SL2009-2023 — Corte Suprema

SL2009-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 2633 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1727 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Si el juez no aplicó la norma acusada, no se le puede atribuir en el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea Tesis: «A efecto se tiene en primer lugar, que en el cargo se señala como submotivo de violación de la ley sustancial la interpretación errónea, resultando importante recalcar que este comporta la equivocada inteligencia del precepto legal que rige el caso, es decir, que el juez da a la norma acusada un entendimiento alejado de su verdadero significado. Claro lo anterior, resulta imposible que respecto de los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 y 37 del Decreto 692 de 1994, referidos en la formulación del cargo, el Tribunal haya efectuado una interpretación errónea, cuando se advierte que los mismos no fueron sustento del fallo proferido por el Colegiado. De esa manera, resulta imposible para la Corte efectuar la respectiva comparación y así evidenciar la estructuración de la equivocada interpretación denunciada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Si las administradoras de pensiones faltan en su obligación de adelantar las gestiones de cobro, responden por el pago de la prestación Tesis: «El fundamento de la decisión de segunda instancia se centró en la inexorable obligación de recaudo de cotizaciones a cargo de los fondos de pensiones, no siendo plausible la excusa de la mora patronal para no reconocer la pensión a un afiliado. Así las cosas, el Tribunal no le dio una intelección errada a las normas acusadas por la recurrente, pues la inveterada jurisprudencia de esta Corporación, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 ha sido clara respecto a la obligación de cobro por parte de las administradoras de fondos de pensiones, quienes deben adelantar las gestiones pertinentes para obtener el pago de los aportes en mora, pues de lo contrario es a ellas a quienes corresponde asumir el reconocimiento de la pensión que se genere para el asegurado o los beneficiarios, toda vez que no puede ser el trabajador quien se vea perjudicado por su falta de diligencia (CSJ SL3261-2022). Al respecto en la CSJ SL4892-2017 se señaló que: “[…] esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N.° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”. “Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez. “Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. “Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. “El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL 45173, 6 feb. 2013, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016 y CSJ SL 15980-2016”. En cuanto al argumento de Colpensiones de no haber realizado el cobro correspondiente a Sadell Ltda. porque no renovó su matrícula mercantil después de diciembre de 2004 y por ello no era ubicable, se debe precisar que el hecho de que la empresa no haya llevado a cabo dicha renovación no significa per se que no exista, pues en principio acarrea ciertas consecuencias como sanciones pecuniarias (artículo 30 Ley 1727 de 2014), entre otras, pero puede seguir operando. Por lo cual, Colpensiones tuvo el tiempo para realizar el cobro de aportes en mora. De suerte que, cuando existe mora en el pago de las cotizaciones pensionales y las entidades de seguridad social no ejercen las acciones de cobro correspondientes, aquellos aportes adeudados han de sumarse para efectos de determinar la densidad, al punto pueden consultarse las sentencias CSJ SL, 24 sep. 2008, rad. 34202; CSJ SL13128-2014; CSJ SL15167-2015; CSJ SL6030-2017; CSJ SL3550-2018; CSJ SL3399-2018; CSJ SL2074-2020; CSJ SL5081-2021 y CSJ SL5689-2021. De esta forma, procedía el conteo de las 82.65 semanas en mora a cargo de Sadell Ltda., dada la falta de gestión de cobro por parte de Colpensiones, no siendo de recibo su excusa para no hacerlo». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan el adelantamiento del cobro de los aportes- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, por ende, en manera alguna se puede otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del fondo de pensiones al no efectuar oportunamente las acciones de cobro Tesis: «Cabe indicar que esta Corporación se ha pronunciado sobre el tema, indicando que se castiga la negligencia, en este caso de Colpensiones, de no llevar a cabo oportunamente las acciones de cobro de los períodos en mora por parte del empleador, no otorgando la prestación de manera provisional (CSJ SL4713-2019). Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202, reiterada en las CSJ SL7897-2017 y CSJ SL4713-2019, se dijo: “El cargo tiene como sustento la sentencia del 19 de mayo de 2009, dentro del radicado 35777, donde según la censura, lo que motivó que la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia respecto de los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de cotizaciones fue lograr “la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema”, admitiendo así, el reconocimiento de la pensión de vejez de manera provisional, luego, considera, es el empleador el exclusivo responsable del pago de los aportes, que al no hacerlo, debe quedar a su cargo el cubrimiento del riesgo, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, pues debido a la mora de pagar los aportes, no puede tener la prestación el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total, ello con el fin, reitera, de preservar el equilibrio financiero del sistema, debiendo acudirse “de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994”, esto es, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda. Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem. Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes. Sentado el anterior direccionamiento jurisprudencial, resulta impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, que pretendía a que una vez casada la sentencia, se impusiera condena al pago de la pensión deprecada en forma provisional (Negrilla en el texto original)”. En concordancia con lo reseñado, resulta evidente que no se cumplen los presupuestos para emitir una condena provisional, máxime cuando no hay prueba de que Colpensiones, hubiera efectuado, de manera oportuna, trámite alguno tendiente a demostrar el recaudo coactivo de los aportes».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2009-2023 Radicación n.° 93325 Acta 25 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró en su contra ÁLVARO RESTREPO RÍOS.

