13 Radicación n.°54220 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL2010-2018 Radicación n.° 54220 Acta 18 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DARÍO DE JESÚS TEJADA OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -.
I. AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., - hoy art. 68 del CGP aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 35- 36 y 38-39 del cuaderno de la Corte.
II.
ANTECEDENTES Darío De Jesús Tejada Ospina, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidar la pensión de vejez con el 75% del salario promedio del último año se servicios debidamente indexado; al pago del retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de las relacionadas pretensiones, expresó: Que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa, entre el 9 de enero de 1990 (sic) y el 30 de noviembre de 1971, y en favor de las Empresas Públicas de Medellín, desde el 12 de noviembre de 1979 hasta el 3 de agosto de 2008; que nació el 18 de enero de 1951; que es beneficiario del régimen de transición; que el ISS, le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No.28200 del 31 de octubre de 2007, en cuantía equivalente a $1.013.115, con sustento en la Ley 33 de 1985, y que como ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta el 75% de lo devengado en los últimos 10 años (fls.2-7).
En la respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y aceptó la mayoría de los hechos relacionados en el escrito genitor, pero aclaró que el ingreso base de liquidación, se determina conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como excepciones de fondo, propuso: La aplicación indebida del régimen de transición para los empleados públicos, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, e inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante (fls. 44-49).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009), declaró que el demandante tenía derecho a que el ISS, le « reconozca y pague la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios (…) », y en consecuencia dispuso:
SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la doctora NORELA BELLA DIAZ AGUDEL o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor DARIO DE JESÚS TEJADA OSPINA la suma de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($14'551. 799, oo), por reajuste de la mesada pensional de vejez, desde el 4 de agosto de 2007 hasta octubre 31 de 2009, con los reajustes y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, tal como se indicó en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a seguir pagando a la señora ISALIA ROSA ZULUAGA AMNGO (sic) a partir del mes de septiembre de 2009, un incremento en la mesada por pensión de vejez, equivalente a $879.219,oo mensuales, tanto en las mesadas ordinarias como las adicionales y sobre ese valor aplicará los reajustes anuales determinados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO Se DECLARA probada la excepción de IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS, interpuesta oportunamente por la parte demandada, las demás excepciones se declaran no probadas, por lo expuesto en sentencia.
QUINTO: Las COSTAS serán a cargo de la parte demandada (…) (fls.60-75). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada, y la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo del dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), revocó el proferido por el juzgado, y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra; condenó al demandante en costas en ambas instancias.
Como fundamento esencial de la decisión, el tribunal, estableció como problema jurídico, determinar « el alcance del régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993 y el IBL para liquidar la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de él (…) ». Para lo anterior, precisó que el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que aquellas personas que a la entrada en vigencia de dicha norma, no habían cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, conforme a la legislación anterior, mantuvieran dichos presupuestos en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero que el IBL, se encontraba regulado por el inciso 3º del referido artículo, para « las personas amparadas por el régimen de transición y que a la entrada en vigencia de la Ley 100, faltare menos de 10 años para adquirir el derecho » Seguidamente, transcribió el artículo 21 de esa misma normativa, para señalar: Al cotejar estas dos normas, se encuentra que en la regulada en el inciso 3º del Art. 36, es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, mientras que el artículo 21 se aplica para liquidar las pensiones del Sistema General de Pensiones, entre ellas, la de vejez que se otorga a partir del cumplimiento de los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 o con las modificaciones introducidas en la Ley 797 de 2003, así como para los beneficiarios del régimen de transición que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare diez o más años para pensionarse.
Agregó, que no existe excepción alguna en relación con la forma como debe determinarse el IBL, para aquellas personas que adquirieron su pensión en virtud del régimen de transición, motivo por el cual para quienes obtuvieron dicho derecho en virtud del artículo 1 de la ley 33 de 1985, debía calcularse bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993, posición que fundamentó en diferentes providencias de esta Sala de Casación. De esta manera, aplicados los anteriores criterios al caso bajo estudio, concluyó: (…) a la entidad le asiste razón al señalar que contrario a lo concluido por el Juez de instancia, para liquidar el valor de la pensión de vejez del demandante se debe aplicar el IBL consagrado en la ley 100 de 1993, pues como ha quedado visto, si bien en el artículo 36 inciso segundo se consagró el derecho a aplicar en materia de pensión de vejez los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen anterior, debe entenderse que el término MONTO se refiere al porcentaje, pues en el mismo artículo en el inciso tercero se consagró el IBL para quiénes siendo beneficiarios del régimen de transición les faltare menos de diez año para cumplir requisitos a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; debiéndose concluir que a quienes en ese momento les faltaban más de diez años, se aplica el artículo 21 de la Ley 100.
Aclaró, que la referida interpretación no vulneraba el principio de inescindibilidad, porque: (…) i) La pensión del demandante se causó en vigencia de la Ley 100, de manera que ésta es la que se aplica en su integridad; ii) Sólo se acude de manera excepcional a la Ley 33 de 1985, para mirar lo atinente a edad, tiempo y MONTO de la pensión de vejez; iii) es claro el tenor del inciso segundo el artículo 36 cuando consagra que del régimen anterior se respetan la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, señalando expresamente que “ Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley ”.
