CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56509 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL201-2018 Radicación n.° 56509 Acta 01 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN YADIRA GARCÍA BIELSA contra la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta, el 28 de octubre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención a la solicitud de folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES CARMEN YADIRA GARCÍA BIELSA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando el reconocimiento y pago de la «pensión de vejez», «a partir del 5 de octubre de 2007», por considerar que cumplió con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que su derecho pensional se sujetaba a la Ley 71 de 1988, incluyendo las mesadas adicionales, los intereses moratorios, costas, agencias en derecho, lo ultra y extra petita, « y la indexación que signifique el pago íntegro de las obligaciones».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 5 de octubre de 1951, por lo que adquirió su status de pensionada el 5 de octubre de 2007 cuando cumplió 55 años de edad y alcanzó más de mil semanas de cotización; que laboró para varias entidades estatales y cotizó a la Caja Nacional de Previsión, al Fondo de Previsión Social de la Gobernación del departamento de Bolívar y en el régimen de prima media con prestación definida, un total de 692.28 semanas como empleada pública; y en el sector privado, cotizó 206.85 semanas en el ISS como empleada y 152.43 como trabajadora independiente, para una sumatoria de 1.051.56 semanas o 7.361 días.

Así mismo, que continuó cotizando por algunos meses en los años de 2008 y 2009 (68.56 semanas) con ocasión de algunas órdenes de prestación de servicios con el Estado. Dijo que el 1° de octubre de 2007 solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 008657 del 28 de mayo de 2008 al no cumplir con las semanas de cotización. Que por Resolución 018705 del 5 de septiembre del mismo año, para resolver el recurso de apelación interpuesto, la entidad reconoció que el número de semanas cotizadas era superior, pero aun así, no eran suficientes para alcanzar la prestación (f.° 3 al 35 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó como ciertos algunos hechos y negó otros en atención a que la demandante no reunía el tiempo mínimo de cotización para el reconocimiento de la pensión. Se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso la excepción de prescripción (f.° 133 a 135 del cuaderno principal). En el curso del proceso el ISS a través de la Resolución 1127 del 23 de abril de 2010, revocó Resolución 008657 del 28 de mayo de 2008, y reconoció a la demandante la pensión de jubilación por aportes a partir del 1 de febrero del mismo año (f.° 148 al 156 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de agosto de 2010 (f.° 302 al 308 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Con apelación de la parte demandante, el Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta, mediante sentencia del 28 de octubre de 2011, por mayoría de sus integrantes (f.º 11 al 21 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primera instancia, condenando en costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundó su decisión en que no solo con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios se puede entrar a disfrutar de la pensión, sino que también es necesario acreditar la desafiliación al sistema; que no le asiste razón a la actora al solicitar la prestación desde la fecha en que cumplió con el requisito de la edad, debido a que, en el aquel momento, aún no contaba con el tiempo mínimo y por tanto la pensión no estaba causada, por lo que siguió efectuando aportes al sistema; que en el caso bajo estudio, para establecer el IBL, la accionada tuvo en cuenta las cotizaciones hasta el ciclo de enero de 2010; y que, en cuanto al monto de la pensión, una vez verificada la liquidación realizada por la llamada a juicio, constata que la misma se ajusta a derecho, toda vez que tuvo en cuenta el promedio de las cotizaciones realizadas por la demandante en los últimos 10 años de cotización la accionada, para lo cual cita, en su apoyo, la sentencia CSJ SL, 9 feb 2006 rad. 25961 RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, CARMEN YADIRA GARCÍA BIELSA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 al 19 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem y que, en sede de instancia, revoque la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, para que, en su lugar, condene a la demandada al reconocimiento y pago de los pedimentos de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados conjuntamente por la Sala. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir por vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 17, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Violación que se origina en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por establecido, de forma equivocada, que la demanda se dirigía a obtener el reconocimiento de la pensión por aportes, a partir del momento en que la actora cumplió el requisito de la edad, el 5 de octubre de 2006, toda vez que nació el 5 de octubre de 1951. 2. No dar por establecido, estándolo, que la demanda se dirigió a obtener el reconocimiento de la pensión por aportes, a partir del 1 de octubre de 2007, momento en el cual la actora cumplía tanto con el requisito de la edad, como con el requisito de 20 años de aportes sufragados. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en las Resoluciones 8657 del 28 de mayo de 2008 y 18705 del 5 de septiembre de 2008, el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo cotizado por la demandante, alegando razones que se atacaron y contradijeron en la demanda. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los aportes que se hicieron con posterioridad al 1 de octubre de 2007, se efectuaron en atención a que el Instituto de Seguros Sociales manifestó, en las Resoluciones 8657 del 28 de mayo de 2008 y 18705 del 5 de septiembre de 2008, que la actora no cumplía con el requisito de los 20 años de aportes sufragados.

Sostuvo que los mencionados yerros se presentaron como consecuencia de la apreciación errónea de las siguientes «piezas procesales y pruebas calificadas»: 1. Escrito de la demanda, obrante a folios 3 a 35. 2. Resolución 018657 del 28 de mayo de 2008, obrante a folios 106 a 109. 3. Resolución 18705 del 5 de septiembre de 2008, obrante a folios 117 a 120. 4.

Resolución 1127 del 23 de abril de 2010, obrante a folios 148 a 155. 5. Hoja de liquidación de la pensión por aportes, obrante a folios 163 a 164. Y, en la falta de apreciación de: 1. Certificado de pago de aportes a salud, obrante a folios 122 a 124. 2. Hoja de conteo de tiempos con 360 días, obrante a folio 165. En la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal incurrió en los mencionados errores de hecho, al sostener que a la demandante «no le asiste razón al solicitar la prestación desde la fecha en que cumplió con el requisito de la edad, debido a que en aquél momento aún no contaba con el tiempo mínimo y por tanto, la pensión no estaba causada» y que por ello «siguió realizando aportes» al sistema de pensiones (f.° 7 del cuaderno del Tribunal), pese a que de la lectura de las pretensiones de la demanda se desprende que el reconocimiento era a partir del mes de octubre de 2007, momento en que alcanzó de manera conjunta los requisitos de edad y tiempo, y radicó la solicitud ante la demandada.

Agrega, que en las resoluciones del ISS que le negaron la pensión de jubilación por aportes, criterio igualmente acogido por el ad quem, se sostuvo que las cotizaciones correspondientes de marzo a junio de 2003, octubre y diciembre de 2004, agosto de 2006, octubre de 2007 y abril de 2008, no se tuvieron en cuenta para efectos de la pensión deprecada, bajo el argumento de que en los mismos periodos no se acreditó el haberse efectuado pagos en salud, cuando, a través de la documental de folios 122 a 124 se acreditó el pago de los mismos.

Por tal motivo, en su criterio, el ad quem incurrió en error porque debió estudiar si la demandante tenía causada la pensión para la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento ante el ISS, es decir, desde el 1° de octubre de 2007, y no, al momento en que cumplió con el requisito de la edad. RÉPLICA Se opone a la acusación aduciendo que: […] ninguna incidencia tiene para la decisión de la controversia que, para el Tribunal, el conflicto jurídico a resolver era si la demandante tenía el derecho a la pensión de jubilación por aportes desde la data en que cumplió 55 años, es decir, el 5 de octubre de 2006, y no, como lo pidió en la demanda con que se inició el proceso, a partir del 5 de octubre de 2007, ya que frente a la respuesta que dio a dicho interrogante, para la prosperidad del recurso de casación, era y es esencial que, el censor, demostrara que para ésta última data, Carmen Yadira García Bielsa, tenía los 20 años de aportes que el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, exige para tener derecho a la aludida prestación […] cometido que no se logra, pues de las pruebas dejadas de valorar, obviamente, no es posible inferir […].

