CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrados ponentes SL2009-2021 Radicación n.° 86713 Acta 017 Bogotá, DC, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIETA QUINTERO MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de abril de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Marieta Quintero Mejía demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 2 el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado al RAIS el 1 de diciembre de 1999, y en consecuencia se ordenara su traslado, así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media.
Fundamentó sus peticiones en que se afilió al ISS el 3 de julio de 1985, en donde permaneció hasta el 30 de noviembre de 1999, pues al día siguiente se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Porvenir, en donde no le brindaron la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. Señaló que mediante solicitud con radicado n.° 2016_14415104 pidió regresar a Colpensiones, pero la entidad lo negó el 13 de diciembre de 2016.
Al dar respuesta a la demanda, Porvenir se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de afiliación a la AFP; respecto del deber de información dijo que con la firma del formulario de afiliación la demandante aceptó haber recibido la asesoría suficiente y necesaria para tomar su decisión de traslado. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa.
Colpensiones igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó las fechas de afiliaciones en cada uno de los regímenes, así como la negativa a que la demandante retornara a la entidad. Frente a los demás dijo que no le constaban por tratarse de un tercero. En su defensa propuso las excepciones de Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 3 inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad, prescripción y caducidad.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto de 2018, declaró la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad realizado por Marieta Quintero Mejía a Porvenir, por lo que le ordenó a esta última trasladar a Colpensiones el valor de las cotizaciones, rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración, entidad que los deberá recibir.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir, mediante sentencia del 9 de abril de 2019, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por Marieta Quintero Mejía. El Tribunal señaló que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el 13 de la Ley 100 de 1993 establecen las características del Sistema General de Pensiones, considerando que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación. Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 4 Luego de citar la sentencia de esta Corporación CSJ SL19447-2019, indicó que las obligaciones de las AFP se sitúan en el campo de la responsabilidad profesional conminadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que les impone su cumplimiento, entre las que se encuentra la información necesaria y suficiente.
Pero dijo que la nulidad del traslado no se podía analizar de manera genérica, sino para cada caso en concreto, porque no se puede suponer que la información brindada por los fondos siempre es incompleta. Bajo esos parámetros, al examinar el asunto bajo examen dijo que la demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en pensiones, contaba con 33 años de edad, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición, pues se afilió en 1985 al ISS.
Señaló que Porvenir no contaba con los datos necesarios para calcular la eventual mesada pensional de la demandante en esa administradora, pues la señora Quintero Mejía contaba con 37 años al momento de su vinculación, faltándole más de 17 para adquirir el derecho. Además, tampoco contaba con la información de la fluctuación del mercado para exigirle la precisión de la cuantía de la prestación, pero con el interrogatorio de parte de la demandante encontró que ella sí recibió la asesoría, a pesar de que se contradice en el lugar que se hizo, aceptó que Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 5 la administradora le explicó las consecuencias del traslado de régimen, contrario a lo afirmado en la demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecen réplica y serán resueltos de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer idéntica solución. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994; 13, 36, 59, 60, 63, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 97 del Decreto 663 de 1993; 1508 del Código Civil. Y por infracción directa del 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 4 y 15 del Decreto 656 de 1994; 164 del Código General del Proceso como violación medio del 1604 del Código Civil.
Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 6 Para la demostración del cargo dijo que el Tribunal violó el derecho a la libre escogencia del régimen pensional, vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social, al considerar que la nulidad de traslado opera únicamente en eventos en que las omisiones causen lesiones injustificadas, como la pérdida del régimen de transición o cuando exista un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable.
Es que las AFP tienen la obligación de suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los afiliados, que por prestar un servicio financiero debe ser especial, es decir, de tal magnitud que la persona tome decisiones de manera informada y transparente. Por lo tanto, al momento del traslado, Porvenir debió explicar las diferencias existentes entre los regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019), por lo que la información no era únicamente sobre los beneficios del régimen de transición, sino sobre todo el Sistema General de Pensiones.
Y quien debía probarlo, era la misma AFP, pues es quien se encuentra en la mejor posibilidad de hacerlo. Al desconocer el derecho a la información a cierto grupo de personas, se está violando el derecho a la igualdad, por lo que todos los afiliados lo tienen, sin interesar si tenían alguna expectativa legítima, beneficio transicional o si está próximo o no a pensionarse.
VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea del mismo elenco normativo anterior. Señala como errores evidentes de hecho los siguientes: Dar por demostrado, sin estarlo, que el fondo privado de pensiones […] PORVENIR S.A., no incumplió con su obligación de suministrarle a la demandante la información necesaria respecto al cambio de régimen pensional.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones […] PORVENIR S.A., al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente y documentada, acerca de la diferencia de cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado de régimen pensional, sobre las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (SIC) PORVENIR S.A., es ineficaz por haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para la eficacia del traslado, y que por lo tanto, la demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no se le causó una lesión injustificada, al encontrar el Tribunal que ésta no era beneficiaria del régimen de transición. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no le fue restringido el derecho a la información, al encontrar el Tribunal que para la época en que la demandante solicitó el traslado de régimen no estaba cerca de consolidar el derecho pensional, ni tampoco existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviere que ponérsele de presente.
Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 8 Dar por demostrado, no estándolo, que la actora aceptó el riesgo respecto al momento de su mesada con el traslado, al encontrar el Tribunal que no era factible exigirle al fondo privado el establecimiento preciso o aproximado de la fluctuación del mercado, que indicará (sic) los rendimientos del ahorro de los afiliados en fondos privados, por lo que cualquier proyección era una mera expectativa, máxime que era incierto el monto que tenía a su alcance acumular en la cuenta de ahorro individual.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Porvenir S.A., había incumplido con su obligación de suministrarle a la demandante información respecto del cambio del régimen pensional, al encontrar el Tribunal que la demandante en su interrogatorio de parte había entrada en contradicciones cuando primeramente afirmó que la asesoría la había recibido en la sala de profesores de la Universidad Distrital y después haber aducido que la había recibido en la sala de profesores de la Universidad del Atlántico.
Dar por demostrado, sin estarlo, que ciertamente la información que se echa de menos en la demanda, se plasmó en el formulario de afiliación, como por ejemplo su derecho al retracto. Señala como pruebas indebidamente apreciadas la cédula de ciudadanía, la historia laboral, el historial de vinculaciones expedido por Asofondos, la demanda, el formulario de vinculación a Porvenir y el interrogatorio de parte.
Para la argumentación del cargo dice que la ineficacia del traslado solicitada radica en la omisión de Porvenir de informarle de manera clara, completa, veraz y oportuna, las implicaciones que tenía el cambio de régimen pensional. VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso de casación, toda vez que el ad quem aplicó en debida forma la carga de la prueba, cuando consideró que era a la Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante a quien le correspondía probar el vicio del consentimiento.
Igualmente dice que para el momento en que se efectuó el traslado no existían las normas que obligaban a los fondos pensionales cumplir con el deber de información exigido por la jurisprudencia actual. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que si bien los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar la información necesaria y suficiente a los afiliados al momento del traslado, también señaló que no se debían declarar per se nulas todas las afiliaciones y que se debía analizar cada caso en concreto.
Concluyó que en el sub lite la demandante sí recibió la asesoría respectiva y con ella pudo tomar una decisión informada, además que no contaba con ninguna expectativa legítima que se debiera de proteger. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual no fue bien informado y por lo tanto, se debió declarar su nulidad.
Así las cosas, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 10 Porvenir, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía de pleno derecho como la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) Marieta Quintero Mejía nació el 21 de febrero de 1963, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 31 años de edad y 304.25 semanas cotizadas al ISS; y (ii) se trasladó al RAIS el 1 de diciembre de 1999, vinculándose a Porvenir.
El asunto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, fue la omisión del deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Frente a este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, dice: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.
Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 11 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 12 acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 13 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 14 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.
Por lo tanto, el deber de información radica en cabeza de Porvenir y no de la señora Quintero Mejía. Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 15 A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible.
En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 16 se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 17 nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, se casará la sentencia. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso de casación. Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 18 X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en los anteriores argumentos; procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir, no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, las accionadas argumentan que desde la fecha en que el actor conoció su situación hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».
(CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 19 anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Por lo que se acogen las argumentaciones del a quo, para confirmar la decisión que viene en apelación. Las costas en ambas instancias son a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIETA QUINTERO MEJÍA en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE Radicación n.° 86713 SCLAJPT-10 V.00 20 ÚNICO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto de 2018. Costas en instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrados Ponentes SALVAMENTO DE VOTO SL2009-2021 Radicación n.° 86713 Acta 017 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARIETA QUINTERO MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de abril de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema Radicación n.° 86713 SCLAJPT-05 V.00 2 de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.
De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.
Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
Radicación n.° 86713 SCLAJPT-05 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA