Radicación n.° 61412 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL20097-2017 Radicación n.° 61412 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN CECILIA QUIROGA QUIROGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de diciembre de 2012, en el proceso que ROSA MARÍA RODRÍGUEZ BARRAGÁN promovió contra el BANCO DE COLOMBIA S.A., al cual fueron vinculados el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES ROSA MARÍA RODRÍGUEZ BARRAGÁN llamó a juicio al BANCO DE COLOMBIA S.A. -BANCOLOMBIA-, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes de Isidro Rodríguez Duarte, a partir del 5 de noviembre de 2008, en calidad de compañera permanente, los intereses moratorios y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que había hecho vida marital con el señor Isidro Rodríguez Duarte (Q.E.P.D.), entre el 30 de abril de 2003 y el 5 de noviembre de 2008, fecha del deceso de éste; que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y ésta le fue negada con el argumento de que dicha prestación también había sido reclamada por Carmen Cecilia Quiroga Quiroga, de manera que debía ser la justicia ordinaria la que determinara a quién le asistía el derecho; que, mediante sentencia del 12 de abril de 2011, el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, declaró la unión marital de hecho entre ella y el señor Rodríguez Duarte; que aportó dicha sentencia ante la entidad bancaria demandada, pero ésta resolvió mantener su decisión de no reconocerle la pensión. Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el relacionado con el fallecimiento de Isidro Rodríguez Duarte.

Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. Propuso la excepción previa de falta de integración del contradictorio y las de fondo de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Por auto del 31 de enero de 2012, la juez de conocimiento dispuso vincular al proceso a la señora Carmen Cecilia Quiroga Quiroga, quien se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó el relativo a la reclamación de la pensión de sobrevivientes.

Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, fraude procesal y la genérica. Asimismo, solicitó que se declarara que era a ella a quien le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes del señor Isidro Rodríguez Duarte, en calidad de compañera permanente y, en consecuencia, se condenara a BANCOLOMBIA y al ISS a pagarle «las sumas que resulten probadas por concepto de pensión de sobreviviente», la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que había «convivido bajo el mismo techo compartiendo techo, lecho y dependencia económica del causante desde el año de 1.989, continuando con su relación de pareja y … que aunque en sus últimas noches pernoctó en el lugar de residencia de uno de sus hijos, este continuó frecuentándola y suministrándole los medios económicos necesarios para su subsistencia.» En la audiencia pública celebrada el 2 de mayo de 2012, el juzgado dispuso vincular al proceso al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad que manifestó que se atenía a lo que se decidiera en el juicio, dado que, en caso de controversia, debía ser la justicia la que determinara a quién le asistía el derecho en disputa (Folios 161 a 163).

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, condenó al ISS y a BANCOLOMBIA a reconocer y pagar a la demandante inicial, Rosa María Rodríguez Barragán, la pensión de sobrevivientes reclamada, en la proporción que a cada entidad le correspondiera.

Asimismo, absolvió a dichas entidades de todas y cada una de las pretensiones incoadas por Carmen Cecilia Quiroga Quiroga (C.D. entre folios 196 y 197). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron Carmen Cecilia Quiroga Quiroga, el ISS y BANCOLOMBIA. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 5 de diciembre de 2012, confirmó el de primera instancia (C.D. Folio 203).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si Rosa María Rodríguez Barragán o Carmen Cecilia Quiroga Quiroga habían acreditado los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del señor Isidro Rodríguez Duarte; que para estudiar la procedencia de este derecho, se debía traer a colación la norma que se encontraba vigente para el 5 de noviembre de 2008, fecha del fallecimiento del pensionado, que no era otra que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, cuyo contenido explicó. Enseguida, consideró el ad quem que ambas reclamantes alegaban su calidad de compañeras permanentes del causante; que si bien era cierto que la norma comentada no preveía la posibilidad de que existieran dos compañeras permanentes en forma simultánea, la Corte Constitucional había adoctrinado que la finalidad de la pensión de sobrevivientes era la de proteger a los familiares del afiliado o pensionado que fallecía, frente a las consecuencias económicas que causaba la muerte, de manera que era posible distribuir la prestación entre dos compañeras permanentes si se acreditaba la convivencia simultánea con el causante; que, al absolver interrogatorio de parte, Carmen Cecilia Quiroga Quiroga había confesado que su relación con el causante había iniciado en septiembre de 1989 y que dicha relación estuvo vigente hasta el año 2006, cuando un hijo del causante se lo había llevado a vivir a su casa, por causa de un incidente de intoxicación con «escopolamina», de manera que le impidieron volver a verlo; que ello, aunado a las demás pruebas obrantes en el expediente, permitía inferir que la relación de esta solicitante con el causante había terminado por lo menos un año antes del óbito; que, en consecuencia, respecto de ella no se cumplía el segundo requisito exigido por la norma comentada, para acceder a la pensión de sobrevivientes; que, en cambio, Rosa María Rodríguez Barragán sí había acreditado el cumplimiento de los requisitos ya señalados, dado que a folios 63 a 74, obraba la sentencia proferida por el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, el 12 de abril de 2011, por la cual se había declarado la unión marital de hecho entre dicha demandante y el señor Isidro Rodríguez Duarte, entre el 30 de abril de 2003 y el 5 de noviembre de 2008; que también obraba el testimonio de Isidro Rodríguez Duarte, hijo del causante, que daba cuenta de la convivencia de su padre con la señora Rodríguez Barragán; que la referida convivencia también había sido ratificada con los testimonios de María del Carmen Molina y Jorge Enrique Rodríguez Duarte, hijo del causante; que dichas pruebas llevaban a esa corporación a la convicción de que la señora Rosa María Rodríguez Barragán sí reunía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, pues convivió con el pensionado fallecido hasta el momento de la muerte, durante más de 5 años; que la sentencia proferida por el juzgado de familia, daba certeza sobre la fecha de inicio de la convivencia, por lo que se imponía confirmar la decisión del a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la tercera interviniente, Carmen Cecilia Quiroga Quiroga, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, «procediendo en cuanto a costas como corresponda, o en su defecto, la CASE PARCIALMENTE, concediendo la pensión compartida, dando aplicación al principio de igualdad, consagrado en el ART. 13 de la Carta Política como Derecho Fundamental.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Está estructurado de la siguiente manera: Acuso la sentencia de segunda instancia de fecha 5 de Diciembre de 2012, proferida por la Sala laboral (sic) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de ser violatoria de la ley sustancial, por la VIA INDIRECTA, por falta de apreciación de prueba documental aportada oportunamente al proceso en la contestación de la demanda.

Demostración: ERROR DE HECHO, POR FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL; EXPEDIDA EN VIDA POR EL MISMO CAUSANTE, AL NO DAR POR PROBADO UN HECHO, ESTÁNDOLO. La prueba documental referida consiste en la Declaración Extrajuicio rendida por el causante ante el señor Notario Primero del Círculo de Bogotá D.C., de fecha julio 15 de 1.995, mediante la cual –de manera espontánea y sin impedimento legal alguno- éste manifestó que el objeto de tal diligencia, era presentar dicho documento ante BANCOLOMBIA Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –I.S.S., con el fin de expresar su voluntad de sustituir su pensión previamente adquirida en favor de la señora CARMEN CECILIA QUIROGA QUIROGA, su compañera permanente, compareciendo al mismo Acto Solemne, tal como lo dispone la Ley 54 de 1.990, como testigos, además del titular del Despacho Notarial, el señor JOSÉ NEPOMUCENO BERNAL GONZALEZ, identificado con C.C.Nº 27.334 expedida en Bogotá y la señora NANCY RUEDA GONZÁLEZ, identificada con C.C.Nº 51’837.629 expedida en Bogotá, quienes dieron fe de conocer al señor ISIDORO (sic) RODRÍGUEZ DUARTE y a la señora CARMEN CECILIA QUIROGA QUIROGA, conviviendo en Unión Marital de hecho; convivencia que se prolongó con el causante, durante trece (13) años aproximadamente de conformidad con las pruebas testimoniales recaudas (sic) en el proceso; siendo un hecho tan extremadamente protuberante, que fue llamada a vincularse al proceso ordinario laboral, en calidad de litisconsorte necesario; por cuanto las partes tenían pleno conocimiento de su existencia. Es por tal motivo que, depreco a los Honorables Magistrados, tener en cuenta la prueba documental referida, por cuanto fue constituida –en vida- por el causante, única y exclusivamente para tal fin, tal como reza, textualmente en el precitado documento, para que se le otorgue la pensión sustitutiva de sobreviviente a la señora CARMEN CECILIA QUIROGA QUIROGA.

Para la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, es procedente el recurso de casación interpuesto; por cuanto, lo que se pretende con el mismo, es solicitar se reconsidere la interpretación de la norma sustancial violada, y en su lugar, respetuosamente, proponer con base en los PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES, conceder la pensión de Sobreviviente a mi poderdante, teniendo en cuenta que: En el caso que nos ocupa la señora CARMEN CECILIA QUIROGA QUIROGA, convivió durante trece (13) años aproximadamente con el causante; es decir, tiempo superior a los cinco (5) años –presuntamente- convividos con la demandante señora ROSA MARÍA RODRÍGUEZ BARRAGÁN. En la prueba documental referida – LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL RENDIDA ANTE NOTARIO- obrante en el proceso, se lee textualmente que el causante CONVIVÍA con la litisconosrte necesario, señora CARMEN CECILIA QUIROGA QUIROGA, quien dependía económicamente del mismo y al haber desconocido el fallador de instancia en la sentencia tal situación fáctica; con ello vulneró –de manera flagrante- el Derecho Constitucional reclamado.

No obstante la conclusión anterior, se plantea un problema jurídico adicional … establecido que el derecho lo reclaman dos compañeras permanentes y encontrándose probado que la señora CARMEN CECILIA QUIROGA QUIROGA, convivió por un lapso mayor de tiempo con el pensionado fallecido ¿es jurídicamente viable que, si fuere el caso; en el ejercicio del derecho a la igualdad, se comparta la pensión sustitutiva de sobrevivientes? (Negrillas del texto).

A continuación, transcribe la censura los incisos 2 y 3 del literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la ley 797 de 2003, para afirmar que la referida disposición había sido declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C – 1035 de 2008, «en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.» Bajo las anteriores premisas, concluye: Como pudo leerse de la norma transcrita, en ella se regula el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando hay conflicto entre cónyuge y compañera permanente, más no cuando el derecho se lo disputan dos compañeras permanentes y se demuestra la convivencia simultánea entre ambas.

Sin embargo, dicho vacío legislativo no puede ser una razón para negar el derecho de dos personas que han demostrado tenerlo; a pesar de que el supuesto presentado en el caso en concreto no está regulado en la norma jurídica el derecho a la pensión de sobrevivientes, debe reconocérsele a ambas peticionarias. (Negrillas del texto) En su apoyo cita las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 28521 y CSJ SL, 3 jun. 2007, rad. 21474.

RÉPLICA La apoderada de Rosa María Rodríguez Barragán afirma que en el presente caso no es posible predicar que hubo convivencia simultánea, ya que fue su poderdante la única persona con la que el causante convivió durante sus últimos 5 años de vida; que no es cierto que el ad quem no hubiera valorado el documento a que alude la recurrente, ya que con base en la prueba testimonial y documental allegada al expediente, fue que concluyó que la señora Carmen Cecilia Quiroga Quiroga había dejado de convivir con el pensionado fallecido desde el año 2003.

En respaldo de su posición, aporta declaración rendida por el causante ante notario, el 10 de septiembre de 2003, en la que manifestó que no hacía vida marital con la señora Quiroga Quiroga desde hacía 6 meses. Asimismo, allega copia de la escritura pública por la cual esta reclamante le vendió al pensionado fallecido el 50% del inmueble donde habían convivido.

El apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por su parte, dice que se atiene a la decisión que adopte la Sala, tal como ha sido su posición durante el proceso. Agrega que, en todo caso, el Tribunal basó su convencimiento sobre la convivencia de una de las dos reclamantes, con base en la prueba testimonial, la cual no es calificada para estructurar un error de hecho en casación. Por último, solicita que sea cual fuere la decisión, no se condene al ISS al pago de intereses moratorios ni de costas procesales, dado que esta entidad no ha incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales, pues hubo controversia sobre la titularidad del derecho en discusión. El vocero judicial del BANCO DE COLOMBIA S.A. le endilga varias deficiencias técnicas al cargo, tales como que a pesar de encaminarse por la vía directa, la censura acusa al Tribunal de no haber valorado una prueba, lo que es inadmisible por el sendero elegido; que la declaración extra proceso cuya falta de valoración se denuncia, no es prueba calificada; que no se controvierten los supuestos jurídicos y fácticos de la sentencia impugnada; y no explica la censura en qué consistió la supuesta interpretación errónea de las normas que denuncia. Añade, en cuanto al fondo de la acusación, que la prueba que denuncia la censura no demuestra que la señora Carmen Cecilia Quiroga Quiroga hubiera convivido con el causante durante los 5 años anteriores a la muerte.

CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, se observa que el único cargo formulado no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, como pasa a explicarse. En primer lugar y como se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte de la censura, ya que solicita la intervención de la Corte en el sentido de casar total o parcialmente la sentencia del Tribunal para que, sin solicitar previamente que se constituya en sede de instancia, proceda «en cuanto a costas» o conceda «la pensión compartida», omitiendo indicar qué debe hacerse con la sentencia de primera instancia, una vez se obtenga la infirmación de aquella que profirió el ad quem, situación imposible de realizar por no ser del resorte de la Sala, ya que de lograrse el objetivo previo de la casación del fallo, sólo restaría deprecar la suerte jurídica del pronunciamiento de primer grado, correspondiéndole a la censura manifestar su intención al respecto, como una expresión clara y conducente de su intención con el recurso de casación. Aunque este dislate podría ser superado bajo el entendido de que lo que se pretende es que la Corte, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, ordene el reconocimiento de la pensión a la recurrente o, en su defecto, disponga que la prestación se distribuya proporcionalmente entre ambas solicitantes, las restantes deficiencias sí comprometen seriamente la prosperidad del cargo.

En efecto, la acusación carece totalmente de proposición jurídica, pues no se acusa la violación concreta de ninguna norma sustancial de alcance nacional. Recuérdese que el literal a del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece como uno de los requisitos formales de la demanda de casación que se indique «…el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado…», que conforme a la jurisprudencia reiterada de esta corporación, exige que la acusación señale, cuando menos, «cualquiera» de las normas de derecho sustancial «que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa», carga procesal que se echa de menos. Aunque en el desarrollo de la acusación la recurrente alude al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo hace para explicar que esta disposición regula el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente.

No obstante, el ad quem no dio por sentado que en el presente caso hubiera existido tal convivencia simultánea, pues fue claro en señalar que la única reclamante que había convivido con el pensionado hasta la fecha del óbito, había sido Rosa María Rodríguez Barragán. Recuérdese que el juez colegiado no excluyó la posibilidad de que la pensión se distribuyera entre dos compañeras permanentes, si estas demostraban convivencia simultánea, de manera que no vienen al caso los reproches que en este sentido se le hacen a la sentencia impugnada.

Además de lo anterior, la recurrente entremezcla inapropiadamente aspectos fácticos y jurídicos, pues de una parte denuncia la falta de apreciación de una prueba y, enseguida, afirma que lo que persigue con el recurso extraordinario es que la Sala reconsidere su interpretación sobre la norma sustancial violada, que podría entenderse, es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, al carecer los ataques del requerido ejercicio lógico jurídico de carácter demostrativo, pues no se demarcó con claridad la senda a seguir como derrotero de estudio, queda la Corte sin el referente necesario para acometer su tarea, ya que al estar el ejercicio del recurso estrictamente delimitado por las causales establecidas por el legislador y dada la naturaleza dispositiva del mismo, el censor está obligado a realizar un correcto encuadramiento al formular los cargos, junto con su correspondiente desarrollo, que legitime a la Corte para actuar como sede de casación y, eventualmente, como sede de instancia, pues no es motivo del recurso de casación pronunciarse sobre los temas controvertidos dentro del debate procesal, sino sobre la legalidad de la decisión del Tribunal.

Las insuficiencias advertidas no pueden ser subsanadas por la Corte, dado que la naturaleza dispositiva del recurso le impide desplegar cualquier actividad oficiosa para efectos de establecer las eventuales equivocaciones de la sentencia recurrida. El cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA MARÍA RODRÍGUEZ BARRAGÁN contra el BANCO DE COLOMBIA S.A., al cual fueron vinculados el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y CARMEN CECILIA QUIROGA QUIROGA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00