Radicación n.° 56618 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL20083-2017 Radicación n.° 56618 Acta n.° 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ELSIE MARÍA ANGULO SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy Colpensiones.

En cuanto al memorial obrante a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Elsie María Angulo Sánchez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se ordene la reliquidación de la pensión de vejez, con los respectivos reajustes anuales, a partir del 24 de enero de 2008 y con una tasa de reemplazo del 87%, con fundamento en lo establecido en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 y se disponga el pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones, manifestó que mediante la Resolución n° 21634 del 20 de octubre de 2009, la accionada le reconoció pensión de vejez, a partir del 1° de noviembre de 2009, con fundamento en 1.201 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $1.537.905,oo y una tasa de reemplazo del 65.45%, sin que se dispusiera el pago del retroactivo pensional, al que, a su juicio, tiene derecho.

Consideró que el ISS desconoció su condición de beneficiaria de la transición -alegando su traslado a un fondo de ahorro individual- a pesar de que en el año 2003 retornó al régimen de prima media, circunstancia que incidió en el monto de la pensión que le fue reconocida. Agregó que la demandada tampoco tuvo en cuenta la novedad de retiro presentada por el empleador Contupersonal S.A, mediante oficio del 8 de octubre de 2009, razón por la cual su prestación fue reconocida desde noviembre de 2009 y no, desde el 24 de enero de 2008, fecha en la cual cumplió los requisitos de edad y tiempo para adquirir su pensión. El Juzgado Octavo Laboral del circuito de Cartagena, en auto del 16 de mayo 2011, tuvo por no contestada la demanda (f.º 44).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 1 de julio de 2011, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 14 de marzo de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico se centraba en resolver dos aspectos fundamentales: determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición y si existía prueba que demostrara la fecha en la que se retiró del sistema.

En cuanto al primer aspecto señaló que, de conformidad con el Decreto 3800 de 2003 y la jurisprudencia actual, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, son dos los requisitos que se exigen para recuperar el régimen de transición pensional, estos son (i) tener, a 1 de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados; y (ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.

Al descender al caso concreto, el Tribunal encontró que en el expediente no obraba historia laboral de la demandante que permitiera establecer el número de semanas por ella cotizadas, circunstancia que impidió tener por cumplido el primero de los requisitos contemplados por la referida norma y, con ello, determinar si le asiste o no el derecho de recuperar la transición a la que alega ser beneficiaria, carga que, adujo, le asistía a la parte demandante.

Frente al segundo aspecto planteado, el ad quem explicó que, de la valoración de los elementos de juicio obrantes en el expediente, tampoco era posible determinar la fecha en que la demandante se retiró efectivamente del sistema ni tampoco cuándo fue su última cotización, lo que impedía reconocer el retroactivo pensional pretendido. Precisó que si bien existe un escrito del 8 de octubre de 2009, a través del cual la empresa Contupersonal solicitó al ISS aplicar la novedad de retiro en salud, pensión y ARP de la trabajadora, en él no se infiere que la desafiliación tuviera efectos retroactivos.

Sobre este punto, explicó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la desafiliación es un requisito indispensable para el disfrute de la pensión, hecho que en este caso no está acreditado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La accionante pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inicial (f.º 8). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con los artículos 17,31 y 33 de la Ley 100 de 1993» (f.º 9). Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el último periodo de cotización efectuado por la demandante al sistema general de pensiones, a través de su empleador CONTUPERSONAL LTDA, fue el correspondiente al mes de octubre de 2005.

No dar por demostrado, estándolo, que con posterioridad al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez, el 24 de enero de 2008, la demandante no realizó ningún aporte al sistema general de pensiones, por cuanto ya para ese momento contaba con 1.201 semanas de cotización, superando el mínimo requerido. No dar por demostrado, estándolo que una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos para acceder a su pensión de vejez, en el mes de enero de 2008, la demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de dicha prestación, y que dicho Instituto, mediante acto administrativo proferido el 28 de marzo de 2008, resolvió inicialmente desfavorablemente dicha solicitud, para luego posteriormente, mediante acto administrativo proferido el 20 de octubre de 2009, esto es, 19 meses después del primer pronunciamiento, acceder a su reconocimiento.

Considera que tales yerros se originaron por la indebida apreciación de: (i) la Resolución no. 21634 del 20 de octubre de 2009 (f.º 11 a 19); (ii) la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.º 23) y (iii) la carta de solicitud de desafiliación (f. º26). La recurrente estima que el Tribunal apreció indebidamente la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez, cuyo análisis permitía evidenciar, de una parte, que su última cotización al sistema general de pensiones, a través de Contupersonal Ltda., fue en el mes de octubre de 2005 y de otra, que cumplió los requisitos de edad y tiempo mínimo de servicios en el año 2008, por lo que tenía derecho a que se le reconociera el retroactivo pensional a partir de esa fecha.

Explica que, en todo caso, de existir cotizaciones entre octubre de 2005 y enero de 2008, las mismas no incidieron en el reconocimiento pensional, pues lo único que el ISS refiere es « la falta de desafiliación con respecto al empleador Contupersonal Ltda. con quien cotizó hasta el mes de octubre de 2005, momento en el cual terminó el contrato de trabajo con este empleador […]» (f.º 10).

Agrega que si se efectuaron aportes con posterioridad a octubre de 2005 « los mismos se realizaron en la forma regular y no representan ningún inconveniente para la demandante» (f.º 10). Precisa que la solicitud de reconocimiento pensional fue presentada en enero de 2008, una vez cumplió los requisitos legales para acceder a esa prestación, petición que, en un primer momento, le fue resuelta desfavorablemente mediante resolución del 28 de marzo siguiente.

En consecuencia, aduce, desde ese momento manifestó su intención de adquirir el derecho, sin que resulte relevante la fecha efectiva de desafiliación que, en todo caso, de presentarse mora, solo le sería imputable a su empleador. Argumenta que según los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, el afiliado no pierde el derecho al reconocimiento y pago de las mesadas causadas, cuando no se ha efectuado la desafiliación formal al sistema, exigencia que, en todo caso, no puede desconocer un derecho de naturaleza constitucional ni primar sobre el derecho sustancial del pensionado.

Por último, destaca que la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 25.605, explicó que si bien la desafiliación que debe informarse a la administradora de pensiones es de la mayor trascendencia, no quiere decir que si se omitió dar aviso al tiempo del cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, el afiliado pierda el derecho a obtener el disfrute de las mesadas exigibles entre ese momento y aquél en que se informe del retiro o se pida el reconocimiento de la pensión, porque así no está expresamente dispuesto en las normas que regulan este asunto; situación que, aduce, es la que se presenta en su caso.

VII. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, luego de referir las consideraciones hechas por el Tribunal a propósito de la no acreditación, por parte de la demandante, de su derecho a retornar al régimen de transición, explicó que tales apreciaciones quedaban incólumes, al no haber sido discutidas mediante el presente recurso.

Explicó, respecto del reproche planteado por la recurrente, que sus alegatos no logran desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo de segundo grado, el cual está sustentado en la apreciación que hizo el Tribunal de las pruebas obrantes en el proceso (f.º 31 y 32). VIII. CONSIDERACIONES Pese a que el cargo fue planteado por la vía indirecta, la recurrente admite los siguientes supuestos fácticos acreditados dentro del proceso: (i) mediante la Resolución no. 21634 del 20 de octubre de 2009, el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.006.559, a partir del 1 de noviembre de 2009, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con base en un IBL de $1.537.905 y un monto del 65.45% (f.º 18); y (ii) nació el 24 de enero de 1953 y para el momento del reconocimiento pensional, había cotizado 1.201 semanas.

En primer lugar, es necesario precisar que, si bien en la demanda inicial la actora solicitó tanto la reliquidación pensional como el reconocimiento del retroactivo; en la censura sólo cuestionó este último aspecto, por lo que la Sala dirigirá su análisis a ese asunto. Para resolverlo, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, norma que se denuncia, entre otras, como presuntamente infringida por el Tribunal.

Al respecto, dicha norma señala: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.

Debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una pensión de vejez de prima media administrada por el ISS, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición (CSJ SL 6159-2016, CSJ SL 5515-2016). Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015 explicó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta Sala ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).

En sentencia CSJ SL 5603– 2016, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.

Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».

Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Es decir, sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras.

Entonces, como quiera que la recurrente cuestiona la indebida apreciación, por parte del Tribunal, de las pruebas que, en su criterio, acreditan su inequívoca intención de desafiliarse del sistema, la Corte procede a su análisis: Pruebas indebidamente valoradas a. Resolución no. 21634 del 20 de octubre de 2009 (f.º 11 a 19) Se trata de la resolución a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció el derecho pensional a la demandante, a partir del 1 de noviembre de 2009.

Del análisis de dicho elemento de prueba, se extrae lo siguiente: (i) que mediante la Resolución no. 005582 del 28 de marzo de 2008, el ISS negó la pensión de vejez a Elsie María Angulo Sánchez « por no reunir el requisito mínimo de semanas exigidas de acuerdo al artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003» y, además, en razón « de que se presentaba traslado al régimen de ahorro individual sin que se hubiese verificado la devolución de los aportes realizados a la AFP COLFONDOS por parte de la dependencia competente» (f.º 11 a 17);

(ii) que esas semanas se entendieron cumplidas en el año 2009 cuando el ISS accedió al reconocimiento pensional; (iii) aunque en dicha resolución se indica que la actora cuenta con 1201 semanas, no se precisa el periodo en el que se efectuaron dichas cotizaciones; y (iv) no se registra novedad de retiro en su historia laboral. De hecho, el ISS requirió a la actora para que adelantase el respectivo trámite de desafiliación del sistema general de pensiones, ante el departamento financiero de la seccional Atlántico de la entidad, pues para ese momento, no se registraba esa novedad.

Pues bien, contrario a lo expuesto en la censura, esos supuestos de hecho no permiten inferir la inequívoca intención de la demandante de desafiliarse del sistema para el momento en que culminó su contrato de trabajo en el año 2005. Y no se deduce tal circunstancia porque de esa resolución no se puede determinar con certeza cuál fue el último periodo de cotización, es más, de su lectura lo que se infiere es que lo fue solo en el año 2009, cuando completó las 1.201 semanas, pues, incluso, para el año 2008 no tenía el número mínimo de semanas para adquirir la pensión. Del hecho de que en dicho elemento de prueba no se precise el periodo en que se efectuó el último aporte, y de que el ISS en el año 2008 hubiera negado el derecho pensional, tal como lo refiere la Resolución. N.° 21634 de 2009 ante el no cumplimiento del mínimo de semanas exigidas, no aflora que el último periodo cotizado hubiera sido en el año 2008 y menos su voluntad inequívoca de retirarse del sistema.

Por ello, tampoco es posible concluir una clara voluntad de retiro, en los términos fijados por la jurisprudencia, esto es, que a través de unas conductas debidamente probadas del afiliado, se deduzca una clara intención de desafiliación por parte de la trabajadora. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en el primero de los errores denunciados, relacionado con no haber tenido como probado que el último periodo de cotización de la demandante fue realizado en el año 2005.

Tampoco de la resolución acusada se puede deducir que la accionante no efectuó ninguna otra cotización con posterioridad al año 2008 (error 2), pues, se insiste, en los estrictos términos de la resolución denunciada, para el 28 de marzo de 2008, la actora no reunía « el requisito mínimo de semanas exigidas de acuerdo al artículo 33 de la ley 100 de 1993 […] », lo que sólo ocurrió en el año 2009, cuando el ISS sí accedió a sus pretensiones al haber completado las semanas mínimas.

La incertidumbre que se deriva del análisis de todas estas circunstancias, impiden colegir, con convicción, esa clara voluntad de desafiliación. Es más, debe recordarse en este punto que el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional no supone una desafiliación automática del sistema. Y ello es así porque, como se vio, el retiro formal del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un afiliado consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando; evento en el cual esas cotizaciones adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL 15091-2015). b. Liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.º 23) Se trata del documento mediante el cual la empresa Contupersonal S.A. efectúa la liquidación definitiva de las prestaciones sociales de la accionante, el 30 de octubre de 2005.

De ese documento lo único que se deduce es la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de enero hasta el 30 de octubre de 2005, por lo que tampoco es posible, de esa sola liquidación, inferir la voluntad de retiro efectiva del sistema de la trabajadora, sino simplemente la terminación de su vínculo laboral, máxime si en la demanda de casación, la recurrente sugiere que « si hubo aportes efectuados con posterioridad al mes de octubre de 2005, lo cierto es que los mismos se realizaron en la forma regular y no representan ningún inconveniente para la demandante» (f.º 10), esto es, la accionante no niega la existencia de aportes con posterioridad a su desvinculación con la referida empresa, lo que, a su turno, impide tener por cierta la cesación en las cotizaciones y con ello, su intención de retiro del sistema.

Es decir, tanto esta última afirmación como el contenido de la Resolución n.° 21634 de 2009 que dice que las semanas solo se reunieron en éste año y no en el 2008, permiten darle la razón al Tribunal y no a la actora cuando le reprocha « no dar por demostrado, estándolo, que con posterioridad al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez, el 24 de enero de 2008, la demandante no realizó ningún aporte al sistema general de pensiones […] » (f.º 9).

Por esas mismas razones, tampoco se puede colegir, que en el 2008, ya había reunido los requisitos para pensionarse, en los términos planteados en el tercero de los errores denunciados y menos, en la fecha de liquidación de las prestaciones sociales. c. Carta de solicitud de desafiliación (f.º 26) Mediante este documento, suscrito el 8 de octubre de 2009, el jefe de recursos humanos de Contupersonal S.A. solicitó al Instituto de Seguros Sociales « se sirvan aplicar novedad de retiro en Salud, Pensión y ARP, a la planilla identificada con el Radicado No. 01059203004013 por nuestra empleada ANGULO SÁNCHEZ ELISE identificada con Cédula de Ciudadanía No. 33150771» (f.º 26).

Si bien del análisis de este elemento de juicio podría decirse, en principio, que hubo novedad de retiro a la fecha de liquidación del contrato -2005-, en forma retroactiva, lo cierto es que, lo que se sabe del conjunto de pruebas obrantes en el expediente, es que, a esa fecha, la demandante no tenía cumplidos los requisitos para pensionarse, como quiera que solo en el año 2008 cumplió la edad mínima requerida y además, porque, según lo constató el ISS en la Resolución n.° 005582 del 28 de marzo 2008 referida en la Resolución n.° 21634 de 2009, la densidad mínima de semanas solo se vino a acreditar en este último año, como también da cuenta éste acto administrativo.

Al respecto, la Sala de Casación Laboral ha aclarado que una novedad de retiro de un trabajador al servicio de un empleador no se equipara con la solicitud de desafiliación del sistema pensional, porque con aquella simplemente se informa un hecho que supone un cambio en la situación laboral del afiliado y que, desde luego, como regla general, no implica la desafiliación del sistema; en tanto que la solicitud de desafiliación adquiere un carácter definitivo y, como la afiliación tiene carácter permanente, puede darse solamente cuando se hayan cumplido los requisitos para obtener el derecho a una prestación por vejez o invalidez, de suerte que es posible que, así se solicite la desafiliación del sistema, el trabajador continué laborando para su empleador o para otro (CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 38446).

Si la actora pretendía que el retroactivo se reconociera desde el 24 de enero de 2008, fecha en la que, alega, cumplió los requisitos para pensionarse, al menos debió aportar la historia laboral que demostrara el número efectivo de semanas cotizadas para ese momento, máxime si lo que acredita la resolución del ISS, es que en esa oportunidad no cumplía con las semanas mínimas, sin que aquella se hubiera preocupado de desvirtuar esa afirmación, pese a que, en tales circunstancias, le asistía la carga de la prueba de demostrar los supuestos de hecho en los que fundamenta sus pretensiones, según el principio onus probandi incumbit actori.

Ahora, resulta relevante insistir en que en el expediente no obra prueba de la historia laboral de la accionante, por lo que se desconoce la fecha exacta de su última cotización, aspecto que resulta esencial para inferir una voluntad clara de desafiliación. Si bien es cierto que en el proceso se cuenta con la liquidación de prestaciones sociales efectuada por el empleador en el 2005 y con el informe de novedad de retiro emitido el 8 de octubre de 2009, ninguno de tales elementos puede determinar con certeza que la accionante, para ese momento, cesó en sus cotizaciones, lo que resulta indispensable en estos casos, pues la jurisprudencia ha admitido que, de forma excepcional, se deduzca la voluntad de desafiliación, lo que conlleva a que, al menos, los actos externos con base en los cuales se va inferir esa conducta, estén suficientemente acreditados y no demanden otro esfuerzo argumentativo y valorativo de parte de los jueces que implique, a su vez, hacer conjeturas para inferir los supuestos con base en los cuales se va a demostrar un hecho específico.

En otras palabras, la Corte no desconoce que, de manera excepcional, cuando en un proceso no obre prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la « concurrencia de varios hechos », como son, la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de densidad de semanas, siempre y cuando los mismos « no dejen duda » de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional (CSJ SL 15559-2017); pero ese concurso simultáneo de circunstancias no se presenta en este caso, pues ni el segundo ni el tercero de los elementos referidos fueron acreditados, quedando su presunto derecho al retroactivo pensional en una suerte de indeterminación que impide su reconocimiento.

Así las cosas, no se observa que la decisión del Tribunal hubiese desconocido la situación particular de la demandante, toda vez que no se avizora alguna situación especial que permita inferir su intención definitiva de cesar las cotizaciones al sistema en la fecha que alega (24 de enero de 2008) como tampoco que en ese momento hubiera completado los requisitos para hacerse acreedora al retroactivo que pretende.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ELSIE MARÍA ANGULO SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00