Radicación n.° 51628 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL20092-2017 Radicación n.° 51628 Acta 021 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 1 de abril de 2011, en el proceso que instauró en su contra JUSTO SANTO JOSÉ CARO CARMONA.

I.

ANTECEDENTES Justo Santo José Caro Carmona demandó a Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación para que se declarara que le asiste derecho a recibir la indexación de la primera mesada pensional y que, en consecuencia, se le ajustara el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación y se le cancelara la diferencia entre lo que ha venido recibiendo y lo que le corresponde recibir y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada entre el 26 de abril de 1978 y el 28 de febrero de 1993, teniendo como último salario mensual la suma de $396.815, equivalentes a 4,868 salarios mínimos mensuales; que nació el 19 de febrero de 1945; que mediante sentencia se ordenó a la demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió los 60 años de edad, y «al pensionarse en el año 2004 solamente se reconoció en un salario mínimo».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y sus extremos temporales, así como el último salario devengado y el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; precisó que el valor de la mesada pensional fue el ordenado en la sentencia judicial y lo dispuesto mediante Resolución 0083 del 7 de junio de 2007.

Propuso como excepciones las de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, condenó a Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación a indexar la primera mesada pensional, en la suma de $1.311.315,54, a partir del 19 de febrero de 2005, con los incrementos anuales correspondientes, debiendo cancelar la suma de $39.917.614,82 por la diferencia pensional causada entre el 19 de febrero de 2005 y el 1 de abril de 2008.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 1 de abril de 2011, tras apelación de ambas partes, modificó el numeral segundo en el sentido de condenar a Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación, a pagar al demandante, a partir del 1 de abril de 2008, el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión sanción pagada y la legal de vejez reconocida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró acertada la decisión del a quo, pues ha sido reiterada la jurisprudencia en que sobre la primera mesada pensional, sea de carácter legal o convencional, debe operar el fenómeno de la indexación, «[…] siempre que se hubieren reconocido en vigencia de la Constitución Nacional […]», de conformidad con lo señalado en las sentencias emitidas por esta Corporación de radicados 28452 y 29022.

Frente a la compartibilidad de la pensión sanción dijo que el asunto se encuentra consagrado en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que establece que después de que el afiliado cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el empleador estará obligado a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión pagada por aquel y la legal de vejez, por lo que modificó este aspecto de la sentencia de primera instancia. Al respecto dijo: […] Luego, se equivoca la sentencia de primera instancia al declarar el pago de las diferencias solamente hasta el 1° de abril de 2008, puesto que la ley no establece término o límite alguno para el pago de la pensión, sino únicamente la obligación de pagar solo el mayor valor en el evento de que la pensión reconocida por la entidad administradora de pensiones sea menor.

Por lo tanto es menester modificar el numeral segundo de la providencia y condenar a ALCALIS DE COLOMBIA a pagar a partir del 1° de abril de 2008, fecha a partir de la cual le fue reconocida a (sic) pensión legal de vejez por parte del ISS, el mayor valor si lo hubiere entre la pensión sanción pagada por la demandada, y la legal de vejez que le sea reconocida.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó el ordinal primero, para que, en sede de instancia «[…] modifique los ordenamientos primero y segundo de la sentencia del A-quo en el sentido de condenar a mi representada a indexar la pensión sanción o restringida de jubilación como quedó establecido, pero teniendo en cuenta el porcentaje o tasa de reemplazo de 55.62% […]».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que serán estudiados de manera conjunta por perseguir idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «[…] artículos 8-3 de la ley 171/61, 36 de la Ley 100/93, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 230 superior; 8 de la ley 153 de 1887, 19 260 del C.S. del T., 21, 289 de la ley 100 de 1993, 61, 145 del C.P. del T. y S S; 174, 175, 187 del C.P.C.».

Señaló que el Tribunal incurrió en dos errores de hecho que enunció así: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la primera mesada de la pensión sanción o restringida de jubilación indexada, otorgada al señor JUSTO SANTO JOSE CARO CARMONA, debe liquidarse con una tasa de reemplazo o porcentaje del 75% del promedio salarial del último año ($396.815), como si se tratara de una pensión plena de jubilación y por ello equivocadamente arrojó una mesada pensional inicial indexada de $1.311.315,54. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la tasa de reemplazo o porcentaje de la pensión restringida de jubilación correspondiente a 14 años y 10 meses (5.340 días) es de 55.62% que aplicado al último promedio salarial indexado de $1.748.420,72 arroja la cantidad de $972.471,60, que es la real mesada pensional inicial indexada, a la que tiene derecho el señor Caro Carmona, a partir del 19 de febrero de 2005.