Finalmente, destacó que en el caso bajo estudio: i) Según la resolución 28200 de 2007, para calcular el IBL "conforme lo indicado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta o el promedio de los últimos diez años según la favorabilidad" se obtuvo la suma de $1. 276.096.oo; ii) Por tratarse de un servidor público del orden territorial, que cumplió los 55 años de edad el18 de enero de 2006, no queda duda de que al 30 de junio de 1995 le hacían falta más de 10 años para cumplir los requisitos para pensionarse, es por ello que la norma que regula el IBL es el 21 de la Ley 100 de 1993, que consagra no sólo la posibilidad el IBL con el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en los últimos 10 años, sino también el promedio de toda la vida laboral, opción aplicable al demandante pues contaba con 1433.80 semanas.; iii) Así las cosas, resulta evidente que en su caso no se aplica el inciso tercero del articulo 36 como lo señaló la entidad en el acto administrativo y que debía verificarse si el promedio de toda la vida resultaba más favorable que el de los últimos diez años; iv) Pero por no ser éste el objeto del proceso, la Sala se abstendrá de realizar el cálculo, pues aun cuando fuese mayor no podría efectuarse condena alguna, por estar vedadas las facultades ultra y extra petita en esta instancia y porque no fue ese el objeto de la pretensión (fls.-100-105).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total de la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo proferido en primera instancia. Con tal propósito se formula un cargo, que fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y del 1 de la Ley 33 de 1985. Para demostrar el cargo, expone que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantuvo los requisitos del régimen anterior, en cuanto a la edad, el número de semanas o el tiempo de servicio y el monto de la pensión y que « la normatividad anterior consagra que el monto de la pensión de vejez es el resultado de aplicar el 75% del promedio salarial que sirvió de base para realizar aportes durante el último año de servicio ».
Insiste, en que en virtud del régimen de transición le es aplicable el monto regulado en la Ley 33 de 1985,« entendiendo monto como el resultado de la operación aritmética que arroja el valor o monto de la mesada pensional lo que en el caso de la ley 33 de 1985 es el 75% y el promedio del último año de servicio ». Aduce, que el juez de alzada, al señalar que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un « IBL diferente para las personas que les faltare menos de 10 años para pensionarse, », lo que hizo fue confirmar que « la intención del legislador era la de respetar el ingreso base de liquidación del régimen anterior por lo cual señala una excepción a la regla general ».
Agrega, que regular el derecho a la pensión, bajo dos normativas, contradice los principios de inescindibilidad de la norma jurídica y de favorabilidad, posición que aduce « ha adoptado la Corte Constitucional » en diferentes providencias. Finalmente refiere, que el ISS mediante comunicación 013284 de 2011, adoptó la circular 54 de 2010, sobre la forma de liquidar la pensión de vejez con régimen de transición así: « aplicar el cálculo del IBL incluso los factores salariales sobre los cuales no cotizó el servidor público durante el último año de servicio », motivo por el cual arguye, que la postura adoptada por el ISS, de no aplicar lo antes referido « implica un trato diferencial que no tiene justificación alguna » (fl.8-12).
LA RÉPLICA Señala, que el recurrente no supo orientar la acusación, teniendo en cuenta que el sustento del fallo gravado fue la jurisprudencia de esta Sala de Casación, motivo por el cual la modalidad de vulneración que debió alegarse era la interpretación errónea, pero que al margen de lo anterior, el tribunal imprimió un correcto entendimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en virtud del régimen de transición, se mantienen los requisitos de la ley anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, pero no en lo referente al salario base de liquidación, el cual resalta se regula por el citado precepto (fls.30-33).
CONSIDERACIONES La acusación está orientada a controvertir lo señalado por el tribunal en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular el demandante, quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esta Sala de Casación, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia de debate, y al respecto ha señalado que el régimen de transición pensional previsto en esa norma, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.
Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».
Al respecto, en sentencia de esta Sala de Casación CSJ SL12706-2017, en la que se recordó lo señalado en la sentencia CSJ 1093-2017, se dijo: (…) Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.) (…). En consecuencia, no se requiere de mayor explicación para que se concluya, que en ninguna equivocación incurrió el tribunal, cuando argumentó que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante no estaba regulado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle al recurrente más de 10 años para adquirir el derecho pensional al momento de entrar en vigencia la precitada ley y, por ende, acertó al revocar la decisión del juez del conocimiento, de condenar a la pretendida reliquidación de la prestación económica.
De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, se trasgrede los principios de inescindibilidad y favorabilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer y regular el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y establecer cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez de los beneficiarios del mismo, y cómo se debía determinar el IBL de una pensión reconocida con dicho régimen; la Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: « (…) dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.
Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales (…)» Y en lo que tiene que ver con el planteamiento de la parte recurrente, respecto a que la no aplicación de la circular 54 de 2010, por parte del ISS, implicaría un trato discriminatorio, se tiene que tal planteamiento no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en casación, por constituir lo que la jurisprudencia y doctrina han denomina como hecho nuevo.
En ese sentido, permitir tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Por lo visto, el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. Se fija la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le promovió DARÍO DE JESÚS TEJADA OSPINA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -.
Costas en casación a cargo de la parte demandante, como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00