación del cargo dice que la ineficacia del traslado solicitada radica en la omisión de Porvenir de informarle de manera clara, completa, veraz y oportuna, las implicaciones que tenía el cambio de régimen pensional. VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso de casación, toda vez que el ad quem aplicó en debida forma la Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 9 carga de la prueba, cuando consideró que era al demandante a quien le correspondía probar el vicio del consentimiento.
Igualmente dice que para el momento en que se efectuó el traslado no existían las normas que obligaban a los fondos pensionales cumplir con el deber de información exigido por la jurisprudencia actual. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que a pesar de que la oposición no lo observó, la demanda de casación presenta un problema de técnica en el alcance de la impugnación, pues en ella se debe indicar qué hacer con la sentencia del Tribunal y a turno seguido, una vez constituida en sede de instancia, qué decisión tomar respecto de la emitida por el juzgado.
Aparentemente está bien formulado, pues solicita casar la sentencia recurrida para confirmar la del juzgado en cuanto accedió a lo pretendido, pero en realidad, el a quo absolvió de lo solicitado, pero de la argumentación del cargo, se entiende que la finalidad de este recurso es acceder a la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
El Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar la información necesaria y suficiente a los afiliados al momento del traslado, también señaló que no se debían declarar per se Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 10 nulos todas las afiliaciones y que se debía analizar cada caso en concreto.
Concluyó que en el sub lite el demandante sí recibió la asesoría respectiva y con ella pudo tomar una decisión informada, además de que no contaba con ninguna expectativa legítima que se debiera de proteger. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual no fue bien informado y por lo tanto, se debió declarar su nulidad.
Así las cosas, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información necesaria y suficiente brindada por parte de Porvenir, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía de pleno derecho como la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) Álvaro Montes Garzón nació el 12 de junio de 1960, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 33 años de edad y 12 años, 6 meses y 15 días semanas cotizadas al ISS; y (ii) se trasladó al RAIS el 8 de agosto de 1997, vinculándose a Porvenir.
Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 11 El asunto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, fue la omisión del deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Frente a este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, dice: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 12 del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 13 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 14 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 15 Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.
Por lo tanto, el deber de información radica en cabeza de Porvenir y no del señor Montes Garzón. A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible. En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 16 «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 17 recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, se casará la sentencia. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en los anteriores argumentos; procederá a revocar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir, no le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 18 Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, las accionadas argumentan que desde la fecha en que el actor conoció su situación hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Sobre el particular, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible». (CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Así las cosas, se declara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Álvaro Montes Garzón, a Porvenir realizada el 8 de agosto de 1997, por lo que la AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.
En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros y actualizar la historia laboral del demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 19 Las costas en ambas instancias son a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO MONTES GARZÓN en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de instancia,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el 7 de mayo de 2019, para en su lugar DECLARAR la NULIDAD de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuada por ÁLVARO MONTES GARZÓN a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA. Radicación n.° 87895 SCLAJPT-10 V.00 20 SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES todos los valores recibidos del afiliado ÁLVARO MONTES GARZÓN por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES recibir todos los dineros que le traslade la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a nombre de ÁLVARO MONTES GARZÓN, y que actualice su historia laboral. Costas en instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrados Ponentes SALVAMENTO DE VOTO SL2010-2021 Radicación n.° 87895 Acta 017 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ÁLVARO MONTES GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que, si bien ha sido mayoritario en el tema Radicación n.° 87895 SCLAJPT-05 V.00 2 de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.
De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.
Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
Radicación n.° 87895 SCLAJPT-05 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA