Radicación n.° 57339 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL20093-2017 Radicación n.° 57339 Acta 021 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HERNÁNDEZ SANABRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 13 de marzo de 2012, en el proceso que le instauró a BANCOLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES José Hernández Sanabria demandó a Bancolombia S.A., para que se declare que los unió una relación laboral desde el 26 de diciembre de 1977 hasta el 13 de agosto de 2008; y que en virtud de que la cláusula cuarta de la convención colectiva fue declarada nula y ella lo excluía de los beneficios convencionales, y estos le sean reliquidados, de conformidad con las convenciones colectivas vigentes entre 1999 y 2008; reclama los incrementos salariales convencionales del 1 de noviembre de 2001 al 13 de agosto de 2008, junto con todas aquellas prestaciones sociales extralegales pactadas; y por último, los perjuicios morales y la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pretensiones adujo que laboró al servicio de la entidad desde el 26 de diciembre de 1977 hasta el 13 de agosto de 2008; que su último cargo fue el de gerente de la sucursal bancaria de Charalá – Santander, percibiendo como último salario $3.474.000; que era beneficiario de las convenciones colectivas firmadas por el sindicato de trabajadores de Bancolombia SINTRABANCOL y la unión de empleados bancarios UNEB pero que al entrar a formar parte de los gestores bancarios renunció al mismo, mas « no así a los beneficios convencionales» que se tienen que aplicar a todos los trabajadores del banco; que debido a esa exclusión no se le han hecho los aumentos de salario anual convencional.

Dijo también que el artículo 4 de la convención colectiva de trabajo de 1999 consagró: ARTÍCULO 4°: CAMPO DE APLICACIÓN: Las normas convencionales vigentes se aplicarán a todos los trabajadores del BANCO, a menos que de acuerdo con la ley, en forma expresa y por escrito, el trabajador renuncie a los beneficios convencionales, ante el Banco y las Organizaciones Sindicales, Unión Nacional de Empleados Bancarios UNEB y el Sindicato de Trabajadores del Banco de Colombia Sintrabancol.

Parágrafo: Los contratos individuales de trabajo no pueden ser desmejorados en perjuicio de los trabajadores, a menos que medie expreso consentimiento escrito del trabajador ante el BANCO y las organizaciones sindicales, la Unión Nacional de Empleados bancarios, UNEB y el Sindicato de Trabajadores del Banco de Colombia, Sintrabancol. Igualmente expresó que lo subrayado en el artículo anterior y su parágrafo fue demandado ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá por el Sindicato Nacional de Trabajadores del Banco de Colombia, Sintrabancol y la Unión Nacional de Empleados Bancarios UNEB; dicho juzgado resolvió:

PRIMERO: Declara la nulidad del siguiente texto del parágrafo 4° de la convención colectiva de trabajo celebrada entre celebrada (sic) el 5 de noviembre de 1999, entre BANCOLOMBIA S.A y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL BANCO DE COLOMBIA SINTRABANCOL y la UNION NACIONAL DE EMPLEADOS BANCARIOS UNEB “… a menos que medie expreso consentimiento escrito del trabajador ante el BANCO y las organizaciones sindicales, la Unión Nacional de empleados Bancarios, UNEB y el Sindicato de Trabajadores del Banco de Colombia, SINTRABANCOL” Que la decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, por lo que desde el 1 de noviembre le dejaron de cancelar los beneficios convencionales.

La demandada aceptó la existencia de la relación laboral con el demandante en los términos expuestos, precisando que fue el señor Hernández Sanabria quien el 10 de enero de 2002 renunció a los beneficios de Sintrabancol que, además, era un sindicato minoritario en la entidad. Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y propuso como excepciones las de falta de legitimación por activa para demandar por ausencia de causa y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de San Gil (Santander), mediante fallo del 18 de noviembre de 2011, declaró la existencia de una relación laboral entre José Hernández Sanabria y Bancolombia entre el 26 de diciembre de 1977 y el 13 de agosto de 2008.

Además dijo: «SEGUNDO: DECLARAR parcialmente fundada la excepción de mérito titulada “-Falta de legitimación por activa para demandar por ausencia de causa:” y declarar fundada la de “-Prescripción:”». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil (Santander), mediante fallo del 13 de marzo de 2012, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, confirmó la decisión proferida en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por el análisis del fenómeno prescriptivo declarado por el a quo, de donde precisó que todos los beneficios laborales, ya sean de orden legal, contractual o convencional prescriben dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad de acuerdo con el artículo 151 del CPTSS.

Teniendo en cuenta lo anterior y que el demandante elevó la reclamación el 23 de octubre de 2009, la que fue recibida el 27 siguiente, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto estimó que todos los derechos convencionales causados con anterioridad al 27 de octubre de 2006 se encontraban prescritos. Frente a la aplicación de la convención colectiva 2005-2008, cuyos efectos no consideró afectados por la prescripción, dijo que en virtud del cargo que ostentaba el demandante, y según lo prescrito en el artículo 3 convencional, el trabajador estaba excluido de su aplicación. Para ello señaló: En efecto, como lo denotó la de a quo (sic), la Convención Colectiva del 2005-2008, señaló de manera contundente el campo de aplicación. Hizo al respecto una previsión expresa y clara en torno a las personas a quienes no aplicaría esta Convención. Al respecto, el artículo 3°, citado por la quo (sic) en forma íntegra en su fallo, estableció en su texto que “las normas convencionales vigentes se aplicarán de conformidad con los siguientes criterios: 1.

Quedarán excluidos de la aplicación de las normas convencionales los caros relacionados a continuación: ….Gerente…”. […] Si en el presente evento, el actor era Gerente de la Sucursal de BANCOLOMBIA del municipio de Charalá, para el momento en que entró a regir la Convención Colectiva aludida, esto es, la del período de tiempo comprendido entre el 2005-2008 y que tal condición laboral se mantuvo hasta el momento de la finalización del vínculo laboral, el trece (13) de agosto del último año referido, se insiste, no podía él acceder a los beneficios de tal cuerpo normativo.

Y aún contra lo alegado por la parte recurrente debe mantenerse tal aserto. Esto es, independientemente de que se le hubiese hecho los descuentos por parte del empleador, referidos a los aportes para el sindicato y lo previsto en el parágrafo 1° del mismo artículo, predicar que la Convención Colectiva del 2005 a 2008, le sea aplicable a quien fungía como “Gerente” de una entidad bancaria, es un contrasentido jurídico […] RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque de manera parcial la proferida por el a quo, en el sentido de confirmar la declaratoria de la existencia de la relación laboral, pero se condene a todas las pretensiones de la demanda. De manera subsidiaria, en el caso de aceptar que operó la prescripción, se concedan las pretensiones a partir del 27 de octubre de 2006.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones de carácter nacional […] Código Sustantivo del Trabajo (CST) los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 (Subrogado por los artículos 37 y 38 del Decreto Ley 2351 de 1965), 471 (Subrogado por el artículo 38 el Decreto Ley 2351 de 1965), 476, 477 del Título III (Convenciones y Pactos Colectivos, Contratos Sindicales de la Segunda Parte), el artículo 39 del decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 3, 5, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 55, 127, 136, 138, 139, 141, 142, 149 y 150, 193, 249, 253, 254, 256, 306, 308 y 340, 353, 354,, (sic) igualmente todas ellas del Código Sustantivo del Trabajo (CST); los artículos 13, 25, 53 y 83 de la Constitución política, junto con los artículos 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965, los artículos 1530, 1531, 1538, 1541, 1618, 1619, 1620, 1620, 1621 y 1622 del Código Civil, todas ellas en relación con los artículos 1° (modificado por el 1° de la ley 712 de 2001), 2° (modificado por el 2° de la ley 712 de 2001), 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.

Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho que enunció así: a- Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador demandante NO era beneficiario de diversas Convenciones Colectivas que rigieron en el Banco accionado desde 1999 hasta el año de 2008. b- No dar por probado, estándolo, que el trabajador demandante era beneficiario de todas las Convenciones Colectivas que rigieron en el Banco accionado, particular desde el año de 1999 hasta el 2008. c- Dar por probado, sin serlo, que “la Convención Colectiva 2005-2008 señaló de manera contundente el campo de aplicación e hizo al respecto una previsión expresa y clara en torno a las personas a quienes no aplicaría esta Convención.” d- No dar por probado, siéndolo, que el demandante estaba en la situación descrita en el PARÁGRAFO 2° del artículo 3° de la Convención Colectiva del 2005-2008, mismo que estableció en su texto un régimen de excepción “que les garantiza” a quienes para entonces estaban convencionados “el mantenimiento de los beneficios derivados de su condición de provenientes de la red Colombia en los términos del acta número 3 de mayo 29 de 2001 del Comité de Análisis y Evaluación de Trabajo y Escalafón”. e- No dar por probado, siéndolo, que a la fecha de su suscripción y durante la vigencia de la convención colectiva 1999-2001 pactada entre la demandada BANCOLOMBIA y los sindicatos UNEB y SINTRABANCOL, el demandante era beneficiario de su campo de aplicación, esto es, que en tal fecha era trabajador convencionado u amparado (Convención Colectiva 2005-2008, artículos 4° y 5°). f- Dar por probado, sin serlo que a la situación jurídica y contractual del demandante durante toda su relación de trabajo con la demandada BANCOLOMBIA, hasta su terminación, le era aplicable la condición exceptiva del beneficio convencional según la cual “1.

Quedarán excluidos de la aplicación de las normas convencionales los cargos relacionados a continuación: Gerente ”, cuando, por el contrario, estaba acreditado en el proceso que tal condición exceptiva o excluyente del beneficio convencional NO le era aplicable al demandante. g- No dar por probado, estándolo, que los trabajadores que desempeñaran el cargo de Gerente podían ser beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, bajo el cumplimiento de los requisitos del PARÁGRAFO 2° del artículo 3° de la Convención Colectiva del 2005-2008; h- Dar por probado, sin estarlo que “la Convención Colectiva (2005-2008) expresamente señaló que las normas convencionales, no podían ser aplicadas a las personas con los cargos allí explícitamente enunciados” de manera definitiva y sin excepciones (cargos entre los cuales se encuentra el cargo de Gerente), cuando por el contrario, dicha norma consagró excepciones a tal exclusión de beneficios, aún para el cargo de Gerente, lo cual el fallo no atendió. i- Dar por probado, sin estarlo, que de manera definitiva y sin “distinciones Tal es el sentido claro y contundente de la expresión “quedarán excluidos de la aplicación de normas convencionales a quienes desempeñen el cargo de Gerente”. j- Dar por probado, sin estarlo que el propósito fijado en tal acuerdo colectivo entre el sindicato y los trabajadores de BANCOLOMBIA S.A. (la Convención Colectiva 2005-2008), fue el de privar o excluir definitivamente del beneficio convencional a los trabajadores que desempeñaran el cargo de Gerentes. k- Dar por probado, sin estarlo que “no puede pregonarse con éxito que la Convención Colectiva (2005-2008) le sea aplicada al trabajador demandante quien expresamente quedó por fuera del campo de aplicación.” l- Dar por probado, sin estarlo que el trabajador demandante expresamente quedó por fuera del campo de aplicación de la Convención Colectiva 2005-2008. m- Dar por probado, sin estarlo que por el mero hecho de que “el actor era Gerente de la Sucursal de BANCOLOMBIA del municipio de Charalá, para el momento en que entró a regir la Convención Colectiva aludida, esto es, la del periodo de tiempo comprendido entre el 2005-2008 (y dado) que tal condición laboral se mantuvo hasta el momento de la finalización del vínculo laboral, el trece (13) de agosto del último año referido, no podía él acceder a los beneficios de tal cuerpo normativo. n- No dar por probado, siéndolo, que por el hecho consistente en que al demandante “… se le hubiesen hecho los descuentos por parte del empleador, referidos a los aportes para el sindicato y lo previsto en el parágrafo 1° del mismo artículo le otorga la prerrogativa o derecho a que se le aplicaran o beneficiara o extendieran las normas contractuales de la Convención Colectiva del 2005 a 2008,;

(sic) aún en su condición de “Gerente de una entidad bancaria.” o- Dar por probado, sin estarlo que la designación de cualquier trabajador de una entidad bancaria en el cargo de Gerente, le trae como consecuencia el ser excluido de ser beneficiario de una convención colectiva. p- Dar por probado, sin estarlo que el hecho de que la Convención Colectiva del 2005 a 2008 le sea aplicable a quien fungía como “Gerente” es un contrasentido jurídico. q- No dar por probado, estándolo, que los trabajadores NO afiliados a las organizaciones sindicales que eran parte de la contratación colectiva suscrita con la demandada, igualmente se beneficiaban de la convención colectiva de trabajo 2005 — 2008 y las restantes de las que trata la sentencia aquí impugnada; r- No dar por probado, estándolo, que la demandada estaba obligada a efectuar descuentos de las cuotas o aportes…, por concepto de “cuota por beneficio convencional” a sus trabajadores que no fueran afiliados a las organizaciones sindicales que eran parte de la contratación colectiva suscrita con la demandada; s- No dar por probado, estándolo, que el descuento del 1%, de su nómina, efectuado por la demandada al demandante, “el cual se mantuvo hasta la fecha del despido y con destino a ser girado a la organización sindical” que era parte de la convención colectiva suscrita con el empleador demandado, corresponde a la “cuota por beneficio convencional”. t- No dar por probado, estándolo, que los descuentos de las cuotas o aportes …, efectuados por la demandada al demandante del 1%, de su nómina, el cual se mantuvo hasta la fecha del despido, con destino a ser girados a la organización sindical que era parte de la convención colectiva suscrita con el empleador demandado, corresponden a la cuota de beneficiario de esa convención, conforme lo dispone por el artículo 39 del decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990. u- Dar por probado sin estarlo, que el retiro por parte del trabajador demandante del sindicato que era parte de la convención colectiva, implica o trae como consecuencia la renuncia de este trabajador al beneficio de las prebendas laborales extralegales previstas en la ya tantas veces referida Convención Colectiva del período de tiempo comprendido entre el 2005-2008. v- No dar por probado, estándolo, que los sindicatos que eran parte de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo de vigencia 2001-2003, eran mayoritarios en la demandada BANCOLOMBIA, esto es, asociaban a más de la mitad de sus trabajadores. w- Dar por probado, sin estarlo, que las convenciones colectivas de trabajo vigentes para el periodo de tiempo al que se restringen las reclamaciones que se demandan en este proceso, obligan o exigen o regulan al requisito por el cual, para que un trabajador de la demandada sea beneficiario de ellas, deba ser afiliado a la organización sindical que es parte de esas contrataciones colectivas. x- Dar por probado, sin estarlo, que el demandante renunció al beneficio de la convención colectiva por las comunicaciones de fecha 10 de enero de 2002 que obra a folio 109 del cuaderno 1 del expediente, dirigida por el demandante al entonces presidente del sindicato SIN TRABANCOL y la dirigida a la DOCTORA PATRICIA VICTORIA PELÁEZ como Gerente de Gestión Humana de BANCOLOMBIA, de fecha enero 10 de 2002 (sellada enero 17 de 2002) de folio 110 del mismo cuaderno 1. y- No dar por probado, estándolo, que mediante las comunicaciones de fecha 10 de enero de 2002 que obra a folio 109 del cuaderno 1 del expediente, dirigida por el demandante al entonces presidente del sindicato SINTRABANCOL y la de fecha enero 10 de 2002 (sellada enero 17 de 2002) de folio 110 del mismo cuaderno 1, EL DEMANDANTE ÚNICAMENTE RENUNCIÓ A SU CONDICIÓN DE AFILIADO AL SINDICATO SINTRABANCOL. z- Dar por probado, sin estarlo, que la renuncia del demandante a su afiliación al sindicato SINTRABANCOL implica la renuncia a los beneficios de la convención colectiva de trabajo. aa- No dar por probado, estándolo, que et trabajador demandante se encontraba regulado por la condición establecida en la convención colectiva 2005-2008 … en lo previsto en el Parágrafo 1° del citado artículo 3° de la referida Convención según el cual “a quienes al 31 de octubre de 2005 no tuvieren la condición de escalafonados, excepto el personal que devenga salario integral, y estuvieren cubiertos por los beneficios de la Convención Colectiva 2003-2005, se les mantendrá la forma de liquidar la prima de servicios extralegal, la póliza de salud (a quienes tuvieren dicho beneficio) e indemnización por despido sin justa causa, en los términos de la presente convención”. ab- No dar por probado, estándolo, que la demandada BANCOCOMBIA es una sociedad resultante de la fusión por absorción de las entidades antes denominadas BANCO DE COLOMBIA y BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO. ac- No dar por probado, estándolo, que el trabajador demandante inició su contrato de trabajo con la entidad antes denominada BANCO DE COLOMBIA, antes de su fusión con la entidad antes denominada BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO. ad- No dar por probado, estándolo, que por el artículo CUARTO de la convención colectiva 2005-2008, se estableció la vigencia y continuidad de derechos para los trabajadores que iniciaron su contrato de trabajo con el antes denominado BANCO DE COLOMBIA. ae- No dar por probado, estándolo, que por razón del hecho de que el trabajador demandante inició su contrato de trabajo con la entidad antes denominada BANCO DE COLOMBIA, le eran aplicables las “normas provenientes de convenciones o laudos anteriores del Banco de Colombia” de conformidad con los artículos 5° de “NORMAS VIGENTES” de la convención colectiva 1999 (obrante a folio 68 del cuaderno 2 o de “copias aportadas por el demandante”), 5° de “NORMAS VIGENTES” de la convención colectiva 2001 (obrante a folio 395 del cuaderno 2 o de “copias aportadas por el demandante”), 4° de “NORMAS VIGENTES” de la convención colectiva 2003 (obrante a folio 567, del mismo cuaderno 2 o de “copias aportadas por el demandante”) y 4° de “NORMAS VIGENTES” de la convención colectiva 2005, (obrante a folio 567, del mismo cuaderno 2 o de “copias aportadas por el demandante”). af- No dar por probado, habiéndolo sido, que en la fecha 5 de noviembre de 1999 (fol. 532 - con subraya que no es de mi autoría- de firma de la convención colectiva 1999-2001 el demandante “estaba convencionado”, esto es, que en tal fecha era beneficiario de la convención colectiva de trabajo allí suscrita. ag- No dar por probado, estándolo, que, en los términos del PARÁGRAFO 2° del mismo Artículo 3° de la misma Convención Colectiva que rigió para el periodo 2005- 2008, el demandante estaba exceptuado de la exclusión del beneficio convencional o no le era aplicable el régimen de exclusiones instaurado para el cargo de Gerente que fue convenido en el numeral 1. del artículo 3° de esa Convención Colectiva que rigió para el periodo 2005- 2008, por razón de que en los términos de la misma norma, el demandante “estaba convencionado” a la firma de firma (sic) de la convención colectiva 1999-2001. ah- No dar por probado, estándolo, de que hasta la terminación de su contrato, el demandante era sujeto o beneficiario de derechos convencionales conforme dispuso el PARÁGRAFO 2° del Artículo 3° del Convención Colectiva que rigió para el periodo 2005- 2008 en BANCOLOMBIA S.A., por razón de que estaba amparado por el “régimen de excepción” consagrado en la convención colectiva 1999-2001, por el hecho reunir sus requisitos, esto es, porque a su fecha de suscripción, 5 de noviembre de 1999, el demandante “estaba convencionado”, ai- No dar por probado, siéndolo, que en virtud del cargo que este desempeñaba para la fecha 5 de noviembre de 1999 que no podía extenderse al demandante la cláusula de exclusión del CAMPO DE APLICACION de la convención colectiva establecida por et Artículo 3° del Convención Colectiva que rigió para el periodo 2005-2008. aj- No dar por probado, estándolo, que para le (sic) fecha enero 10 de 2002, el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en esa fecha. ak- No dar por probado, estándolo, que a la fecha agosto 16 de 2001, esto es, al momento de su designación como Gerente de la Sucursal Charalá por BANCOLOMBIA, el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo por (sic) entonces vigente. al- No dar por probado, siéndolo, que los descuentos o cuotas por beneficio convencional efectuados por la demandada BANCOCOMBIA al demandante JOSÉ HERNÁNDEZ SANABRIA, acreditan su condición de beneficiario de la convención colectiva vigente a la época de tales descuentos. am- No dar por probado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo vigente en el periodo 2005-2008 no exige que su beneficio o amparo o aplicación o cubrimiento contractual dependa del hecho de que el demandante, o cualquier trabajador de BANCOLOMBIA sea afiliado a la organización sindical que suscribió esa convención colectiva de trabajo. an- No dar por probado, estándolo, que de conformidad con el Parágrafo 2° del Artículo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre BANCOLOMBIA y los sindicatos UNEB y SINTRABANCOL, vigente desde el 1° de noviembre de 2005 hasta el 31 de octubre de 2008, BANCOLOMBIA se obliga a reconocer “… el mantenimiento de los beneficios derivados de su condición de provenientes de la red COLOMBIA en los términos del acta número 3 de 29 de mayo de 2001 del Comité de Análisis y Evaluación de Trabajo y Escalafón”. ao- No dar por probado, estándolo, que el trabajador demandante, en la fecha 29 de mayo de 2001, era favorecido o titular o se le aplicaban los beneficios derivados de su condición de trabajador convencionado, por ser proveniente de la red COLOMBIA en los términos del acta número 3 de 29 de mayo de 2001 del Comité de Análisis y Evaluación de Trabajo y Escalafón”, al tenor de lo estipulado en el Parágrafo 2° del Artículo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre BANCOLOMBIA y los sindicatos UNEB y SINTRABANCOL, vigente desde el 1° de noviembre de 2005 hasta el 31 de octubre de 2008. ap- No dar por probado, estándolo, que en la fecha 29 de mayo de 2001, el demandante no desempeñaba el cargo de Gerente. aq- No dar por probado, estándolo, que el trabajador demandante solamente desempeñó el cargo de Gerente de la Oficina Charalá de la demandada BANCOLOMBIA a partir de la fecha 1° de agosto del año de 2001. ar- No dar por probado, estándolo, que a la fecha de su designación como gerente de una oficina de la demandada, no regía la cláusula convencional que excluía a los Gerentes del beneficio convencional. as- Dar por probado, no estándolo, que el trabajador demandante RENUNCIÓ retroactivamente desde su renuncia al sindicato, a los beneficios de la convención colectiva suscrita por la demandada, el empleador BANCOLOMBIA S. A. Como pruebas mal apreciadas indicó la reclamación del reajuste de salarios y prestaciones legales y extralegales (f.° 1 del cuaderno 2); las convenciones colectivas de trabajo 1999-2001, 2001-2003, 2003-2005 y 2005-2008; la comunicación del 16 de agosto de 2001 por la cual la demandada nombró al demandante gerente de la oficina Charalá (f.° 108 cuaderno 1); la comunicación del 10 de enero de 2002 mediante la cual el señor Hernández Sanabria renunció a la afiliación al sindicato Sintrabancol (f.° 109 cuaderno 1) y la comunicación del 10 de enero de 2002 en donde informó a Bancolombia su retiro como afiliado de Sintrabancol (f.° 110 cuaderno 1).

Como pruebas no apreciadas señaló la demanda subsanada en relación con los hechos 2.3 al 2.14 (f.° 18 a 32), la certificación del 2 de noviembre de 2011 emitida por Bancolombia al Juzgado Laboral del Circuito de San Gil (f.° 267 cuaderno 1), la contestación a la demanda de los hechos 2.3 al 2.12 (f.° 92 a 93), el auto del Juzgado Laboral del Circuito de San Gil mediante el cual se fijó el litigo y decreto de pruebas (f.° 216 a 20 cuaderno 1), el certificado de existencia y representación legal de Bancolombia (f.° 105 a 107) y el artículo 24 de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005 (f.° 583 a 585 cuaderno 2).

Para la demostración del cargo dijo que no presenta discusión que en el recurso extraordinario de casación la convención colectiva de trabajo es una prueba más, tampoco se podía perder de vista que la vigente para los años 2005-2008 era la fuente normativa de derechos en cuestión y el ad quem se limitó «[…] a deducir una inexistente renuncia del demandante a los beneficios de la contratación colectiva […]», limitándose al estudio únicamente del inciso inicial del artículo 3 de la convención colectiva antes mencionada, sin tomarla como un todo, sin estudiar las demás convenciones colectivas.

Que si bien es cierto que en la convención colectiva 2005-2008 se plantearon unas exclusiones de ciertos trabajadores para su aplicación, no es menos cierto que en ella se creó un régimen exceptivo a esas conclusiones, pues excluye a los trabajadores no escalafonados, lo que significa «[…] contrario sensu, que todos los trabajadores escalafonados son beneficiarios del CAMPO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN 2005-2007 (sic)».

Dijo que si en gracia de discusión se llegare a aceptar que el demandante fue beneficiario de las convenciones colectivas hasta el 16 de agosto de 2001 (cuando fue nombrado como gerente de la sucursal de Charalá) o hasta el 10 de enero de 2002 (fecha en la que renunció a su afiliación al sindicato), estaba probado que en 1999 era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para la época.

Lo anterior resulta importante porque la convención colectiva 2005-2008 dijo que «[…] quienes en la fecha 5 de noviembre de 1999, provenientes de la red Colombia estaban convencionados, en la fecha 1° de noviembre de 2005, como el demandante, podrían ser beneficiarios de esa convención colectiva, aún ocupando el cargo de Gerente […]». Indicó que no resulta acertado concluir que la renuncia o desafiliación de un trabajador a una cualquiera de las organizaciones sindicales le traía como consecuencia la renuncia a los beneficios de esa convención. Además, al señor Hernández Sanabria le siguieron deduciendo las cuotas sindicales, sin que fuera un yerro por parte de la demandada, pues están prohibidos por ley todos aquellos descuentos realizados sin autorización del trabajador.

RÉPLICA Se opuso a la demanda de casación por considerar que adolece de errores de técnica insuperables, tales como enunciar normas de carácter procesal en la proposición jurídica, plantear el recurso extraordinario con base en el parágrafo 2° del artículo 3° de la convención colectiva de trabajo 2005-2008, cuando la demanda la basó en la declaratoria de nulidad del parágrafo 4 de la convención colectiva de trabajo del 5 de noviembre de 1999, introduciendo así un medio nuevo en casación. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación está correctamente formulado, en tanto se solicita la casación de la sentencia del Tribunal, esto es, la anulación de dicha providencia, que le fue desfavorable a la censura, para que actuando como juez de apelación, revoque la de primera instancia, que igualmente le había sido desfavorable, y en su lugar se condene a la parte demandada, conforme a las pretensiones.

De manera subsidiaria acepta la prescripción decretada por el ad quem, solicitando que las condenas de los beneficios convencionales se concedan a partir de la fecha en que operó el fenómeno extintivo. No obstante, lo perseguido con el cargo no se encuentra acorde con el alcance de la impugnación, pues en ningún aparte de la formulación del cargo hizo mención alguna de normas o hechos que refuten la prescripción de los derechos convencionales, por lo tanto, resulta carente de sustento el alcance de la impugnación principal, debiendo la Sala únicamente estudiar el subsidiario.

Hecha la anterior precisión, la Corte resalta que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita su estudio de fondo.

Así mismo, debe recordarse que los requerimientos del recurso de casación encuentran fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, se atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, la función de actuar como «tribunal de casación». Resalta la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL13856-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En efecto, la Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Bajo esas directrices, se observa que la demanda de casación adolece de graves e insalvables errores de técnica que conducen de manera inexorable a su fracaso, asistiéndole razón al opositor, pues la demanda inicial basa los pedimentos en la sentencia de declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 4 de la convención colectiva de trabajo 1999-2001 (hechos 2.10 a 2.15, f.° 3 a 4), en tanto que los errores que endilgó al Tribunal los fundamentó en un régimen de transición existente en la convención colectiva de trabajo 2005-2008 para aquellos trabajadores escalafonados y pertenecientes a la red Colombia.

Esta Sala tiene asentado que los medios nuevos no pueden ser considerados en el recurso de casación, puesto que ello implica variar el sendero recorrido en las instancias; cambiar lo planteado en el escrito iniciador de la contienda y su contestación, constituye la alteración, por decirlo de alguna manera, de la relación jurídico procesal.

Aceptar esta teoría de variación es tanto como allanar el camino a la violación de garantías constitucionales, tales como los derechos de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, ya que en el medio impugnativo extraordinario no es el estadio indicado para controvertir fundamentos, probanzas o hechos sobre los cuales en las instancias se guardó mutismo, o sobre supuestos que no fueron planteados, tachados ni discutidos en el momento oportuno para que los jueces se pronunciaran al respecto.

El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídico procesal quede delimitada al comenzar el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda debe ser cuidadoso, no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen su causa petendi. En ese sentido, si en el caso presente el actor sólo impetró en el líbelo inicial el reajuste convencional con base en la declaratoria de nulidad de la cláusula cuarta de la convención colectiva de trabajo de 1999-2001, no puede aspirar a que en casación se anule la sentencia gravada, y en su lugar se otorguen las pretensiones con base en un régimen de transición creado en la convención colectiva de trabajo de 2005-2008 para aquellos trabajadores escalafonados pertenecientes a la red Colombia, porque esta súplica parte de presupuestos diferentes a los originales, no controvertidos y sin posibilidad actual de defensa.

Es así como el medio nuevo en casación, además de presentarse cuando no forma parte de la causa petendi, esto es, de la demanda inicial del proceso, también puede invocarse en la defensa que hace la parte demandada a través de la contestación de la demanda o de las excepciones. El conjunto de la acusación pretende modificar la relación jurídico procesal fijada en instancia, introduciendo un hecho nuevo y totalmente contrapuesto al reseñado en la demanda inicial para sustentar las pretensiones del actor.

Tal alteración resulta inadmisible en esta oportunidad, pues choca con el derecho de defensa y el debido proceso. Por ello no incurrió el Tribunal en el desatino enrostrado porque ciertamente no podía modificar el lindero que le fijó inicialmente el propio demandante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil (Santander), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HERNÁNDEZ SANABRIA contra BANCOLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00