Estima, que si la Sala encuentra demostrados los errores endilgados por la censura, en instancia se debe proceder a reliquidar el IBL para calcular el monto de la mesada inicial de la pensión reconocida. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem de infringir por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el mismo acervo normativo señalado frente al cargo primero. Argumenta expresamente que: «La violación de la que aquí se acusa al Tribunal consiste en haber aplicado indebidamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 a una situación como la de la actora, en la que por sus especiales circunstancias, los aportes efectuados con posterioridad a la causación de la pensión redundaron con posterioridad única y exclusivamente en perjuicio del asegurado, y en desconocimiento de la fecha en que el mismo elevó su solicitud de reconocimiento de las pensión de jubilación por aportes, como señal inequívoca de su deseo de ser pensionada, y de dejar de cotizar. […] En conclusión. El Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, del cual hizo una especie de aplicación automática, sin apreciar las especiales particularidades de la situación de la actora, las cuales, obligaban a concluir que los aportes efectuados por ella con posterioridad a la causación de su derecho a la pensión de jubilación por aportes redundaron en perjuicio de la afiliada, y nunca en su beneficio, al hacerles perder el retroactivo pensional causado a partir del 1 de octubre de 2007.

RÉPLICA En lo que refiere al segundo cargo, la opositora considera que el escrito que sustenta el recurso de casación, presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo, por discrepar de situaciones fácticas, dada la vía directa escogida, debido que de la sentencia de casación que invoca para fundar su ataque, refiere al alcance de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Por tal motivo argumenta: […] el censor, sostiene que se dio la aplicación indebida que predica, ya que con sujeción a la sentencia de casación con referencia a la cual desarrolla la presunta demostración de la violación de la ley, el Instituto de Seguros Sociales “… (…) le había equivocadamente negado inicialmente la prestación (…) a la demandante, como también que “(…) respecto a las cotizaciones efectuadas por esta luego de la causación de su derecho a la pensión de jubilación por aportes, como se demostró en el cargo anterior, dicha aplicación significaba una desmejora en los intereses de la demandante (…)”; y ocurre que, en el fallo recurrido, en parte alguna, se concluye, por el Tribunal, que la decisión inicial de negar la pensión hubiese sido equivocada y, antes por el contrario, cuando alude a la Resolución 1127 del 23 de abril de 2010, expresa que revocó otra que le había negado la pensión, y que por las cotizaciones que hizo la demandante hasta enero de 2010, acreditó el mínimo para el reconocimiento de la prestación. Así mismo, el juzgador ad quem, da por probada una desmejora o perjuicio para la demandante, como se pregona en la acusación. Igualmente, considera que, de acogerse el planteamiento del recurrente, de que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, del cual hizo una especie de aplicación automática, sin apreciar las especiales peculiaridades de la situación de la actora, también la Corte debería recoger el criterio jurisprudencial que cuando se aplica el artículo 65 del CST en forma automática, se incurre en una interpretación errónea de este precepto, y de ser así, en instancia se tendría que reliquidar el IBL para el reconocimiento de la pensión, con referencia a las cotizaciones efectuadas con anterioridad al 5 de octubre de 2007.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si le asiste razón al Tribunal al considerar que el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de la demandante debió hacerse a partir del 1° de febrero de 2010, como lo hizo el ISS mediante Resolución 1127 del 23 de abril del mismo año, por encontrarse acreditado que la accionante realizó cotizaciones al sistema como trabajadora independiente hasta enero de esa misma calenda, y no, a partir de la fecha de la solicitud inicial, bajo el supuesto que contaba para la época con los requisitos de edad y tiempo de servicio, para su causación. El Tribunal fundó su decisión en que es correcta la valoración que el a quo realizó de la relación de semanas cotizadas por la parte demandante (f.° 62 a 66, 93 a 100 y 168 a 171 del cuaderno principal), así como de las Resoluciones 8657 y 018705 de 2008 (f.°117 a 120 del cuaderno principal), para concluir que en el año 2007, cuando se presentó la solicitud inicial del reconocimiento pensional, no contaba la demandante con las suficientes semanas cotizadas o servicios al Estado exigidos por la ley, y por tanto, debía continuar realizando aportes.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al apreciar erróneamente el escrito inicial de la demanda (f.° 3 a 35 del cuaderno principal), las resoluciones del ISS negando en primer lugar el derecho y luego reconociéndolo (f. 106 a 109, 11 a 120 y 148 a 155 del cuaderno principal), así como también los reportes de cotización, al considerar que para efectos de establecer la causación del derecho se tuvo en cuenta la fecha en que la accionante cumplió la edad de 55 años, y no, la data en que se elevó la solicitud de reconocimiento ante el ISS en 2007, por alcanzar de manera conjunta los requisitos de edad y tiempo de servicios en esta última fecha.

Igualmente, acusa la falta de apreciación de algunos tiempos aportados, con fundamento en que no se acreditó que por los mismos se hubiere efectuado aportes en salud. En lo que tiene que ver con el primero y segundo de los errores de hecho denunciados, encuentra la Sala que es diáfano el entendimiento que el ad quem hace de la pretensión de la demandante de que el reconocimiento pensional lo era a partir de la fecha de la solicitud de la misma, y no a partir del cumplimiento de la edad de 55 años, al expresar, de manera textual y en el fallo recurrido, que «la demandante solicita que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes [de] que es beneficiaria desde la fecha en que cumplió los 55 años de edad y los requisitos exigidos por las normas » (f.° 5 del cuaderno del Tribunal) (Subrayas fuera del texto), por lo cual a la censura no le asiste razón. Ahora bien, aunque el Tribunal se equivoca cuando afirma que a la demandante «no le asiste razón al solicitar la prestación desde la fecha en que cumplió con el requisito de edad, debido a que en aquél momento aún no contaba con el tiempo mínimo y por tanto la pensión no estaba causada» (f.° 7 del cuaderno del Tribunal) (Subrayas fuera del texto), dicha confusión terminológica finalmente no tiene incidencia en el sentido de la decisión, porque como se estableció, para la época tampoco contaba con los tiempos mínimos de cotización. En lo concerniente al ataque referido a que en la Resoluciones 8657 del 28 de mayo de 2008 y 18705 del 5 de septiembre de 2008, el ISS no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo cotizado por la demandante, considera la Sala que no le asiste razón a la censura, pues si a manera de ejemplo se revisara nuevamente el reporte de semanas cotizadas que obra a folios 125 a 129 del cuaderno principal, se encuentra que: Tiempos reclamados Reporte del pago Días reportados Días pagados Días faltantes 200303 f.° 128 30 28 2 200304 f.° 128 30 27 3 200305 f.° 128 30 28 2 200306 f.° 128 30 27 3 200410 f.° 126 30 30 0 200411 f.° 126 30 0 30 200412 f.° 126 30 0 30 200608 f.° 126 30 30 0 200710 f.° 127 30 30 0 200804 f.° 127 30 30 0 Total días no reportados 70 Días Conversión a semanas 10 semanas Por tal motivo, haciendo una sumatoria del tiempo que la censura acusa como no tenido en cuenta, 70 días, con el reconocido por la Resolución 18705 del 5 de septiembre de 2008, 6.907 días, se tendría que el total de tiempo servido a los sectores público y privado por la demandante, equivale a 6977 días, es decir, 19 años 4 meses y 17 días, tiempo en todo caso inferior al consagrado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Lo anterior, es suficiente para concluir la ausencia de error de hecho del ad quem, al considerar que la accionante no contaba con el tiempo de cotización requerido para causar el derecho a la pensión por aportes reclamada, en la fecha que radicó la solicitud inicial del reconocimiento ante el ISS, octubre de 2007, y, en consecuencia, el cargo resulta infundado, siendo innecesario el estudio del segundo cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011) por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN YADIRA GARCÍA BIELSA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00