ANTECEDENTES Álvaro Restrepo Ríos llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuese condenada a reconocerle y cancelarle la pensión de vejez a partir de su causación por cumplir con los requisitos de edad y semanas, con el retroactivo de las mesadas Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 2 pensionales, las adicionales causadas y los intereses de mora desde el nacimiento del derecho y hasta la fecha del pago y la indexación (f.° 1 a 8 cuaderno digital del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de marzo de 1954; cotizó de manera continua al ISS hoy Colpensiones desde el 17 de septiembre de 1976; laboró en la gobernación del Meta desde el 22 de enero de 1992 hasta el 31 de enero de 1995, de conformidad con la certificación laboral y el bono pensional que expidió la entidad territorial y aportó a Colpensiones.

Así mismo, trabajó con Sadell Ltda. desde el 12 de febrero de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2004, sin embargo, indicó que su historia laboral tenía inconsistencias con los tiempos cotizados con esta última empleadora, por lo cual, el 28 de febrero de 2011, presentó petición ante el ISS, a fin de que se llevara a cabo el cobro coactivo contra esa sociedad.

Señaló que el 25 de octubre y 25 de noviembre de 2011 «el Seguro Social, le envió REQUERIMIENTO por Mora en el Pago De Aportes Al Sistema de Seguridad Social – expediente ACH-0734-2905 a la empresa SADELL.» El 18 de septiembre de 2014, presentó petición a Colpensiones para que fuese resuelta la solicitud del cobro coactivo; la cual fue respondida el 3 de octubre de 2017, por la entidad expresando que procedería a requerir al empleador.

Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, sostuvo que el 2 de octubre de 2018, elevó solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones, pues con la suma del bono pensional y el cobro coactivo contaba con las 1.300 semanas requeridas, pues a diciembre de 2018 su historia laboral reflejaba un total de 1.057 semanas, sin incluir el bono pensional y el cobro coactivo.

La parte accionada se opuso a las pretensiones y argumenta para ello que el demandante no acreditaba las semanas mínimas para acceder a la pretensión y, en cuanto a los hechos, precisó que la fecha de afiliación con Sadell Ltda. es del 1 de abril de 2003, que de la suma de los tiempos públicos y privados laborados por el demandante se obtenía un total de 1.225,72 semanas y que resolvió el trámite de prestaciones económicas por medio de la Resolución SUB 54351 de 28 de febrero de 2019.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, falta de derecho para pedir; buena fe; cobro de lo no debido; improcedencia de indexación de la condena, pago de intereses moratorios de manera conjunta; prescripción y la innominada o genérica (f.° 73 a 80 del cuaderno digital del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 21 de octubre de 2019 (f.° 113 vto. ib.), resolvió: Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a reconocer y pagar pensión de VEJEZ al actor ALVARO RESTREPO RIOS, a partir del 1° de febrero de 2019, en cuantía inicial $1.499.783,00.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, a reconocer y pagar al señor ALVARO RESTREPO RIOS, por concepto de mesadas pensionales atrasadas o retroactivas, debidamente indexadas, pertenecientes al tiempo comprendido entre el 1° de febrero del 2019 hasta la fecha de la presente providencia, la suma de $12.379.808.80, […].

TERCERO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que del mencionado retroactivo descuente los aportes tendientes al sistema de seguridad en salud a que están obligados todos los pensionados.

CUARTO: ABSOLVER a la entidad accionada COLPENSIONES de la reclamación de intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993. (Negrilla en el texto original). […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones, y en consulta a favor de esta entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de agosto de 2021, modificó la sentencia del a quo en el sentido de condenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a Álvaro Restrepo Ríos a partir del 1° de febrero de 2019, en cuantía inicial de $1.475.623,25 y por concepto de mesadas pensionales retroactivas indexadas del 1° de febrero de 2019 hasta septiembre de 2019, la suma de $12.180.384,58 y confirmó en lo demás. Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico, determinar si el demandante «acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez de que trata el artículo 9° de la Ley 797 de 2003».

Comenzó analizando los periodos que alegaba el demandante no obraban en su historia laboral. Respecto al lapso comprendido entre el 22-01-1992 y el 31-01-1995, correspondiente al tiempo laborado para la Gobernación del Meta, indicó que no se reportaban dichas cotizaciones en la historia laboral. Sin embargo, a folios 12 y 13 se encontraba certificado expedido por la Oficina de Recursos Humanos de dicho ente, donde constaba que el demandante había prestado sus servicios ante esa entidad.

Asimismo, en los folios 27 a 30 obraba formato «CLEBPST» (sic) 1°, 2° y 3°, por lo cual, debía tenerse en cuenta dicho periodo de cotización que arrojaba 157.8 semanas cotizadas. Por otro lado, manifestó que se indicaba como periodo en mora del 01-06-2003 al 30-12-2004, tiempo en el cual el actor trabajó para Sadell Ltda. De conformidad con el certificado laboral obrante a folio 18, constaba que laboró desde el 12 de febrero de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2004.

Situación de mora que conocía la accionada, pues el demandante radicó petición solicitando procediera con el cobro coactivo y ésta dio respuesta indicando «que el último año renovado en cámara de comercio es el 2004, razón por la cual no se considera ubicable y no proceden las acciones de cobro solicitadas». Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 6 Respecto al periodo 02-01-2006 a 30-01-2006, señaló que el demandante prestó sus servicios como gerente del EDESVI como constaba en el formato CLEBP obrante a folio 37, expedido por el municipio de Guamal, Meta, tiempo que arrojaba 4.14 semanas cotizadas.

Citó la sentencia CC T-241-2017 según la cual: «la mora patronal no constituye un argumento válido que permita a un fondo de pensiones fundamentar la negativa del reconocimiento de la pensión de vejez de un afiliado». Igualmente, hizo alusión a los argumentos expuestos en la sentencia CSJ SL069-2018 en la que se expresó Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes […].

Posteriormente sostuvo que: La Sala encuentra que es evidente el reconocimiento paulatino de semanas cotizadas pendientes por cobrar en cabeza de la entidad Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” a la empresa correspondiente a cobro coactivo, así como periodos cotizados y no reflejados en su historia laboral, razón por la cual en el caso en particular, al demandante se le deben tener en cuenta las semanas antes estudiadas las cuales sumadas arrojan 244,59 semanas, las cuales al ser sumadas con las 1.057 semanas reflejadas en la historia laboral visible a folio 64-67, arrojan un total de 1.301,58 semanas cotizadas.

Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 7 Luego, concluyó que el demandante cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues, cumplió 62 años el 16 de marzo de 2016 y para esa data debía acreditar 1.300 semanas y había cotizado 1301,59 semanas y confirmó en este punto la sentencia de primer grado.

Al resultar la sentencia desfavorable a Colpensiones, el Tribunal procedió a revisar en consulta el monto de las condenas impuestas. Sostuvo que no operó el término prescriptivo, pues el demandante efectuó la reclamación administrativa «en el término que consideró tener derecho a la pensión y la demanda fue presentada el 31 de enero de 2019».

Por último, sostuvo que el IBL era inferior al liquidado por el a quo, por lo cual, modificó su sentencia en relación a los montos reconocidos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia del juzgado y se absuelva de las pretensiones de la demanda.

Como alcance subsidiario de la impugnación y en el evento de que no acceda a lo anterior, se solicita adicionar el fallo del Tribunal en el sentido de imponer a Colpensiones pagar la pensión de manera provisional, quedando supeditada a que la entidad no declare incobrable la deuda que por cotizaciones están a cargo de SADELL LTDA. para que en sede de instancia se modifique la sentencia de primer grado en igual sentido.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de: Violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 20, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; 27, 28, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, y 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 9° de la Ley 797/03 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48, 53, 230 de la CN.

Para sustentar el cargo señala que, la inconformidad radica en que el ad quem encontró demostradas las 1.300 semanas exigidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de vejez, «al tener en cuenta 82.65 semanas dejadas de cotizar por la empresa SADELL LTDA, con las que el actor ajustó 1.301,59 semanas, no obstante que dicha empresa no era ubicable por cuanto el último año que Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 9 renovó su matrícula en la Cámara de Comercio fue precisamente diciembre de 2004.» Transcribe parte de las consideraciones del ad quem para señalar que no le asiste razón, ya que, contabilizó de manera errada el periodo faltante que la empresa Sadell Ltda. dejó de cotizar, pues era «incobrable la deuda por parte de Colpensiones».

Sostiene que el yerro «consistió en inferir que en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social para el riesgo de pensión, de la empresa Sadell Ltda., es la administradora la que debe asumir el pago de la pensión de vejez» toda vez que, no hay ninguna norma que le ordene ese proceder, pues el reconocimiento de la prestación está sujeto «al pago oportuno y efectivo del aporte correspondiente porque así se garantiza el equilibrio financiero del sistema».

Concluye indicando que la mora en el pago de los aportes está a cargo del empleador incumplido, no de la administradora de fondos de pensiones. VII. CONSIDERACIONES A efecto se tiene en primer lugar, que en el cargo se señala como submotivo de violación de la ley sustancial la interpretación errónea, resultando importante recalcar que este comporta la equivocada inteligencia del precepto legal que rige el caso, es decir, que el juez da a la norma acusada un entendimiento alejado de su verdadero significado.

Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 10 Claro lo anterior, resulta imposible que respecto de los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 y 37 del Decreto 692 de 1994, referidos en la formulación del cargo, el Tribunal haya efectuado una interpretación errónea, cuando se advierte que los mismos no fueron sustento del fallo proferido por el Colegiado.

De esa manera, resulta imposible para la Corte efectuar la respectiva comparación y así evidenciar la estructuración de la equivocada interpretación denunciada. Claro lo anterior, se precisa que la discordia de la recurrente se centra en que el ad quem hubiese tenido en cuenta las 82.65 semanas dejadas de cotizar por Sadell Ltda. a favor del demandante, teniendo en cuenta que no pudo realizar el cobro correspondiente, al no ser «ubicable», por cuanto el último año que renovó su matrícula en la Cámara de Comercio fue en diciembre de 2004, fecha de finalización del vínculo laboral con el demandante.

Así las cosas, corresponde a la Sala decidir si el Tribunal se equivocó al condenar a Colpensiones a pagar la pensión de vejez, por encontrar acreditada la densidad de semanas necesarias para ello. El fundamento de la decisión de segunda instancia se centró en la inexorable obligación de recaudo de cotizaciones a cargo de los fondos de pensiones, no siendo plausible la Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 11 excusa de la mora patronal para no reconocer la pensión a un afiliado.

Así las cosas, el Tribunal no le dio una intelección errada a las normas acusadas por la recurrente, pues la inveterada jurisprudencia de esta Corporación, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 ha sido clara respecto a la obligación de cobro por parte de las administradoras de fondos de pensiones, quienes deben adelantar las gestiones pertinentes para obtener el pago de los aportes en mora, pues de lo contrario es a ellas a quienes corresponde asumir el reconocimiento de la pensión que se genere para el asegurado o los beneficiarios, toda vez que no puede ser el trabajador quien se vea perjudicado por su falta de diligencia (CSJ SL3261-2022).

Al respecto en la CSJ SL4892-2017 se señaló que: […] esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N.° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 12 Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 13 señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL 45173, 6 feb. 2013, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082- 2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952- 2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016 y CSJ SL 15980- 2016. Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 14 En cuanto al argumento de Colpensiones de no haber realizado el cobro correspondiente a Sadell Ltda. porque no renovó su matrícula mercantil después de diciembre de 2004 y por ello no era ubicable, se debe precisar que el hecho de que la empresa no haya llevado a cabo dicha renovación no significa per se que no exista, pues en principio acarrea ciertas consecuencias como sanciones pecuniarias (artículo 30 Ley 1727 de 2014), entre otras, pero puede seguir operando.

Por lo cual, Colpensiones tuvo el tiempo para realizar el cobro de aportes en mora. De suerte que, cuando existe mora en el pago de las cotizaciones pensionales y las entidades de seguridad social no ejercen las acciones de cobro correspondientes, aquellos aportes adeudados han de sumarse para efectos de determinar la densidad, al punto pueden consultarse las sentencias CSJ SL, 24 sep. 2008, rad. 34202;

CSJ SL13128- 2014; CSJ SL15167-2015; CSJ SL6030-2017; CSJ SL3550- 2018; CSJ SL3399-2018; CSJ SL2074-2020; CSJ SL5081- 2021 y CSJ SL5689-2021. De esta forma, procedía el conteo de las 82.65 semanas en mora a cargo de Sadell Ltda., dada la falta de gestión de cobro por parte de Colpensiones, no siendo de recibo su excusa para no hacerlo. VIII.

CARGO SEGUNDO Lo formula de la siguiente forma: Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 15 Acuso la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 73 y 75 del Decreto 2665/88, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797/03 que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 20, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, y 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, 21 del decreto 656/94, 48, 53, 230 de la CN.

En el desarrollo del cargo, indica que el Tribunal debió condenar al pago de la prestación de manera provisional supeditada a que fuese declarada como incobrable la deuda, desconociendo lo dispuesto en los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, respecto a las deudas irrecuperables o incobrables y los efectos de la declaración de una deuda como tal.

Por último, citó la sentencia «35.777 de 19 de mayo de 2009». IX. CONSIDERACIONES Conforme al tópico planteado, corresponde a la Sala precisar si, en el caso de mora en el pago de aportes por parte del empleador, la administradora de pensiones debe reconocer la pensión de manera provisional. Cabe indicar que esta Corporación se ha pronunciado sobre el tema, indicando que se castiga la negligencia, en este caso de Colpensiones, de no llevar a cabo oportunamente las acciones de cobro de los períodos en mora por parte del empleador, no otorgando la prestación de manera provisional (CSJ SL4713-2019).

Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 16 Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202, reiterada en las CSJ SL7897-2017 y CSJ SL4713-2019, se dijo: El cargo tiene como sustento la sentencia del 19 de mayo de 2009, dentro del radicado 35777, donde según la censura, lo que motivó que la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia respecto de los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de cotizaciones fue lograr “la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema”, admitiendo así, el reconocimiento de la pensión de vejez de manera provisional, luego, considera, es el empleador el exclusivo responsable del pago de los aportes, que al no hacerlo, debe quedar a su cargo el cubrimiento del riesgo, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, pues debido a la mora de pagar los aportes, no puede tener la prestación el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total, ello con el fin, reitera, de preservar el equilibrio financiero del sistema, debiendo acudirse “de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994”, esto es, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda.

Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem.

Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 17 No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes.

Sentado el anterior direccionamiento jurisprudencial, resulta impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, que pretendía a que una vez casada la sentencia, se impusiera condena al pago de la pensión deprecada en forma provisional (Negrilla en el texto original). En concordancia con lo reseñado, resulta evidente que no se cumplen los presupuestos para emitir una condena provisional, máxime cuando no hay prueba de que Colpensiones, hubiera efectuado, de manera oportuna, trámite alguno tendiente a demostrar el recaudo coactivo de los aportes.

De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO RESTREPO RÍOS Radicación n.° 93325 SCLAJPT-10 V.00 18 contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.