Como prueba apreciada de manera errónea señaló el recurso de apelación (f.° 117 a 118). Para la demostración del cargo dio por aceptado (i) que la entidad demandada le concedió al demandante por orden judicial la pensión restringida de jubilación; (ii) que el promedio del último salario devengado por el demandante, ascendió a $396.815; (iii) que la primera mesada pensional no le fue indexada, y procede su indexación, con la fórmula aplicada, y con los índices del IPC inicial y final que se tuvieron en cuenta por valor de 156.55 / 35.53, todo lo cual arroja la cantidad de $1.748.420,72 como último promedio salarial indexado;

(iv) que la pensión sanción que se ordenó indexar, es compartida con la de vejez; (v) que el demandante fue un trabajador oficial, toda vez, que en la sentencia impugnada se acoge el criterio de esa H. Sala vertido en la sentencia 28452 del 26 de junio/07. Entonces la inconformidad radicó en la tasa de reemplazo o porcentaje aplicado, pues el a quo calculó la indexación de la primera mesada pensional con el 75% del promedio del último salario percibido, cuando en realidad, debió aplicar el 55.62% por haber laborado, el señor Caro Carmona, 14 años y 10 meses.

Dijo que en el recurso de apelación se reclamó la revisión del procedimiento matemático utilizado por el juzgado para determinar el valor de la mesada indexada, pieza procesal que fue valorada de manera errónea lo que condujo al ad quem a los yerros endilgados. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 8-3 de la ley 171/61, 74 del Decreto 1848/69, en relación con los artículos 48, 53, 230, superior; 8 de la ley 153 de 1887, 19, 260 del C.S. del T., 21, 36, 289 de la ley 100 de 1993, 145 del C.P. del T. y S S;».

Dio por aceptados los hechos indicados en el cargo primero, ofreciendo similar argumentación, y agregó que de conformidad con el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 la pensión sanción o restringida de jubilación es directamente proporcional al tiempo de servicios con relación a la que le habría correspondido al trabajador oficial en caso de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena.

Por lo que reitera, se debe aplicar el 55.62% y no el 75% del promedio del último salario. CONSIDERACIONES La controversia que se plantea en el recurso extraordinario de casación debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación, excepto cuando el ad quem conoce del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, ya sea a favor del trabajador, o a favor de las entidades estatales que gozan de ese privilegio, razón por la cual no es posible incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita, como ocurre cuando la parte se abstiene de apelar una que fue negada o concedida por el a quo.

En la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, n.° 2181-2182, pág. 265-268, se formuló la regla de técnica denominada «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», que luego fue replicada, entre otras, en las providencias CSJ SL 10977, 23 abr. 1985; CSJ SL 29224, 28 feb. 2008; y la CSJ SL 32618, 30 sep. 2008.

Esta se encuentra relacionada con el interés para recurrir en casación, que indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita. En este caso el recurrente alega como prueba erróneamente apreciada el recurso de apelación presentado por la demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, pues señaló que allí expresamente indicó que «[…] se debe revisar el procedimiento matemático utilizado por el juzgado para determinar el valor de la mesada indexada».

Al respecto, en dicha pieza procesal se dijo: a) El proveído condena a mi representada a pagarle al demandante la indexación de la primera mesada pensional. b) No obstante existir el proveído emanado de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, éste proveído a mi juicio no debe contener el de la irretroactividad, más si se tiene en cuenta que la otorgada al actor fue conforme a los mandatos de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los trabajadores y la empresa Alcalis de Colombia para el periodo 1992 1994, y en ninguna de las cláusulas de la Convención anotada se contempla que mesada pensional deba fijarse teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada. c) Es conveniente revisar el procedimiento matemático utilizado por el juzgado para determinar el valor de la mesada indexada, especialmente en la aplicación de la fórmula de actualización de la mesada.

(Subrayas fuera del texto original). Del recurso de apelación se extraen como puntos de inconformidad (i) que como la pensión reconocida al demandante tiene origen convencional, la convención colectiva que regula el derecho no consagra la indexación de la primera mesada pensional, y (ii) que el Tribunal debía revisar «la aplicación de la fórmula de actualización», mas no como lo pretende hacer ver en la demanda de casación, que el reproche recaía sobre la tasa de reemplazo.

Obsérvese que en ambos cargos la recurrente acepta de manera expresa « (iii) que la primera mesada pensional no le fue indexada, y procede su indexación, con la fórmula aplicada, y con los índices del IPC inicial y final que se tuvieron en cuenta por valor de 156.55 / 35.53, todo lo cual arroja la cantidad de $1.748.420,72 como último promedio salarial indexado» (Subrayas fuera del texto original).

De esa manera, en el presente caso y conforme a las materias objeto de apelación señaladas por la parte demandada, quedó por fuera del debate judicial la tasa de reemplazo con la cual se debió reconocer la mesada pensional, a la que en ningún momento se opuso la entidad en el recurso de alzada, como erróneamente lo pretende demostrar. Luego, al plantear ese extremo en sede de casación, el censor desconoció la regla anteriormente explicada.

Así lo ha indicado esta Corporación en sentencia SL4397-2015, reiterada recientemente en la SL18899-2017: Entonces, la parte demandante declinó o renunció a su posición sobre la pensión proporcional de jubilación convencional, y de paso se autocercenó la posibilidad de invocar el mismo argumento en sede de casación, y consecuentemente limitó la competencia de esta Corte para pronunciarse sobre el punto, cuando se abstuvo de apelar la decisión del juez de primera instancia sobre esta materia, y en su lugar enfocar su ataque en la alzada a otros temas no menos importantes en el conflicto jurídico planteado.

En consecuencia, los cargos se desestiman. No se causaron costas por no presentarse réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (01) de abril de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUSTO SANTO JOSÉ CARO CARMONA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00