CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48741 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20080-2017 Radicación n.° 48741 Acta N.° 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EICE EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ESP (Emcali) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauraron ELMER HOLGUÍN VALENCIA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, DIEGO PIZARRO QUINAYAS y JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Elmer Holguín Valencia, Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca llamaron a juicio a Emcali, con el fin de que mediante sentencia se la condenara en su favor a: reintegrarlos a los cargos que venían desempeñando al momento del despido o a otro de igual o superior categoría; a pagarles los días descontados por la supuesta inasistencia al trabajo los días 26 y 27 de mayo de 2004; salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que se haga efectivo el reintegro; prestaciones legales (cesantías, vacaciones y prima de navidad); primas convencionales (primas de mayo, junio, extra de diciembre, vacaciones, antigüedad e intereses a las cesantías); cotizaciones por vejez a la entidad de seguridad social; reconocer el tiempo cesante como servido para todos los efectos laborales; y por último, la indexación de las condenas.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que de conformidad con el artículo 60 la convención colectiva de trabajo suscrita el 1º de enero de 2004 entre Emcali y Sintraemcali, tienen derecho al reintegro de origen convencional establecido en los siguientes términos: Artículo 60°.: ESTABILIDAD LABORAL EMCALI E.I.C.E. E.S.P. no podrá dar por terminado los contratos de sus trabajadores ni sancionarlos sino por justa causa, mediante el cumplimiento de todos y cada uno de los procedimientos establecidos en la ley y/o Convención Colectiva de Trabajo.

El incumplimiento por parte de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de alguno de los procedimientos y requisitos establecidos para despedir o sancionar invalidará el despido o la sanción respectiva y en consecuencia el trabajador deberá ser reintegrado por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. quien deberá págale los salarios y las prestaciones sociales correspondientes al tiempo cesante, el cual se computará como servido para efectos de aquellas prestaciones que se causen por razón del tiempo.

PARÁGRAFO PRIMERO: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. pagará al trabajador sancionado los salarios y las prestaciones sociales correspondientes al tiempo de suspensión y si fuere el caso la devolución de la multa.

PARAGRAFO SEGUNDO: La acción de reintegro deberá ser ejercida ante la jurisdicción ordinaria laboral dentro del año siguiente a la fecha del despido, vencido este término, dicha acción prescribirá. Adujeron que fueron despedidos sin justa causa, pues no existe prueba legal alguna que acredite que participaron en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004 y «por lo tanto no resulta razonable que se les hubiere aplicado los efectos de la Resolución No. 1696 de junio 02 de 2004 emanada del Ministerio de Protección social»; que en el eventual caso que se considere existió participación de los demandantes en los hechos narrados en la carta de despido, éste es ilegal e injusto por violación al debido proceso, toda vez que la demandada no siguió el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, el que debía aplicárseles por tratarse de «empleados oficiales», más aún cuando el artículo 2 de la mencionada resolución establece: Artículo 2°.: Para la imposición de las sanciones a los participantes en la suspensión colectiva de trabajo que se declara ilegal, SE DEBERÁ OBSERVAR EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO QUE LEGALMENTE LES CORRESPONDA.

Que Emcali les violó el debido proceso al haber omitido efectuar el trámite y los requisitos establecidos en los decretos 2164 de 1959, 1064 de 1969 y las resoluciones 342 de 1977 y 1091 de 1959 del antiguo Ministerio del Trabajo, como quiera que sus delegados no pudieron establecer la existencia de la suspensión de actividades «pues como los mismos funcionarios lo declaran la policía les impidió el acceso a las dependencias de la empresa donde supuestamente se presentaba la suspensión de actividades», razón por la cual nunca existió listado de los trabajadores involucrados; que el día 26 de mayo, Sintraemcali convocó a una asamblea permanente de carácter informativo en las instalaciones administrativas de la empresa y mientras se desarrollaba, los directivos abandonaron las instalaciones y llamaron a la policía, quienes a su llegada cercaron el edificio impidiendo la entrada o salida de todo el mundo, motivo por el cual quedaron encerrados en una supuesta suspensión colectiva de actividades que «no fue cierta como se desprende de las constancias de los inspectores de trabajo que se anexan»; asimismo, dijeron que durante los dos días no se suspendió o interrumpió la prestación de los servicios públicos, pues simplemente se desarrollaba una asamblea permanente en las dependencias administrativas de la empresa, por lo que la Resolución 1696 de 2004 del Ministerio de Protección Social fue erróneamente fundamentada; que se debe presumir que los actores son trabajadores oficiales porque laboraban para una empresa industrial y comercial del Estado; que pertenecían a la organización Sintraemcali, encontrándose a paz y salvo con el mismo.

Manifestaron que el contenido de la carta de despido, es falso en lo que refiere a que no quisieron hacer uso de su derecho de defensa; por cuanto lo que hizo la empresa fue llamarlos a descargos, lo que nada tenía que ver con el procedimiento disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002, a cual refirió el artículo 2 de la precitada resolución; que con ocasión a unos derechos de petición la entidad demandada les contestó que «no se trataba de una diligencia de carácter disciplinario sino la citación para una diligencia de carácter Administrativo», lo que demuestra la violación al debido proceso; que con ocasión del despido han sufrido graves perjuicios, motivo por el que se les debe indemnizar; que sin prueba alguna la demandada les descontó ilegalmente los salarios correspondientes a los días 26, 27 y un dominical de la segunda quincena del mes de mayo de 2004; y que por tratarse de un reintegro convencional debe entenderse que no hubo solución de continuidad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó que los demandantes eran trabajadores oficiales, que no le constaba la vinculación a Sintraemcali. Respecto a los demás dijo que no eran ciertos; que por tratarse de un cese ilegal no era necesario trámite alguno; que el despido no requería calificación judicial por tratarse de una empresa de servicios públicos; que los actores participaron activamente en el cese de actividades; que se les dio la oportunidad de debatir y controvertir las acusaciones en descargos, pero se negaron a asistir; que no es cierto que la resolución hubiese ordenado aplicar sanciones a los trabajadores, pues su artículo 2 se refirió fue a la sanción de cancelación de la personería jurídica del sindicato como consecuencia del cese ilegal; y que no es cierto que se debiera observar el trámite y los requisitos establecidos en los decretos 2164 de 1959, 1064 de 1969 y en las resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959.

En su defensa propuso como excepciones: presunción de legalidad del acto administrativo, calificación del cese ilegal como soporte del despido, justa causa de origen legal para el despido, participación activa de los demandantes en un cese ilegal de actividades declarado así por la entidad competente, inexistencia de las obligaciones reclamadas, incompatibilidad para el reintegro, compensación, buena fe de la demandada en su actuación, demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical Sintraemcali y su directiva, entre ellos, el demandante como afiliado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor FRANCISCO ANTONIO GIRON ALVAREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.752.904, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como CONDUCTOR AYUDANTE, ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN OPERATIVA. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor ELMER HOLGUIN VALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.585.496, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como OBRERO DE SONDEO, ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE RECOLECCIÓN. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

TERCERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor DIEGO PIZARRO QUINAYAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.833.259, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como SUPERVISOR II, ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE RECOLECCIÓN. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

CUARTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor JUAN CARLOS VELEZ GASCA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.310.673, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como ELECTRICISTA II, ADSCRITO A LA GERENCIA DE ENERGÍA. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

QUINTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor CARLOS JULIO BAUTISTA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.738.562, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como OBRERO DE SONDEO, ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATEGICA DE NEGOCIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE RECOLECCION. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

SEXTO: Las sumas correspondientes a lo señalado en los literales b), c) y d) de los numerales comprendidos entre el primero y el quinto, deberán ser canceladas a los demandantes debidamente INDEXADAS, desde la fecha de en que quede ejecutoriada esta providencia hasta el momento de su pago efectivo.

SEPTIMO: CONDENAR en costas parciales a la empresa demandada a favor de los aquí demandantes. Tásense oportunamente por Secretaría.

OCTAVO: ABSOLVER a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las demás pretensiones formuladas por los demandantes, por lo motivado en esta providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 14 de mayo de 2010, adicionó el ordinal décimo de la sentencia de primera instancia accediendo a la compensación de las cesantías y prestaciones sociales (proporcionales) pagadas a los demandantes, en los términos establecidos en la parte motiva; confirmó en lo demás y no impuso costas en instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en el presente caso el problema jurídico radicaba en determinar si los demandantes participaron activamente en el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de Protección Social, acaecido del 26 al 29 de mayo de 2004.

Inicialmente el colegiado precisó que no existía discusión alguna respecto al cese de actividades llevado a cabo los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004, el cual fue declarado ilegal por parte del Ministerio del Trabajo. Acto seguido, consideró que para dar aplicación al numeral 2 del artículo 450 del CST era necesario acreditar la participación activa de los trabajadores en el cese declarado ilegal, para lo cual trajo a colación la sentencia CSJ SL, 9 mar. 1998, rad. 10354.

Manifestó que, aunque con los interrogatorios de parte se demostraba que los demandantes permanecieron en las instalaciones de la empresa, ello no acreditaba su participación activa en el cese, razón por la cual procedió a estudiar las pruebas respecto de cada uno de los actores, así: En INTERROGATORIO DE PARTE que absolvió el demandante FRANCISCO ANTONIO GIRÓN (fls. 537 a 544), acepta que fue citado por la empresa EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a rendir diligencia de descargos y que el día 26 de mayo de 2004 se presentó a su planta común y corriente, marcó tarjeta y se desplazo (sic) al CAM a la asamblea informativa que los estaba citando el sindicato, que fue convocado por SINTRAEMCALI, pero en ningún momento a un cese de actividades sino a una asamblea informativa, agregando que no tuvo participación alguna en el cese de actividades acaecido en el edificio EMCALI.

Cuando se le puso de presente el video No 1 el cual se dejó rodar 3.23 minutos, a lo cual el deponente manifestó: "No me veo en dicho video". En DILIGENCIA DE TESTIMONIO de la señora Lourdes Salamanca Carrillo con reconocimiento de video (fls. 747) se pone a rodar el video No 3 con una duración de 86 minutos sin hora ni fecha según consta en el mismo.

Manifiesta: "La persona que aparece en el video es el señor FRANCISCO GIRÓN que está adelante del señor ALBERTO JESÚS HIDALGO quien hacía parte de la Junta Directiva de SINTRAEMCALI para la época de los hechos, es una persona de tez trigueña, estatura mediana, está con una camisa amarilla sin mangas, pantalón negro, sentado sobre la ventana.

En la toma siguiente aparece en la misma ventana, en la misma posición y acompañado por las mismas personas" (Negrillas son nuestras). El testigo Germán Huertas Cabrera (fls. 733-736), al ser preguntado inicialmente si los aquí demandantes participaron en la toma del Edificio El CAM, estableció de manera genérica que como Jefe de Seguridad conocía a la mayoría de los trabajadores " y en los diferentes mítines informativos la mayoría participaba." Ulteriormente a raíz de haber participado en las reuniones de verificación de los videos, al ser preguntado si observó en los videos a los demandantes, señaló que sí los vio "participando activamente en esta actividad de la toma del día 26 de Mayo de 2004.

" (negrillas de la sala). Este mismo testigo al ser preguntado por el apoderado del demandante FRANCISCO GIRÓN en que actividades específicas lo observó entre el 26 a 29 de Mayo de 2004, respondió que lo vio el 26 de Mayo en el Edificio administrativo CAM participando activamente de la toma de las instalaciones "no recuerdo si fue en el séptimo u octavo piso pero si estaba participando".

Al ser inquirido nuevamente por el apoderado en mención sobre la participación activa precisa de su cliente, sostuvo: " Fue una razón activa en razón a que muchas oportunidades lo he manifestado los trabajadores llegaron con un bate de madera al cual le decían que era la cédula cafetera, otros candados, otros cadena e inclusive intimidando a los demás compañero" (Negrillas nuestras).

En diligencia de reconocimiento del video No 3, de 86 minutos de duración sin hora ni fecha según consta en el mismo, el testigo GERMÁN HUERTAS, manifestó: "Ese es Carlos Bautista, camiseta negra mocha y un collar, ahí aparece otra vez con la misma camiseta negra con el número 39 al frente de la camiseta Carlos Bautista. Ese otro es Francisco Girón gorra blanca y sin camiseta sentado en una ventana" (Negrillas nuestras).

Una evaluación de los testimonios vertidos y en lo que tiene que ver con el demandante FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, nos permiten determinar que cuando GERMÁN HUERTA (sic) se refiere a la participación activa de éste y los demás actores, señala de manera genérica que la mayoría participaba y que GIRÓN ÁLVAREZ, participó activamente ¿pero cuál fue su participación activa?.

Preguntado sobre este aspecto, volvió a generalizar sobre cómo fue que los trabajadores llegaron al sitio que luego se tomaron, pero no concretiza o ubica al actor en mención en alguno de los hechos que activamente dieron lugar a la toma. Todavía más, dice haber visto al actor el día 26 de Mayo, participando activamente pero no recuerda si fue en el piso séptimo u octavo. Para esta Sala, no cabe duda alguna que el testigo citado, reconoce al actor FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, a partir de las reuniones de verificación de los videos tomados.

A esta conclusión se arriba si se tiene en cuenta la respuesta genérica a que se aludió, al principio de su deposición y la imprecisión para ubicar en una actividad al actor durante el cese. Entonces si el reconocimiento dimana es de los videos y concretamente del No. 3, hay que decir que GERMÁN HUERTAS, al igual que la señora LOURDES SALAMANCA, reconocen al señor Francisco en el sitio de los hechos, pero existe una constante en sus declaraciones: "Sentado en una ventana".

En igual sentido emerge el testimonio del señor CARLOS ALBERTO OCAMPO HERRERA (fls.724-726), quien respecto de éste (sic) demandante tajantemente dice no saber si participó en la toma aludida. Estos testimonios permiten colegir que frente a una supuesta participación activa por parte del señor Francisco, quedaría desvirtuado el argumento de la demandada sobre la participación activa por parte de Girón en la "toma" a las instalaciones de EMCALI, ya que los testimonios son claros y contundentes en su expresión, en el sentido que el señor Francisco Girón se encontraba sentado en una ventana del edificio.

Así las cosas, se concluye que no hubo participación activa del señor Girón en el cese de actividades de EMCALI, declarado ilegal. Cabe agregar que no le asiste razón al recurrente en el sentido de que se pueda predicar que todos participaron activamente porque estaba en el sitio de la toma los días 26 a 29 de Mayo de 2004 de la Torre EL CAM, pensarlo así, equivaldría sencillamente a que frente a un cese de actividades declarado ilegal, dimana ipso facto el despido, cuando solo se habilita para aquellos que hayan tenido una participación activa.

En INTERROGATORIO DE PARTE que absolvió ELMER HOLGUIN VALENCIA (fls. 628 a 631), indicó que si fue citado en dos ocasiones por EMCALI para rendir diligencias de descargos, que el día 26 de mayo se presentó a el alcantarillado, marcó común y corriente su hora de entrada a las 7:00 am que obtuvo un permiso verbal del Jefe Fabio Tabares para entregar unos documentos a Comfenalco.

Que el día 27 de mayo madrugó común y corriente, que había una asamblea informativa en el CAM a los que quisieran ir porque no era obligatoria. Que para realizar la diligencia en Comfenalco se demoró todo el día, porque le tocó sacar una declaración extrajuicio, fotocopias de la cédula, registro civil del hijo, fotocopia de la tarjeta de identidad del hijo mayor y fotocopia de su cédula y le tocó hacer fila para entregar la documentación. En cuanto al video No 3 que se le puso de presente un poco después de una hora y 18 minutos en el tiempo del video, en el cual el apoderado de la parte pasiva señaló que en ese video aparece el demandante vistiendo camisa blanca, agitando con una de sus manos un trapo blanco, el absolvente indicó "parece, pero supuestamente no soy, ese video como lo están pasando no tiene fecha, no sé ni cómo ni cuándo, ni he autorizado que me tomaran el video".

La entidad demandada en su contestación llamó a declarar al empleado CARLOS ALBERTO OCAMPO HERRERA (fls.724-726) quien manifestó no constarle sobre la participación de éste o del resto de los demandantes el cese de actividades en los días 26, 27, 28, 29 y 31 de mayo de 2004. En INTERROGATORIO DE PARTE, DIEGO PIZARRO QUINAYAS (fls. 639-641) reconoció la citación en dos oportunidades por la parte demandada con el fin de realizar diligencia de descargos.

Señaló que no estuvo los días en el interior de EMCALI, que entró el 26 de mayo a preguntar por sus cesantías y salió el mismo día, que la puerta principal estaba abierta, que cuando salió había un mitin informativo, pero que no había toma, que se estaba informando de la situación de la empresa, contando de la situación financiera de la misma, no puso mucha atención, que no vio a personas portando garrotes, que vio a la policía cuando llegó y ahí mismo se fue.

Respecto de éste (sic) actor, el testigo CARLOS ALBERTO OCAMPO HERRERA (fls.724-726), dice no constarle sobre su participación en el cese de actividades en los días 26, 27, 28, 29 y 31 de mayo de 2004. En INTERROGATORIO DE PARTE, JUAN CARLOS VÉLEZ (fls. 643-645) dijo que había sido citado por la empresa demandada con el fin de absolver descargos.

Pronunció que el día 26 de mayo estuvo en las instalaciones de la torre de EMCALI, ya que había sido llamado el día anterior a reclamar un cheque de las cesantías, que se presentó en las horas de la mañana y salió más o menos a las 11:30 am, pero el día 27 no estuvo en las instalaciones de EMCALI, que salió sin ningún obstáculo. En cuanto al video No 4 que se le puso de presente, preguntado respecto de la persona que EMCALI afirma se trata de él, quien aparece registrado con el temporizador el 26 de Mayo, a las 11:01 a.m., y porta al parecer en una de sus manos un palo negro o garrote, señaló: NO SOY.

Negación que no fue desvirtuada en el decurso del proceso. En diligencia de testimonio de la señora Lourdes Salamanca (fls. 744- 748), al serle preguntado sobre la participación en el cese de actividades en EMCALI de los actores, entre éstos, el señor Juan Carlos Vélez Gasca, contestó: " No recuerdo en este momento si ellos participaron o no en el cese declarado ilegal " (Negrillas nuestras) En INTERROGATORIO DE PARTE CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA (fls.729-730) admitió que fue citado por EMCALI para rendir descargos.

Dijo que no se encontraba en el CAM el día 26 mayo de 2004, que estaba trabajando. Con relación al video No 3 a la pregunta de si aparece la imagen registrada al interior del edificio vistiendo una camisa esqueleto azul oscuro, con vivos claros, estampado el número 39 y con una gorra color oscuro, asomado por una de las ventanas y mirando hacia el exterior, el demandante sostuvo que no se reconocía. Ciertamente el Jefe de Departamento de Seguridad de EMCALI (GERMÁN HUERTAS CARERA) quien funge como testigo en este proceso, al serle proyectado el video No 3 de 86 minutos de duración, manifestó reconocer al señor Carlos Bautista: " Ese es Carlos Bautista, camiseta negra mocha y collar, ahí aparece otra vez con la misma camisa negra con el número 39 al frente de la camiseta".

Empece, no demuestra la proyección en mención que Carlos Julio Bautista participara activamente en el cese de actividades, todo lo contrario, si nos detenemos en el interrogatorio de parte vertido por el demandante en referencia (folios 729 y Ss), se advierte, en la pregunta número 9 formulada por el apoderado de la demandada que en el video el señor Carlos Julio Bautista Valencia estaba " asomado por una ventana y mirando hacia el exterior" (Negrillas de la Sala).

Así las cosas, se impone arribar a la conclusión que el señor CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, tampoco participó en el cese de actividades en emcali, entre los días 26 a 29 de mayo de 2004. Recapitulando, con relación a los demandantes FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, ELMER HOLGUÍN VALENCIA, DIEGO PIZARRO QUINAYAS, JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA obran dentro del plenario cartas de terminación de la relación laboral con EMCALI E.I.C.E. E.S.P., citaciones a descargos y constancia de su inasistencia a la misma diligencia. Así mismo, comparecen a rendir interrogatorio de parte, destacando por demás que uno los testigos llamados a rendir declaración manifiestan no constarle la participación activa de los actores (CARLOS ALBERTO OCAMPO) y solo de los actores FRANCISCO ANTONIO GIRÓN y CARLOS JULIO BAUTISTA, aparece reconocimiento por parte del testigo GERMÁN HUERTA (sic), respecto de ambos y por parte de la Señora LOURDES con relación al primero, a través de los videos proyectados.

De los cuales emerge en forma diamantina que no estaban participando activamente como lo predica el demandado, condición básica para que pudiera proceder su despido, conforme lo tiene definido la línea jurisprudencial de la sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia. Colorario (sic) a lo anterior, se impone entonces confirmar la sentencia No. 182 de 30 de Octubre de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali.

En torno a la excepción de INCOMPATIBILIDAD PARA EL REINTEGRO formulada por el demandado, por inaconsejable, debe señalarse que se habrá de negar, toda vez que frente a los demandantes FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, ELMER HOLGUÍN VALENCIA, DIEGO PIZARRO QUINAYAS, JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, no se demostró la participación activa de ellos en la toma de las instalaciones de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Frente a la compensación de las condenas, el Juez de Primera Instancia definió que la misma no era procedente, dado que las sumas reconocidas son las correspondientes al momento a partir del cual se hace la desvinculación de los trabajadores hasta la fecha en que éstos sean efectivamente reintegrados y por el contrario lo pagado en liquidación definitiva a éstos, es lo concerniente a la relación laboral desde el momento de la vinculación hasta la terminación del contrato.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, absuelva a la demanda de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Por razones de método, se resolverá primero el cargo encausado por la vía indirecta, para luego abordar el de la senda directa. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial porque: […] aplicó indebidamente los artículos 1° y 11 de la Ley 6' de 1945; los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 44 (Ley 50/1990, Art. 64), 450 (Ley 50/1990, Art. 65), 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) del Código Sustantivo del Trabajo.

Expresa que la violación de la ley se dio a causa de que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo, que la suspensión de labores durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 no estuvo precedida de la presentación de un pliego de peticiones; b) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de que el despido de cada uno de ellos "se torna abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso" (folio 13); c) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber seguido la demandada Empresas Municipales de Cali "el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales" (folio 13); d) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber efectuado la demandada Empresas Municipales de Cali "el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social" (folios 13 y 14); e) no haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso el apoderado judicial de los demandantes confesó que el 26 de mayo de 2004 el sindicato al cual pertenecen los demandantes los convocó para realizar "una Asamblea Permanente de carácter informativo" (folio 14), la que se desarrolló dentro de las instalaciones administrativas de la demandada Empresas Municipales de Cali; f) no haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de la demandada Empresas Municipales de Cali; g) no haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se interrumpieron los servicios públicos que debe prestar la demandada Empresas Municipales de Cali; h) no haber dado por probado, estándolo, que Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca no trabajaron los días 26 y 27 de mayo de 2004; y i) haber dado por probado, sin estarlo, que Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido los días 26 y 27 de mayo de 2004; suspensión de labores calificada de ilegal mediante la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

Considera que a esos dislates se llegó debido a la indebida apreciación de las siguientes pruebas: a) confesión judicial que hizo el apoderado judicial de los demandantes en la demanda inicial como a la mala apreciación de dicha pieza procesal (folios 11 a 21). b) convención colectiva de trabajo (folios 34 a 56). c) contestación a la demanda de Empresas Municipales de Cali (folios 164 a 201). d) resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social (folios 205 a 207). e) interrogatorios de parte absueltos por Carlos Julio Bautista Valencia (folios 729 y 730), Francisco Antonio Girón Álvarez (folios 537 a 543), Elmer Holguín Valencia (folios 628 a 631), Diego Pizarro Quinayas (folios 639 a 641) y Juan Carlos Vélez Gasca (folio 643 a 645). f) testimonios de Carlos Alberto Ocampo (folio 724 a 726), Germán Hernando Huertas Cabrera (folios 733 a 736) y Lourdes Salamanca Carrillo (folios 744 a 748).

Como pruebas dejadas de valorar el recurrente enlista las siguientes: a) actas del 26 de mayo de 2004 (folios 22 y 203), 27 de mayo de 2004 (folios 24 y 204), 9 de julio de 2004 (folios 227 a 232) y 29 de mayo de 2004 (folio 223) b) citación a cada uno de los demandantes para que rindiera descargos (folios 63 y 64, 83 y 84, 103 y 104, 124 y 125, 144 y 145). c) informe sobre la toma a la Torre de EMCALI del comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, brigadier General Mario Gutiérrez Jiménez (folios 208 a 217). d) informe de 12 de julio de 2004 del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. (folios 225 y 226). e) informe de Francisco Grueso (folio 234).

En la demostración del cargo señala que existe confesión espontánea en la demanda con la que se inicia el juicio, quien afirmó que el sindicato al que pertenecen los demandantes convocó para el día 26 de mayo de 2004 « una Asamblea Permanente de carácter informativo» (f.º 14) que efectivamente se llevó a cabo en las « Instalaciones Administrativas de la Empresa»; señala que esa confesión es prueba suficiente de haberse efectuado la llamada asamblea permanente y llevada a cabo dentro de las instalaciones de la empresa demandada, conducta que constituye justa causa de terminación del contrato de trabajo, sin que se requiera previo aviso.

Agrega que si el Tribunal hubiese apreciado dicha confesión no hubiera consignado en la sentencia que Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca «no estaban participando activamente» en el cese de actividades, condición básica para que pudiera proceder su despido.

Reitera que el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 prevé como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sin que deba dar previo aviso al trabajador, cualquier violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los artículos 28 y 29, entre las cuales está el « disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución de su trabajo o suspender labores, aunque permanezcan en sus puestos, a menos que tal suspensión se deba a huelga declarada y notificada legalmente, en cuyo caso deberán abandonar el lugar de trabajo» ", así como «promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a la declaración o el mantenimiento de huelgas ilícitas, aunque no participen en ellas».

Aduce que los trabajadores que suspenden intempestivamente el trabajo o realizan una huelga ilícita, aunque no participen en ellas o no trabajan durante los días en los que se produce el cese ilegal de actividades, incurren en la violación de una prohibición que justifica terminarles el contrato de trabajo; que lo mismo ocurre cuando los trabajadores no hayan abandonado el lugar de trabajo así la suspensión de labores sea declarada y notificada legalmente.

Señala que el colegiado no sólo apreció erróneamente la confesión judicial del apoderado de los actores, sino que no supo leer la demanda inicial, habiéndola, por tal razón, apreciado equívocamente, pues de haberlo hecho en debida forma hubiera concluido que los hechos que primordialmente se adujeron allí para que sirvieran de fundamento a las pretensiones de los demandantes fueron: a) que el despido de cada uno de ellos "se torna abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso"; b) que la demandada Empresas Municipales de Cali no siguió "el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales" y c) que tampoco efectuó "el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social".

Dice que este error de apreciación de la demanda se verifica con la simple lectura de los hechos tercero y cuarto, pues los jueces de instancia han debido limitar su estudio a dilucidar si era menester acudir al procedimiento disciplinario establecido en la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, o efectuar algún trámite adicional, para despedir con justa causa a los demandantes, no obstante que el artículo 450 del CST establece que declarada la ilegalidad de una suspensión o paro de trabajo el empleador queda en libertad para despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en ella y pues respecto de los trabajadores amparados por fuero el despido no requiere calificación judicial.

Con relación a la convención suscrita el 4 de mayo de 2004 manifiesta que fue erróneamente apreciada porque el artículo 60 permite la terminación de los contratos de trabajo cuando existe justa causa, por lo que en el presente caso no resulta procedente reintegrar a los demandantes ni condenar a Emcali a pagarles los salarios y las prestaciones sociales, ni a computarles el tiempo cesante como servido, por cuanto la terminación del contrato de trabajo está plenamente justificada por haber sido declarada ilegal, mediante la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

En cuanto a la contestación de la demanda argumenta que la defensa se fundamentó en el hecho de considerar que la presencia de Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca en las instalaciones administrativas de la empresa, los días durante los cuales se produjo el cese de actividades declarado ilegal, no tenía otra explicación que el haber sido todos ellos partícipes de la suspensión de labores; que al haberse establecido que todos estuvieron en las dependencias de la empresa « correspondía a ellos probar los hechos con los cuales pretendieron excusarse o justificar su conducta»; que la contestación gira en torno a un hecho básico y primordial: « que los demandantes sí participaron activamente en el cese ilegal de actividades desde el momento en el que, acatando la convocatoria del sindicato al cual pertenecen, se presentaron los días 26 y 27 de mayo de 2004 en "las Instalaciones Administrativas de la Empresa "» (folio 14).

Respecto a la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social, el censor afirma que constituye prueba irrefutable de haber sido la ocupación de las instalaciones de la entidad una situación de público conocimiento, lo cual constituye un hecho notorio que no requiere ser probado, pero, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, funcionarios administrativos del Ministerio se desplazaron a las instalaciones de la empresa, encontrando cerradas las vías de acceso y la no prestación del servicio al público.

En referencia a los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca, señala que el propósito de ad quem de disculpar su conducta y en destacar que «"uno de los testigos llamados a rendir declaración manifiestan(sic) no constarle la participación activa de los actores" y que " sólo de los actores FRANCISCO ANTONIO GIRÓN y CARLOS JULIO BAUTISTA, aparece reconocimiento por parte del testigo GERMÁN HUERTA, respecto de ambos y por parte de la Señora LOURDES con relación al primero, a través de los videos proyectados "»; que con base en interrogatorios y los testimonios el colegido concluyó que «emerge en forma diamantina que [los actores] no estaban participando activamente como lo predica el demandado, condición básica para que pudiera proceder su despido (ibídem)»; que tan « perfunctorio proceder» fue la base para concluir que no se demostró la participación activa de los demandantes en la toma de las instalaciones de Emcali.

Considera el censor que la conclusión a la que arribó el Tribunal es contraria a la prueba obrante en el proceso, pues atendiendo al uso general de las palabras partícipe, participar y participante, es « todo aquel que tiene parte en una cosa participa en eso en lo que tiene parte, por lo que ineluctablemente deben ser considerados participantes»; que aun cuando el demandante Francisco Antonio Girón Álvarez «aceptó que el 26 de mayo de 2004 se presentó a su planta común y corriente, marcó tarjeta y se desplazó al CAM a la asamblea informativa que los estaba citando el sindicato, que fue convocado pro SINTRAEMCALI, hecho que entraña una confesión judicial provocada, el cual releva a la demandada de la carga de tener que probar ese hecho significativo del litigio; que solamente alguien que deliberadamente no quiera ver lo evidente puede, como lo hizo el ad quem, haber concluido que emerge en forma diamantina «que él, al igual que los otros cuatro demandantes, "no estaban participando activamente como lo predica el demandado"».

Agrega que la «baladí y pueril conclusión» de haber estado Francisco Antonio Girón Álvarez y Carlos Julio Bautista Valencia sentados en la ventana durante los tres días en los que se realizó el cese ilegal de actividades, además de ser inverosímil que alguien haya permanecido durante ese tiempo en tan difícil postura, « constituye un gravísimo indicio en contra de este demandante»; que Carlos Julio Bautista Valencia hubiera negado su presencia en el lugar durante esos días, no obstante, aparecer su imagen grabada en un videocasete; señala que es inexcusable que los magistrados hubieran pasado por alto que Francisco Antonio Girón Álvarez, quien sí confesó haber estado en el sitio en el que se cometieron desmanes y a pesar de aparecer en la grabación acompañando a Alberto Jesús Hidalgo, miembro de la junta directiva del sindicato, su presencia en este sitio, pese a no ser su lugar de trabajo habitual, les hubiera permitido concluir que no estaba participando activamente en el cese.

Arguye que para justificar la conducta del demandante Elmer Holguín Valencia el colegiado se limitó a destacar que Carlos Alberto Ocampo Herrera había declarado no constarle sobre la participación de éste o del resto de los demandantes en el cese de actividades; que señor Holguín Valencia, en el interrogatorio de parte, al referirse a la imagen en la que aparece «vistiendo camisa blanca, agitando con una de sus manos un trapo blanco» hubiera contestado «parece, pero supuestamente no soy, ese video como lo están pasando no tiene fecha, no sé ni cómo ni cuándo, ni he autorizado que me tomaran el video» "; dice el censor que la pésima apreciación de la ladina respuesta dada por Elmer Holguín Valencia brilla al ojo, pues para poder concluir que éste, junto con los otros demandantes, no participaron activamente, la decisión se basó en la manifestación que él hizo de no haber autorizado que lo grabaran en el videocasete.

Respecto de los demandantes Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca dice que la valoración es muy pobre, pese al cúmulo de pruebas que acreditan su participación en el cese de actividades, como quiera que « el testigo Carlos Alberto Ocampo Herrera dice no constarle su participación en el cese de actividades refiriéndose a Diego Pizarro Quinayas » y porque la señora Lourdes Salamanca al preguntarle sobre el cese de actividades de los actores, entre éstos, Juan Carlos Vélez Gasca, contestó: «No recuerdo en este momento si ellos participaron o no en el cese declarado ilegal».

En lo que atañe al acta de 26 de mayo de 2004, documento tildado como inapreciado, dice que registra la diligencia de constatación del cese de actividades llevada a cabo el 26 de mayo de 2004 por la inspectora de trabajo, Elizabeth López Roldan, y por el jefe del departamento de personal, Faberth Romero García; que en dicho documento quedó constancia de la imposibilidad de ingresar a la instalaciones de CAM, Torre de Emcali y de que las vías de acceso a la empresa estaban cerradas por las autoridades de tránsito y de policía; que en el referido escrito también se lee que la « toma es de conocimiento público ya que ingresaron a las dependencias periodistas de todos los noticieros de televisión del orden nacional y regional » Lo propio acontece con el acta del 27 de mayo de 2004, la cual corresponde a la diligencia administrativa suscrita por el inspector de trabajo, José María Martínez Rojas. y el jefe del departamento de personal, Faberth Romero García; que el documento da cuenta de la situación que se presentó ese día en el centro administrativo municipal de Emcali, según el cual el inspector no pudo ingresar; que en obra constancia de no haber observado « actividad alguna al menos en el primer piso donde se atiende al usuario a través de ventanillas, las demás instalaciones de la torre no fue posible recorrerlas por cuanto no se pudo ingresar, por ser una situación de orden público que estaba bajo el control de la Policía Nacional, en la parte exterior de la Torre EMCALI » Manifiesta el censor que tampoco se apreció la citación a descargos, el cual prueba que a pesar de haber sido citados dos veces para que explicaran su participación en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004, relacionados con el cese de actividades declarado ilegal, ninguno dio justificación alguna, no obstante haberles advertido que por virtud a dicha declaratoria «el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él».

Con relación al informe sobre la toma a la Torre de Emcali (f.º 208 a 217), siendo responsable el comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, dice que el mismo establece de manera detallada la cronología de la toma de la Torre de Emcali, pues da cuenta de cómo el 26 de mayo de 2004 a las 7:15 de la mañana trabajadores de la empresa comenzaron un mitin informativo en la plazoleta del CAM, el cual originó que manifestantes decidieran tomarse pacíficamente la torre, declarándose en asamblea permanente y bloqueando temporalmente el acceso a la misma, ocupación que concluyó a las 18:30 horas del 29 de mayo de 2004, cuando el alcalde de Cali, el gobernador del Valle del Cauca y el presidente de Sitraemcali firmaron el acuerdo para desalojar la torre.

Añade que este documento prueba que la denominada toma del edificio degeneró en actos violentos, como lo son el hecho de haber sido « lanzada una papa explosiva sin causar daños» (folio 212); bloqueado la vía a la altura del CAM; lesionado en la cabeza un subintendente de la policía, entre otros; que este documento deja sin piso la afirmación del apoderado judicial de los demandantes hecha en el hecho 5 de la demanda (folio 14), pues allí figura que el día 26 de mayo de 2004, a las 10:20 horas «son evacuados funcionarios de la torre de la Alcaldía e instalaciones del Concejo municipal, a fin de garantizar su seguridad» (folio 212); que a las 17:30 horas de ese mismo día continuaban trabajadores en la torre de Emcali, y que el día 27 de mayo de 2004, siendo las 3:30 p. m., cuatro trabajadores participantes de la manifestación se retiran de la torre; que si el juez de alzada hubiera apreciado este documento tendría que haber concluido que la permanencia en el lugar fue voluntaria, pues los trabajadores que en verdad no querían participar en la ocupación de las oficinas tuvieron la posibilidad de retirarse del lugar.

El informe del 12 de julio de 2004 del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., del que dice que tampoco fue apreciado, corrobora los actos violentos durante la ocupación de las oficinas, como quiera que en él consta la sustracción de dos radios de comunicaciones, 24 cartuchos calibre 28 largo, 24 cartuchos calibre 32, entre otros.

Frente al acta del 9 de julio de 2004, afirma el censor que en él figuran los demandantes Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca, respecto de quienes se indican los números de cédula, de registro interno, la dependencia, el cargo y el video en el cual aparecen; señala que si se hubiese apreciado dicho documento la conclusión del Tribunal tenía que haber sido diferente.

En cuanto al acta del 29 de mayo de 2004, suscrita por el alcalde de Cali, el gobernador del Valle del Cauca y el presidente de Sintraincali, cuyo objetivo era «levantar la Asamblea Permanente adelantada en las instalaciones de la Torre de EMCALI EICE ESP» (folio 223), evidencia que el cese ilegal se mantuvo hasta el 29 de ese mes, día en el que «la Organización Sindical hace entrega de las instalaciones de EMCALI EICE ESP».

Ahora, con relación al informe de Francisco José Grueso, tildado como no apreciado, afirma que el mismo prueba la «mendacidad» de los asertos del entonces apoderado judicial de los demandantes, quien, sin el menor respeto a la verdad, afirmó en la demanda inicial que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se había llevado a cabo una suspensión colectiva de trabajo ni se habían interrumpido los servicios públicos esenciales a cargo de la entidad demandada; que con el informe se da un rotundo mentís a lo aseverado en la demanda, pues el documento prueba que sí hubo interrupción del servicio y que debido a la ilegal suspensión de labores « los días de asamblea permanente [ ] El valor total dejado de recaudar en el CAM fue de $2.499 Millones » (folio 234).

En lo atinente al testimonio Germán Hernando Huertas Cabrera dice que el declarante fue enfático al afirmar que «él vio a Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca "participando activamente en esta actividad de la toma del 26 de mayo de 2004"»; que en la diligencia explicó la razón de la ciencia de su dicho, el cual no es otro diferente al hecho de ser el jefe del departamento de seguridad; que, sin embargo, en la sentencia se descalificó el testimonio, serio y responsable, arguyendo que «testigo no recuerda si fue en el piso séptimo u octavo» que vio Francisco Antonio Girón Álvarez, olvidando que el mismo fue rendido cinco años después de ocurridos los hechos; considera que lo más censurable al colegiado es que haya concluido que no hubo participación activa del señor Francisco Antonio Girón Álvarez en el cese porque se encontraba sentado en una ventana del edificio; que con esta declaración se refuerzan las demás pruebas que permiten establecer fehacientemente la activa participación en la suspensión o paro del trabajo, no solo de Francisco Antonio Girón Álvarez sino de todos los demandantes.

Tilda de erróneamente apreciados los testimonios de Carlos Alberto Ocampo y Lourdes Salamanca Carrillo, especialmente, porque el primero manifestó que personalmente no le constaba si Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca hubiesen participado en el cese de actividades, siendo que él y los demás funcionarios de la Tesorería habían tenido que desalojar las oficinas y abandonar sus puestos del trabajo por haberlo así dispuesto los «miembros del sindicato de EMCALI»; que el testigo declaró que se suspendió el recaudo los días 26, 27, 28, 29 y 31 de mayo de 2004, el pago a proveedores, la recepción de facturas y demás documentos para tramites de pagos, certificaciones de pago de servicios públicos, etc.; que el declarante afirmó que 27 de mayo de 2004 ingresó a la torre de Emcali por la puerta de acceso a PQR y le solicitó al señor Luis Hernández que le permitiera el retiro de las máquinas lectoras de cupones y de los equipos de cómputo, con el fin de adelantar la lectura en otras instalaciones, quien no se lo permitió. Asevera que el anterior testimonio, junto con el de Lourdes Salamanca Carrillo, fueron erróneamente apreciados; que la deponente afirmó que el día 26 de mayo de 2004 se vio obligada a dejar de trabajar y a abandonar el edificio porque «ingresaron otros empleados del piso también afirmando que no era un mitin sino una toma del edificio que deberíamos retirarnos procedí a salir de la oficina», quien describió en detalle todo lo que tuvo que hacer para poder salir de la oficina; considera que las declaraciones referidas fueron mal valoradas porque con ellos también se probaba que quienes tenían el total control del ingreso y salida del edificio « eran los trabajadores que participaban en el paro», por lo que considera mentirosa la afirmación de la demanda inicial en cuanto a que fue la policía la que cercó el edificio e impidió la entrada y salida de los trabajadores; señala que de manera tendenciosa en la sentencia sólo se destacó la respuesta de Carlos Alberto Campo Herrera de no constarle a él personalmente que Elmer Holguín Valencia y el resto de los demandantes hubieran participado en el cese ilegal de actividades.

Asimismo, manifiesta que fue erróneamente apreciado el testimonio de Lourdes Salamanca Carrillo por haber respondido que «No recuerdo en este momento si ellos participaron o no en el cese declarado ilegal», sin parar mientes en que ella rindió su declaración cuando habían transcurrido más de cinco años de haber ocurrido los hechos sobre los cuales depuso.

Finaliza afirmando que con el adecuado examen de las pruebas acusadas quedan acreditados los manifiestos errores de hecho que imputa al fallo, pues está demostrado que lo aducido por los demandantes como sustento de sus pretensiones fue el hecho de que el despido de cada uno de ellos se torna abierta e ilegalmente injusto; que la pretensión de reintegro de los demandantes se fundamenta en no haber seguido la demandada el procedimiento que contiene el Código Disciplinario Único, ni el trámite establecido en los decretos reglamentarios 2164 de 1959 y 1064 de 1969, así como las resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

De igual manera, señala que quedó concluyentemente probado que el apoderado judicial de los demandantes confesó que el 26 de mayo de 2004 el sindicato al cual pertenecen los actores los convocó para realizar una asamblea permanente de carácter informativo, la que se desarrolló dentro de las instalaciones administrativas de la entidad demandada; que faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de la empresa y que durante esos días no se habían interrumpido los servicios públicos esenciales; que el Tribunal se equivocó al haber dado por probado, sin estarlo, que Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido los días 26 y 27 de mayo de 2004, suspensión calificada de ilegal mediante la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

Finaliza diciendo el Tribunal pasó por alto que el cese de actividades no estuvo precedido de un pliego de peticiones y, por tal razón, no es dable aplicar lo dicho en la sentencia de 9 de marzo de 1998 porque respecto a ninguno de los demandantes puede decirse que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad se limitaron a la cesación pacifica del trabajo y que las circunstancias creadas por el paro pudieron haber sido ajenas a su voluntad, conforme está escrito en la providencia impugnada, pues la situación de demandantes no corresponde al caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo, incluso a pesar de haber intervenido disidentemente.

RÉPLICA Los opositores demandantes esgrimieron argumentos de orden técnico y de fondo. En cuanto a la técnica indican que como la censura sugiere en su listado de errores facticos que el Tribunal se equivocó porque el objeto del debate o la causa petendi fue una y otra muy distinta fue la que le sirvió al colegiado para imponer condena, sin exponer razonadamente el mérito que le asignó a las pruebas, tenía que haber formulado el ataque pero por «la infracción medio de las normas procesales», concretamente las relacionadas con el principio de congruencia consagrado en el artículo 66A del CPTSS y 3l 304 del CPC, «por ello los errores de hecho b), c), d), e) son improcedentes desde el punto de vista técnico, ya que no se trataría de quebrantamiento de preceptos sustanciales, sino de las normas procesales que instituyen la consonancia que deben revestir las decisiones judiciales»;

En segundo lugar, que la censura entremezcla argumentos jurídicos y facticos en un cargo que intenta formula por la vía indirecta en el que: […] intenta demostrar que por el hecho de que en la demanda se explicara que los demandantes fueron convocados "para el día 26 de mayo de 2004 una Asamblea Permanente de carácter informativo (folio 14) que efectivamente se llevó a cabo en la instalaciones administrativas de la empresa" (folio 28) ello implica una confesión judicial que da lugar a dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador de conformidad con el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, en consonancia con los artículos 28 y 29 del mismo por haber suspendido intempestivamente el trabajo y haber realizado una "huelga ilícita".

En tercer lugar, afirma la oposición que la base probatoria esencial del fallo fueron las declaraciones de parte, respecto de las cuales no hay confesión, y los testimonios, pruebas no calificadas para casación; que ocurre lo mismo respecto de los documentos declarativos aportados; y por último, señala que «el cargo no confuta todos los soportes jurídicos y fácticos del fallo, en especial que no se demostró la participación activa de los demandantes por lo que el despido sufrido por los actores es ilegal».

Respecto de los argumentos de fondo en contra de la prosperidad del cargo, los opositores manifiestan que está acreditado que la empresa no cumplió el procedimiento del Decreto 2164 de 1959, lo cual no fue desvirtuado ni en el recurso de apelación ni en el cargo. Por otra parte, aducen que la sentencia del ad quem debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, «por lo que si el escrito de apelación estuvo dirigido a demostrar la participación activa de los demandantes en el cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004 […] (folio 857)», no es dable en casación cambiar radicalmente el rumbo de esa defensa; que la convocatoria que un sindicato realice a una asamblea permanente no es prueba de la participación activa de los accionantes en el cese de actividades; que la carta de despido es frágil en la sustentación fáctica de la decisión y de su lectura a simple vista vislumbra arbitrariedad; y que ninguna de las pruebas enlistadas como indebidamente apreciadas logra acreditar la participación activa de los demandantes en el cese de actividades.

CONSIDERACIONES Para empezar, se memora que el Tribunal fundamentó su decisión, especialmente, en que: i) no existía discusión respecto al cese de actividades llevado a cabo los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004, el cual fue declarado ilegal; ii) que para dar aplicación al numeral 2 del artículo 450 del CST era necesario acreditar la participación activa de los trabajadores en el cese declarado ilegal, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL, 9 mar. 1998, rad. 10354; iii) luego del análisis del acervo probatorio, fundamentalmente, de los interrogatorios de parte y testimonios, concluyó que no hubo participación activa de todos los demandantes en la suspensión o paro colectivo.

Por su parte, el recurrente manifiesta que el Tribunal incurrió en errores de hecho, especialmente, al haber dado por probado, sin estarlo, que los demandantes no participaron activamente el cese de actividades, así como no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes en el escrito inaugural fue la vulneración al debido proceso y el no haberse adelantado en debida forma los procedimientos previstos en el Código Disciplinario Único, los decretos reglamentarios 2164 de 1959 y 1064 de 1969, así como en las resoluciones emanadas del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

Señala que el colegiado incurrió en los yerros achacados como resultado de la indebida apreciación de las pruebas enlistadas y en haber dejado de valorar otras. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el ad quem incurrió en los yerros fácticos imputados, principalmente, en haber dado por demostrado que los actores no participaron activamente en la suspensión de actividades declarada ilegal.

Como el cargo se estructuró por la senda indirecta, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Al efecto, se memora que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar las piezas procesales y pruebas acusadas en aras de establecer si el colegiado incurrió en los defectos valorativos aducidos por el recurrente. 1.- Con relación a las piezas procesales (demanda y contestación), la doctrina trazada por esta corporación en torno a que tanto el escrito inicial del juicio como su contestación pueden ser acusados en la casación laboral como piezas procesales, no solo en cuanto contengan confesión judicial.

Al efecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8.616, señaló que la demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento), o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

De entrada, se advierte que la interpretación que hizo el Tribunal de esa pieza procesal no configura los yerros imputados, como quiera que de ella no es posible extraer una confesión en los términos del numeral 2º del artículo 195 del CPC, habida cuenta que lo afirmado en esa pieza procesal no versa sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a los demandantes o que favorezcan a la parte contraria.

Obviamente, lo que allí se narra son situaciones que únicamente interesan a la parte actora y que no logran desvirtuar las conclusiones del Tribunal en punto a que los solicitantes no participaron activamente en el cese de actividades sino, por el contrario, afirman o ratifican la exégesis hecha por el colegiado. En efecto, en el hecho n.º 2 del escrito inaugural, señala expresamente que los demandantes fueron despedidos sin justa causa «por cuanto no se ha probado por medio legal alguno que hubieran participado en los hechos ocurridos en los días 26, 27 de Mayo de 2004», razón por la cual no resultaba razonable que se les hubieren aplicado los efectos de la Resolución 1696 de 2004; asimismo, en el hecho n.º 3, adujeron que en «el eventual y remoto caso de que hubiese existido participación de los trabajadores demandantes en los hechos relatados en la carta de despido», éste se tornó ilegal e injusto por vulnerar el debido proceso, como quiera que no se adelantó el trámite establecido en el Código Único Disciplinario, aplicable a todos los trabajadores oficiales; que la misma resolución que declaró la ilegalidad de la huelga establece que para la imposición de sanciones a quienes participaron en la suspensión se «DEBERA (sic) OBSERVAR EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO QUE LEGALMENTE LES CORRESPONDA»; por tanto, la empresa no podía «despedir sin comprobar la participación de los trabajadores en los hechos».

Por su parte, en el hecho n.º 4, dijeron los demandantes que la violación del debido proceso también se configuró porque la entidad demandada «no hubiere efectuado el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969 y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959»; que como los delegados del Ministerio nunca pudieron establecer la existencia de la suspensión de actividades, «nunca existió lista ni nombres de trabajadores involucrados en tal supuesto acto incumpliéndose así los requisitos que para despedir exigen los Decretos y Resoluciones antes citadas»; igualmente, en los hechos n.os 5 y 6 afirmaron que la organización sindical convocó para el 26 de mayo de 2004 a una asamblea permanente con carácter informativo en las instalaciones administrativas de la empresa y que «mientras ésta se desarrollaba […] llamaron a la policía la cual cerco (sic) el Edificio impidiendo la Entrada o Salida de persona alguna por lo cual se acuso (sic) a los trabajadores, que quedaron en cerrados, de una supuesta suspensión de actividades»; que no hubo interrupción de los servicios públicos «en momento alguno, pues simplemente los trabajadores desarrollaba una Asamblea Permanente EN LAS DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA EMPRESA».

De los apartes de la demanda inaugural citados, sin hesitación alguna encuentra la Sala que no le asiste razón al recurrente para afirmar que la misma contiene una confesión acerca de la participación activa de Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca en el cese de actividades llevado a cabo del 26 al 28 de mayo de 2004, como quiera que si bien aceptaron la convocatoria a la asamblea por parte de la organización sindical a la que pertenecían y que cuando ésta se estaba desarrollando, debido al bloqueo realizado por la policía, no pudieron salir de las oficinas administrativas, ello en manera alguna acredita su intervención impulsando, promoviendo o incitando a los demás trabajadores de la entidad a cesar el ejercicio de sus funciones y, menos aún, a suspender la prestación de los servicios prestados por Emcali.

De otro lado, tampoco corresponde a la realidad que el juez de segundo grado haya errado al interpretar la causa petendi, como quiera que si bien, en el hecho número 4, el actor afirmó que el despido de los demandantes fue injusto por no haberse surtido el procedimiento establecido en el Código Único Disciplinario, en los decretos reglamentarios y en las resoluciones proferidas por Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, ello lo hizo supeditado al eventual y remoto caso que se arribara a la conclusión de que los actores fueron determinadores de la suspensión de actividades, según los hechos relatados en la carta de finalización del vínculo; en otras palabras, según se desprende del hecho n.º 3, la demanda se fundamentó principalmente en que el despido devino en injusto porque no participación activamente en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004, lo cual, sin duda alguna permite concluir que el ad quem no incurrió en el yerro fáctico imputado, como quiera al adentrarse a estudiar el supuesto fáctico principal, esto es, la participación de los actores en la suspensión, no desconoció o tergiversó la voluntad de los demandantes sino, por el contrario, atendió los hechos planteados en su cabal y genuino entendimiento, pues, se itera, el análisis del procedimiento disciplinario o los trámites previstos en los decretos y resoluciones sólo podía avocarse en el evento de concluir la participación activa de los demandantes, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Con relación a la contestación de la demanda, el censor manifiesta que la defensa se edificó sobre el hecho indiscutido que la presencia de los accionantes las instalaciones de Emcali, durante los días en que se llevó a cabo la interrupción de las actividades declarada ilegal, permite enmarcarlos como partícipes de la suspensión de las labores y, por tanto, « correspondía a ellos probar los hechos con los cuales pretendieron excusarse o justificar su conducta».

Al efecto, en criterio de esta Sala, el Tribunal no incurrió en indebida interpretación de la respuesta a la demanda, ni adulteró la voluntad de extremo pasivo, pues precisamente el estudio de centró en determinar si los demandantes intervinieron o incitaron a la suspensión de las actividades. Por lo demás, con relación al argumento del censor, según el cual, a los actores les correspondía acreditar los hechos con los que pretendieron justificar su conducta, se trae a colación lo dicho por la Corte, en el sentido de que cuando se está debatiendo lo concerniente a la crítica sobre quién tiene la carga de la prueba de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan (CSJ SL, 23 jul. 2008, rad. 33774). 2.- El artículo 60 de la convención colectiva 2004-2008, suscrita entre el Emcali EICE ESP y Sintraemcali (f.º 46), dispone la entidad « no podrá dar por terminados los contratos de sus trabajadores ni sancionarlos sino por justa causa, mediante el cumplimiento de todos y cada uno de los procedimientos establecidos en la ley y/o Convención Colectiva de Trabajo»; asimismo, señala que el incumplimiento de alguno de los procedimiento y requisitos establecidos «invalidará el despido o la sanción respectiva y en consecuencia el trabajador deberá ser reintegrado».

El recurrente considera que la precitada estipulación fue erróneamente apreciada porque el despido de los demandantes está plenamente justificado al haberse declarado ilegal el cese de actividades y, por tanto, no hay lugar al reintegro deprecado. Al respecto, la Sala no encuentra el defecto valorativo que achaca el censor, pues basta con decir que el colegiado le dio a la referida cláusula el sentido y alcance que corresponde, como quiera que entendió que la misma entraña la facultad del empleador de poder dar por terminado de manera unilateral en contrato de trabajo cuando exista justa causa para ello; lo que ocurre es que encontró que los demandantes fueron despedidos sin justa causa al no haberse acreditado su participación activa en la suspensión de actividades, por lo que consideró procedente el reintegro deprecado.

Frente a la interpretación de la cláusula en estudio esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, tal como se puede apreciar en la sentencia CSJ SL883-2013, en la que dijo: […] Para finalizar, en instancia se muestran válidas las inferencias del Juzgado, relacionadas con que el despido del actor fue injusto y que, se reitera, era beneficiario convencional y por ello, merecedor a la estabilidad prevista en el artículo 60 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, precepto del siguiente tenor: “EMCALI, no podrá dar por terminados los contratos de trabajo de sus trabajadores ni sancionarlos sino por justa causa, mediante el cumplimiento de todos y cada uno de los procedimientos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo.

“El incumplimiento por parte de EMCALI de alguno de los procedimientos y requisitos establecidos para despedir o sancionar invalidará el despido o la sanción respectiva y en consecuencia el trabajador deberá ser reintegrado por EMCALI, quien deberá pagarle los salarios y las prestaciones sociales correspondientes al tiempo cesante, el cual se computará como servido para efectos de aquellas prestaciones que se causen por razón del tiempo”. 3.- La Resolución 1696 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, mediante la cual se declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo realizada durante los días 26 y 27 de mayo 2004, por trabajadores de las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP, en los considerandos señala que la ocupación de las instalaciones ubicadas en el centro administrativo municipal era una situación de público conocimiento, hecho del que fue informada la opinión nacional a través de diferentes medios de comunicación; que con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa funcionarios del Ministerio se desplazaron a las dependencias de la empresa el día 26 de mayo de 2004, encontrando cerradas las vías de acceso; que el día siguiente se estableció que no se estaba prestando servicio al público; y que la prohibición constitucional y legal de suspender actividades en los servicios públicos esenciales era suficiente para declarar la ilegalidad de la huelga.

Del mencionado acto administrativo no se puede inferir nada distinto a lo que tuvo por acreditado el Tribunal, como quiera que en él solamente se reseñan las razones que tuvo el Ministerio para declarar la ilegalidad de la huelga, pero no dice nada acerca de la participación activa de los actores Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca en el cese de actividades, motivo por el cual no se configura yerro en su valoración, menos con la entidad suficiente para romper la providencia fustigada. 4.- Con relación a los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca, lo primero que se advierte es que los mismos no son prueba idónea para acreditar yerro fáctico en la casación del trabajo y de la seguridad, a menos que contengan confesión. De los cuestionarios rendidos por los actores en los interrogatorios de parte no pueden extraerse válidamente confesiones que favorezcan al extremo pasivo, pues por definición, la confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que beneficien a la parte contraria.

Al respecto, se resalta que el actor Francisco Antonio Girón Álvarez, al absolver el cuestionario que le formulara el apoderado judicial de la demandada (f.º 539), aceptó que el día 26 de mayo de 2004 se presentó a la planta, marcó su tarjeta y luego se desplazó a la torre de Emcali del CAM, con el fin de asistir a la asamblea informativa convocada por el Sindicato, donde permaneció hasta que en la tarde se desplazó nuevamente a la planta; igualmente, al ponérsele de presente un video para su reconocimiento (f.º 543), en el que se aprecia una persona trigueña, pantalón oscuro, camiseta amarilla, sentado en una venta, «CONSTESTÓ – Parece que fuera yo, pero no tengo muy claro eso».

En las respuestas dadas por Francisco Antonio Girón no se observa confesión en los términos pretendidos por el actor, como quiera que si bien el deponente aceptó que el 26 de mayo de 2004 se presentó a la planta en que trabajaba y asistió a la a la asamblea informativa citada por la organización sindical, ello no conlleva admisión acerca de su intervención activa y determinante en el cese de actividades.

Es más, el actor no reconoció de manera que clara que el que estaba sentado en la ventana era él, pues sencillamente afirmó que al parecer lo era; por consiguiente, no se evidencia defecto en el análisis del interrogatorio en cuestión, razón por la cual las inferencias que extrajo el colegiado lucen bastante razonables, esto es, que ese medio no acredita la intervención del deponente en la suspensión de actividades.

Con relación a los cuestionarios absueltos Carlos Julio Bautista Valencia (f.º 730), Elmer Holguín Valencia (f.º 628), Diego Pizarro Quinayas (f.º 639) y Juan Carlos Vélez (f.º 643), tampoco se observa confesión en cuanto a su intromisión de manera determinante en la interrupción de las labores llevada a cabo los días 26 y 27 de mayo de 2004, habida cuenta que el señor Bautista Valencia dijo no reconocerse en el video; el señor Holguín Valencia, afirmó que supuestamente no era él el que aparecía agitando un trapo blanco; y lo propio ocurrió con los señores Pizarro Quinayas y Carlos Vélez, quienes afirmaron categóricamente que no aparecían en el video.

Lo que dedujo el colegiado era que algunos de los actores aparecían sentados en la ventada y que ello no acreditaba su participación activa en la suspensión, inferencia a la que arribó luego del estudio de los interrogatorios de parte y del análisis de la prueba testimonial. Es decir, el censor se apartó de orientar la crítica hacia la verdadera valoración que realizó el Tribunal y de demostrar el yerro garrafal en que supuestamente incurrió. Por tal razón, se ha dicho que por esta clase de yerro sólo puede tenerse el que surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por demostrado por el fallador y lo que claramente resulte establecido de las pruebas, esto es, que sea protuberante o como gráficamente se ha señalado por la jurisprudencia, brille al ojo.

(CSJ SL, 9 mar. 2005, rad. 23280). 5.- El acta obrante a folio 22, suscrita el 26 de mayo de 2004 por la inspectora de trabajo y el jefe del departamento de personal, indica que el presunto cese de actividades no se pudo constatar por la imposibilidad de acceso por los hechos que se estaban presentando en Emcali, que las vías de acceso a la empresa estaban cerradas por las autoridades de tránsito y de policía; igualmente, el acta del 27 de mayo del mismo año (f.º 24), señala que la inspectora de trabajo no pudo ingresar a la torre de Emcali por ser una situación de orden público que estaba bajo el control de la policía nacional y que no detectó actividad alguna, al menos en el primer piso, donde se atendía al usuario a través de ventanillas.

En dicha acta no se individualiza e identifica a los protagonistas que se aglutinaron o fueron partícipes activos del movimiento sindical. A su turno, el acta del 29 de mayo de 2004 (f.º 233), suscrita por el alcalde de Cali, el gobernador del Valle del Cauca y el presidente de Sintraemcali, contiene algunos acuerdos a los que llegaron las partes, todos encaminados a levantar el cese de actividades, entre ellos, el compromiso de la organización sindical a entregar las instalaciones de la torre.

Se advierte que en este documento no aparece mención alguna a los demandantes ni los identifica como dirigentes sindicales o como partícipes activos del movimiento. Los anteriores documentos lo que demuestran es que la inspectora de trabajo no puedo ingresar a las instalaciones de la torre de Emcali los días 26 y 27 de mayo de 2004, porque las vías de acceso se encontraban cerradas y, por tratarse de una situación de orden público, el control estaba a cargo de la policía nacional; que no se detectó actividad alguna en las ventanillas donde se atendía al usuario, es decir, en ellos no obra constancia o elemento de juicio que permita arribar a la convicción de que los demandantes estaban participando activamente en la suspensión de las labores declarada ilegal, máxime que los mismos no se individualiza a los demandantes como dirigentes sindicales o como partícipes activos del cese, razón suficiente para afirmar que la omisión del colegiado en su valoración no ostenta la calidad de protuberante, manifiesto y ostensible, que conduzca inequívocamente al quiebre de la sentencia fustigada, pues si las hubiese valorado, su conclusión no habría cambiado.

Lo propio se afirma respecto a la falta de valoración de las citaciones a descargos, pues de haberlo hecho, la inferencia se también se mantendría. 6.- El acta de reconocimiento del 9 de julio de 2004 (f.º 227), realizada por personal directivo de Emcali, previa convocatoria de la Gerencia General, dispone que ante la inasistencia de varios trabajadores a rendir descargos los días 7, 8 y 9 de julio de 2004, «por segunda vez, en el día de hoy los aquí presentes observaron unos videos de la toma de la Torre CAM de EMCALI», filmados los días 26 y 27 de mayo anteriores, luego de un análisis «manifiestan que reconocen e identifican algunos trabajadores que laboran en EMCALI, empresa para la cual trabajan y a los cuales conocen y los han visto o con quienes tienen relaciones laborales».

Luego aparece una relación de los trabajadores en la que están los demandantes señores Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca, quienes aparecen identificados por su número de cédula. Lo primero que se advierte de la anterior prueba, es la misma no tiene la entidad para configurar yerro fáctico en la casación del trabajo, como quiera que atribuirle pleno valor probatorio a la relación de trabajadores identificados por los jefes de departamento, sería tanto como aceptar que la parte pueda prefabricar su propia prueba para obtener beneficio de ella, que es lo que se pretende en el sub judice.

Además, si bien algunos directivos de la entidad identificaron en los videos a todos los demandantes, ellos no precisaron o especificaron las actividades que éstos estaban desarrollando, lo que no permite inferir su participación activa en el cese, pues lo único que prueban es que los actores estaban presentes en las instalaciones de la empresa. 7.- Con relación al informe visto a folios 208-217, rendido por el comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali – Seccional de Inteligencia, considera que esta Sala que el mismo ostenta la calidad de ser un documento declarativo emanado de terceros, el cual, en sede de casación, recibe el mismo tratamiento del testimonio y, por ende, no es prueba calificada en la casación del trabajo; sin embargo, el mismo no indica nada acerca de la participación activa de los señores Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca en el cese, habida cuenta que el mismo contiene una reseña pormenorizada de las actividades que se llevaron a cabo durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 en las instalaciones de la empresa, tales como: bloqueo temporal de las puertas de acceso, lanzamiento de papas explosivas, evacuación de los funcionarios de la Alcaldía y del Consejo, retiro del personal que integraba la mesa de negociación, reuniones, desalojo de la torre por parte de los trabajadores, inspección judicial a la torre por parte de la Fiscalía, etc., sin que en parte alguna refiera a la intervención directa de los actores en la suspensión de labores.

Es más, el hecho de que los trabajadores tuvieron la oportunidad de retirarse de las dependencias de la empresa no configura, por sí solo, la participación de los demandantes en la interrupción de las actividades; por tanto, si el colegiado lo hubiese apreciado, la conclusión a la que arribó no se hubiere alterado. 8.- Lo propio de afirma respecto al informe calendado el 12 de junio de 2004 (f.º 225), presentado por el jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., por cuanto el mismo ostenta la calidad de ser un documento declarativo emanado de terceros y, por consiguiente, no es prueba idónea para estructurar el yerro fáctico; no obstante, esta prueba deja en evidencia los actos violentos ejecutados por parte del personal que intervino activamente en el cese y de la sustracción de algunos elementos, pero no acredita hecho alguno del que pueda inferirse la participación de los demandantes en el paro. 9.- El informe visto a folio 234, suscrito por el coordinador de Emcali, dice que el valor dejado de recaudar en el CAM durante los días en que se llevó a cabo la asamblea permanente equivale a $2.499 millones.

Este documento tampoco deja evidencia sobre la participación de los actores en el cese, motivo por el cual su falta de apreciación no constituye yerro fáctico que permita quebrar la decisión cuestionada. 10.- En virtud a que no se acreditó yerro fáctico en la valoración de las pruebas estudiadas anteriormente no es posible entrar a analizar los testimonios de Germán Hernando Huertas Cabrera, Carlos Alberto Ocampo y Lourdes Salamanca Carrillo, en razón a la restricción establecida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, como quiera que solo es posible su análisis una vez se acredite la comisión de errores de hecho evidentes, derivados de alguna de las pruebas calificadas, lo cual no ocurrió en el presente caso. 11.- En cuanto a la inconformidad atinente a que la conducta desplegada por los demandantes, por sí sola, configura justa causa para poder finalizar de manera unilateral el contrato de trabajo, sin que se requiera previo aviso, conforme lo establece el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, pues ella comporta una violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los artículos 28 y 29 ídem, basta decir que este puntual aspecto no fue planteado ni debatido en las instancias, ni en el recurso de apelación; por tanto, no puede ser esbozado en sede de casación porque ello entrañaría vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de los demandantes.

Esto configura lo que jurisprudencialmente se conoce como medio nuevo en la casación del trabajo. 12.- En relación con el yerro identificado con el literal a), según el cual el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que la suspensión de labores durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, no estuvo precedida de la presentación de un pliego de peticiones, se advierte de entrada que el Tribunal no pudo haber incurrido en el mismo porque: i) el tema no fue planteado en la contestación de la demanda, y ii) si en gracia de discusión se aceptara que fue debatido en el transcurso del proceso, el ad quem no realizó pronunciamiento alguno sobre el particular, pues lo que dijo fue que no se demostró la participación activa de los actores en la suspensión de actividades declarada ilegal trabajo; por tanto, como lo ha sostenido de manera reiterada la Sala, no es posible que el juez incurra en yerros fácticos respecto de temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de consideración alguna en la sentencia recurrida.

Por las anteriores razones se considera que el Tribunal no incurrió en lo defectos fácticos imputados, ya que del acervo probatorio no se podía inferir de manera inequívoca la participación activa de los demandantes en el cese de actividades declarado ilegal, y menos, que puedan ser calificados como protuberantes, manifiestos y ostensibles que conlleven necesariamente la abolición de la sentencia impugnada, por lo que el cargo no prospera.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial porque: […] infringió directamente los artículos 1° y 11 de la Ley 6' de 1945 y los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; porque interpretó erróneamente los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64) y 450 (Ley 50/1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo y porque aplicó indebidamente los artículos 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) de dicho código.

Para demostrar el presente cargo, la censura afirma que la transgresión de las mencionadas normas jurídicas ocurre porque el ad quem, a pesar de entender, como lo menciona en la sentencia recurrida, que el cese de actividades fue declarado ilegal, sostiene que «No obstante lo anterior, este hecho por sí solo no es suficiente para validar la terminación de un contrato de trabajo, pues debe acreditarse la efectiva participación del trabajador objeto del despido dentro de las actividades ilegales», olvidando que los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la ley 6ª del mismo año, justifican el despido de los demandantes por ser una conducta contraria a la prohibición legal consagrada en los artículos mencionados; que solo el hecho probado en el proceso por interrogatorio de parte «que los demandantes hubieran permanecido en las instalaciones […] muestra su participación activa dentro de la empresa, por lo que a la luz de la ley se justifica el despido de los demandantes», por tratarse de una conducta contraria a una expresa prohibición legal.

Señala que de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, es una obligación del trabajador cumplir con el contrato de trabajo en los términos pactados y les está prohibido faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrono, disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución de su trabajo o suspender labores, aunque permanezcan en sus puestos, a menos que tal suspensión se deba a huelga declarada y notificada legalmente, evento en el cual deben abandonar el lugar de trabajo.

Dice que el yerro imputado al raciocinio del Tribunal se evidencia a folio 39 de la sentencia fustigada, donde, a pesar de que las normas disponen que les está prohibido a los trabajadores oficiales suspender labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución, aunque permanezcan en sus puestos, a menos que se trate de huelga declarada legalmente, en cuyo caso los trabajadores deben abandonar su lugar de trabajo, «no hubiera escrito en la providencia que " aunque se demuestre por interrogatorio de parte que los demandantes hubieran permanecido en las instalaciones de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., ello no muestra(sic) su participación activa dentro de la empresa y su consecuente despido "».

Afirma que el Tribunal no previó expresamente que los trabajadores debía abandonar el lugar de trabajo durante el desarrollo de la huelga; que la interpretación armónica de los artículos 445, 448 y 449 del CST, junto con el 62, 63 y 64 de la Ley 50 de 1990, impone concluir que « para que la huelga se desarrolle en forma ordenada y pacífica necesariamente los trabajadores que participan en el cese colectivo de labores deben abandonar el lugar del trabajo»; que es absurdo entender que quienes desarrollan una huelga legalmente declarada deban abandonar el lugar de trabajo, pero los que llevan a cabo una suspensión colectiva ilegal sí puedan tomarse las instalaciones de la empresa e interrumpir la prestación de un servicio público esencial, sin que ello constituya justa causa para su despido.

Que el Tribunal infringió las normas que obliga a los trabajadores a abandonar el lugar de trabajo en caso de huelga declarada legalmente, así como la que consagra la justa causa para terminar el contrato de manera unilateral por violación grave de las obligaciones y prohibiciones; que para que pueda considerarse que una huelga ha sido ordenada y pacífica los trabajadores que deben abandonar las instalaciones, la policía no debe permitir el ingreso de grupos a las instalaciones de la empresa y que «por suspender la huelga los contratos de trabajo por el tiempo que ella dure, pero no terminarlos, el patrono o empleador “no puede celebrar entretanto nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios suspendidos” (Ley 50 de 1990, Art. 64)».

Argumenta que colegiado incurrió en interpretación errónea de las normas acusadas al «equiparar el hecho de haber suspendido labores intempestivamente los días 26 y 27 de mayo de 2004», conducta prohibida en el ordinal 6° del artículo 29 del Decreto 2121 de 1945, la cual constituye justa causa de terminación del contrato de trabajo, «con la declaración y desarrollo de las huelgas reguladas en las normas mal interpretadas, en las cuales al cesación colectiva de trabajo es votada por los trabajadores en asamblea, una vez concluida la etapa de arreglo directo».

Afirma que solo en relación con la huelga en la que debe cumplirse el procedimiento previo de arreglo directo dentro de un conflicto colectivo resulta pertinente aducir la jurisprudencia de esta Sala transcrita en el fallo de segunda instancia, pues en dicha providencia se diferencia entre aquellos trabajadores que se limitaron a la cesación pacifica del trabajo, de la de quienes, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persisten en el paro por cualquier causa; que cuando se trata de un cese ilegal de actividades como el ocurrido los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004, que fue intempestivo, pues en este caso no hubo una decisión mayoritaria de los trabajadores reunidos en asamblea que hubiera optado por la huelga, sino la convocatoria por el sindicato el día 26 de mayo del 2004 de una supuesta « Asamblea Permanente de carácter informativo», (folio 14), tal como lo confesó por el apoderado judicial de los demandantes y se afirmó en la demanda inicial.

Señala que ninguna norma legal autoriza a los trabajadores de una empresa en la que se ha llevado a cabo un cese de actividades «para tomarse las instalaciones de la misma»; que dicha conducta no solamente justifica la terminación unilateral del contrato de trabajo, sino que, además, configura un delito, puesto que puede tratarse del que se define como « invasión de tierras o edificaciones» consagrado en el artículo 263 del Código Penal o el de «perturbación de la posesión sobre inmueble», previsto en el artículo 264 idem, razón por la cual la conducta de los trabajadores no puede ser prohijada por el juez laboral.

Agrega que si el ad quem no hubiera aplicado indebidamente las normas que definen y dan fuerza normativa a la convención colectiva de trabajo, además de regular su aplicación y extensión a terceros, no hubiera condenado a la demandada a reintegrar a los demandantes a sus respectivos empleos, sino que la hubiera absuelto por el solo hecho de haber estado en el interior del edificio de Emcali los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004; que si el juez de apelaciones dio por probado que los demandantes Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca efectivamente permanecieron en la instalaciones de Emcali EICE ESP, «en virtud de la regla legal sobre carga de la prueba prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil», a los actores correspondía probar fehacientemente que su presencia en tal lugar era justificada y no estaban participando en la suspensión intempestiva de labores; además, porque estaban en un sitio que no era el lugar donde habitualmente prestaban sus servicios.

Finaliza diciendo que el ordinal 2 del artículo 65 de la Ley 50 de 1990 estatuye que cuando haya sido declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo «el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él»; que si realmente se acata el mandato que la Constitución Política da a los jueces de someterse al imperio de la ley, sin acudir a subterfugios, e igualmente, se aplica la regla de interpretación de la ley, según la cual, no debe desatenderse el tenor literal de ella cuando su sentido es claro, se impone como única conclusión la de que como los demandantes fueron partícipes en el cese ilegal de actividades, conforme al interrogatorio de parte, « ¿cuál es la razón para concluir que ellos no tuvieron participación en el cese ilegal de actividades?».

El demandante Elmer Holguín Valencia no presentó escrito de oposición dentro del término legal. RÉPLICA Los demandantes opositores Carlos Julio Bautista, Diego Pizarro Quinayas y Juan Calos Vélez Gasca, esgrimieron argumentos de orden técnico y de fondo. En cuanto a los primeros, aseveran que basta leer el fallo impugnado para darse cuenta que su fundamento es esencialmente factico, el cual se apoya exclusivamente en los interrogatorios de parte y en los testimonios, de los cuales, el juzgador concluye que no hay confesión de los demandantes y que ninguna prueba acredita específicamente la participación activa de alguno de ellos en el estudiado cese, por lo que el cargo está destinado a ser desestimado; que las consideraciones subjetivas de la recurrente en casación no son relevantes en el presente estadio procesal, pues entremezcla por la vía directa aspectos facticos probatorios que nunca fueron colegidos por el Tribunal, tales como la siguiente aseveración del recurso de casación: […] en este caso no hubo una decisión mayoritaria de los trabajadores reunidos en asamblea que hubiera optado por la huelga, sino la convocatoria por el sindicato el día 26 de mayo de 2004 de una supuesta "Asamblea Permanente de carácter informativo"(folio 14) conforme se confesó por el apoderado judicial de los demandantes; convocatoria que dio origen a una ocupación violenta del edificio en donde funcionan las instalaciones administrativas de la empresa (ibídem), tal como igualmente se afirmó en la demanda inicial".

(folio 20) Alegan que los argumentos utilizados en la casación distan mucho de los contenidos en la contestación de la demanda y los esgrimidos al sustentar la alzada, consistentes en que los demandantes tuvieron participación activa en el cese de actividades, configurando un medio nuevo en casación. Como razones de fondo la censura indica que la carga de la prueba incumbe a quien alega la participación activa en el cese de actividades; que es claro que en el presente caso no hay prueba alguna de este hecho y el Tribunal se apoyó fundamentalmente en las declaraciones de parte y en documentos de carácter declarativo para fallar; que « ni haciendo un descomunal esfuerzo probatorio se logra desquiciar la contundente realidad de que los demandantes no participaron activamente en el cese colectivo de marras, como lo exigen las normas aplicables y la reiterada jurisprudencia».

Que los pilares en los que se funda el Tribunal para confirmar la sentencia del a quo son: 1) La sentencia CSJ SL, 9 mar. 1998, rad. 10354, que define jurisprudencialmente el alcance del artículo 450 del CST, en el sentido de señalar que la sola participación del trabajador en un cese de actividades automáticamente no autoriza la terminación del contrato de trabajo, pues debe acreditarse la participación activa de los implicados. 2) El Decreto 2164 de 1959 diferencia la situación de aquellos trabajadores que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad del paro se limitaron a la cesación pacífica del trabajo influenciados por las condiciones mismas del paro, de la situación de aquellos trabajadores, quienes una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier causa, siendo posible despedir con justa causa solo a estos últimos.

Aducen que la censura no desvirtúa todas las razones esbozadas por el Tribunal para fulminar las condenas, ya que funda su ataque en la supuesta infracción directa de la norma que prevé como justa causa de terminación del contrato de trabajo sin previo aviso, la violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, olvidando controvertir la hermenéutica otorgada al artículo 450 del CST y la participación pasiva de los demandantes.

Por otra parte, afirma que al enderezar la censura el ataque por la vía de puro derecho acepta las conclusiones fácticas a las que llegó el ad quem, según las cuales no hubo participación de los demandantes en el cese de actividades, lo que constituye la base esencial del fallo. Argumenta que es evidente que no se cumplieron los requisitos exigidos en el referido Decreto 2164, dado que el Ministerio de la Protección Social no intervino en el despido de los demandantes, ni el empleador presentó el listado de trabajadores que consideraba necesario despedir, pues, de hecho, como lo aduce la propia demandada, Emcali, actuó bajo el convencimiento de que la sola violación grave de las obligaciones y prohibiciones de los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945 la facultaba para despedirlos con justa causa y sin previo aviso, bien sea que hayan participado de manera activa o pasiva en la huelga declarada ilegal.

Al efecto transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 24 nov.l 2009, rad. 33992. Afirma que según los criterios de la Corte Constitucional, para lo cual transcribió apartes de la sentencia SU-036-1999, es necesario realizar el procedimiento previo que garantice la aplicación plena de los postulados previstos en el artículo 29 de la CN; que como no se discute que los trabajadores de Emcali son trabajadores oficiales, su empleador les debió aplicar el procedimiento establecido en el Código Disciplinario Único; que si se aceptara la procedencia de aplicación de los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, no sería aplicable a situaciones como la del caso bajo examen sino a huelga declarada y notificada legalmente, tal como correctamente lo entendió el Tribunal.

Por último, agrega que es lógico que el no abandono del lugar de trabajo en una situación de cese de actividades, no necesariamente conlleva a una sanción disciplinaria, pues esta situación no precisamente tiene que obedecer al querer del trabajador, sino que puede suceder por muchos motivos, como la fuerza mayor o las condiciones del cese; que, absurdo sería considerar que el no abandono de las instalaciones, por sí sólo, configura justa causa de despido, «pues es un comportamiento culpable que es menester analizar en cada situación, con todos los elementos probatorios conducentes a derivar una responsabilidad individual».

CONSIDERACIONES Nuevamente se recuerda que el colegiado fundamentó su decisión, principalmente, en que: i) no existía discusión respecto al cese de actividades llevado a cabo los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004, el cual fue declarado ilegal; ii) que para dar aplicación al numeral 2 del artículo 450 del CST era necesario acreditar la participación activa de los trabajadores en el cese declarado ilegal, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL, 9 mar. 1998, rad. 10354; iii) luego del análisis del acervo probatorio concluyó que no hubo participación activa respecto a todos los demandantes en la suspensión o paro colectivo.

La censura radica su inconformidad en que el colegiado incurrió en interpretación errónea de los artículos 446, 448 y 450 del CST, así como en infracción directa de los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945, al considerar que le declaratoria de ilegalidad del cese de actividades no es suficiente para validar la terminación del contrato de trabajo, pues debe acreditarse la efectiva participación del trabajador objeto del despido en las actividades ilegales; que la permanencia de los demandantes en la instalaciones de la entidad, por sí sola, configura justa causa para poder finalizar de manera unilateral el contrato de trabajo, sin que se requiera previo aviso, conforme lo establece el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, pues ella comporta una violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los artículos 28 y 29 ídem, habida cuenta que les está vedado faltar al trabajo sin justificación alguna o disminuir el ritmo de ejecución. Argumenta el censor que el Tribunal no previó que para que la huelga fuera ordenada y pacífica los trabajadores debían abandonar el lugar de trabajo; que es absurdo entender que los trabajadores que participan en un cese declarado ilegal puedan tomarse las instalaciones de la empresa e interrumpir la prestación del servicio, sin que ello constituya justa causa para el despido; que el colegiado equiparó la suspensión de labores realizada intempestivamente los días 26 y 27 de mayo de 2004 en las oficinas de Emcali, con la declaración y desarrollo de las huelgas reguladas en las normas mal interpretadas, en las cuales al cesación colectiva de trabajo es votada por los trabajadores en asamblea, una vez concluida la etapa de arreglo directo; y que si los actores permanecieron en el lugar de trabajo, no existe razón alguna para concluir que no participaron en el cese.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en los siguientes errores jurídicos: i) interpretación errónea de las normas acusadas, en especial, del numeral 2 del artículo 450 del CST al considerar que, para poder despedir a los trabajadores, luego de la declaratoria de ilegalidad de la huelga, se requiere acreditar su participación activa en el cese; ii) establecer si suspender las labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo durante el cese se incurre en una justa causa de despido en los términos de los artículos 28, 29 y 48 del Decreto 2127 de 1945; iii) si el juez equiparó la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea, con la convocatoria del sindicato a una supuesta asamblea permanente de carácter informativo que llevó a la ilegalidad del cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004.

Dada la vía escogida se dan por sentados los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal y que no fueron desvirtuados en el cargo anterior, a saber: i) mediante Resolución 1696 de 2004, el Ministerio de la Protección Social declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de labores realizada por los trabajadores de Emcali, durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, acto administrativo que se encuentra en firme; ii) durante el desarrollo del cese de actividades los demandantes Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Elmer Holguín Valencia, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca permanecieron en la instalaciones de Emcali EICE ESP; y iii) los actores no participaron activamente en la suspensión o paro colectivo.

Por razones de método, se entran a resolver los diferentes problemas en el orden en que fueron planteados. i) Permanencia en las instalaciones de la empresa durante el cese de actividades declarado ilegal. El Tribunal consideró que como no había discusión alguna acerca de la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades desarrollado durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 en las instalaciones de la Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP y que para dar aplicación al numeral 2 del artículo 450 del CST era necesario acreditar la participación activa de los trabajadores en la suspensión de labores.

Al efecto afirmó que, si bien los demandantes permanecieron en las instalaciones de la empresa durante dicho lapso, del estudio de los diferentes medios de prueba emergía «en forma diamantina que no estaban participando activamente como lo predica el demandado, condición básica para que pudiera proceder su despido, conforme lo tiene definido la línea jurisprudencial de la sala de Casación laboral».

Al rompe, encuentra esta Sala que la interpretación y alcance dado por el Tribunal a las disposiciones que regulan la materia no configura el yerro jurídico achacado, es más, la intelección dada por colegiado está acorde con el criterio que de vieja data ha sostenido la corporación, según el cual, una vez declarada la ilegalidad del cese de actividades laborales «el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión » (CSJ SL10503-2014).

Es decir, constituye criterio consolidado que la mera permanencia en las instalaciones de la empresa, el dejar de desempeñar las funciones propias del cargo o la merma en el ritmo de trabajo, durante el tiempo de duración de la huelga declarada ilegal, no justifica o es razón suficiente para avalar el despido del trabajador, como quiera que esa facultad no puede ejercerse por parte del empleador de manera indiscriminada, pues no puede afectar a los trabajadores que por razones ajenas a su voluntad se ven inmiscuidos en la suspensión de las labores.

Lo anterior se corrobora en múltiples providencias de la Sala de Casación Laboral, tal como se puede verificar en la sentencia CSL SL10245-2015, en la que se resolvió un asunto contra misma la entidad aquí demandada y cuyo problema jurídico era similar al que ocupa la atención en este asunto, es más, en esa oportunidad se cuestionó el cese de actividades realizado los días 26 y 27 de mayo de 2004 en las instalaciones de Emcali.

En dicha providencia se dijo: […] En torno al primero de los mencionados cuestionamientos, desde el punto de vista netamente jurídico que interesa al cargo, el Tribunal reprodujo el texto del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y destacó que, con arreglo a la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, «…la disposición contenida en el mencionado artículo solo es compatible cuando se demuestre la participación activa del trabajador en el cese ilegal de actividades…», además de que «…la facultad que allí se establece para el empleador necesariamente debe ser ejercida en los términos que precisa el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, cuya finalidad, como se precisa en el fallo transcrito, es evitar que los empleadores utilicen sin limitaciones esa facultad legal, la apliquen de manera inadecuada y eventualmente abusen de su libertad de despedir afectando trabajadores involucrados en el cese por circunstancias ajenas a su voluntad.» Esto es, que reivindicó una regla jurídica por virtud de la cual la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades no autoriza al empleador para que termine los contratos de trabajo de los trabajadores de manera incondicional y arbitraria, pues tiene el deber, en todo caso, de verificar la participación activa en el movimiento de los mismos, dejando a salvo a quienes se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.

Y con dicha intelección el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, pues, contrario a lo que aduce la censura, esta Corporación ha enseñado «…que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

(Resalta la Sala). (CSJ SL10503-2014) La Sala nunca ha aceptado, desde el punto de vista jurídico, como lo propone la censura, que la sola «permanencia en las instalaciones de la empresa», «dejar de laborar» o «la disminución del ritmo de trabajo», durante el desarrollo de una huelga ilegal, sin más aditamentos, autorice al empleador para proceder al despido, pues, contrario a ello, ha sido firme en sostener que se requiere la acreditación de la «participación activa» del trabajador en el curso del movimiento, pues no resulta legítimo abrigar con esa drástica medida a los trabajadores que permanecen en la empresa, dejan de laborar o disminuyen las cadencias de trabajo, por razones ajenas a su voluntad.

Ha dicho la Sala, en ese sentido, que …la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa”. (el subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

(Resalta la Sala) (Ver CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23832, reiterada, entre otras en CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272, CSJ SL10503-2014 y CSJ SL7207-2015). (las negrillas y subrayados son originales). En consecuencia, el Tribunal no incurrió en interpretación errónea al deducir que para que el empleador pueda hacer uso de la facultad consagrada en el numeral 2 del artículo 450 del CST, se requiere previa acreditación de la participación activa del trabajador en cese de actividades declarado ilegal, como quiera que la misma no puede ejercerse respecto de los trabajadores que por razones a su voluntad se vieron involucrados en la suspensión de labores. ii) Establecer si suspender labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo durante el cese ilegal es justa causa de despido en los términos de los artículos 28, 29 y 48 del Decreto 2127 de 1945.

Frente a este puntual aspecto se considera que el tema no fue planteado en las instancias ni fue objeto de decisión por parte del Tribunal, por lo que el recurrente debe estarse a las razones expuestas en el numeral 9 del cargo anterior, habida cuenta que el mismo problema también se planteó por vía indirecta. Además, como en efecto lo concluyó el sentenciador de segundo grado y lo reclama la oposición, desde el inicio de la controversia la causal invocada por la entidad demandada para despedir a los actores fue su participación en el cese de actividades llevado a cabo los días 26 y 27 de mayo de 2004 en las dependencias Emcali EICE ESP, el cual fue declarado ilegal, conforme lo previsto en el artículo 450 numeral 2 del CST, razón por la cual esa es la justa causa que debía demostrarse y no alguna de las consagradas en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con las obligaciones y prohibiciones señaladas en los artículos 28 y 29 ibídem,.

Por lo anterior no es viable ahora, en sede de casación, considerar otros hechos o causales de despido distintas a la imputada, tal como lo sugiere el recurrente para efectos de estructurar un supuesto yerro jurídico que no existió, así tenga como fundamento una normativa aplicable a los trabajadores oficiales. iii) Establecer si el colegiado equiparó la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea, con la convocatoria del sindicato a una supuesta asamblea permanente de carácter informativo que llevó a la ilegalidad del cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004 Conforme se ha dicho en el transcurso de esta providencia y en decisiones anteriores, en ningún momento equiparó la huelga originada en una negociación colectiva de trabajo, con una asamblea permanente de carácter informativa como la desarrollada para el día de los hechos y que desembocó en su declaratoria de ilegalidad según resolución expedida por el Ministerio de Trabajo; sino que con base en la hermenéutica o entendimiento que le imprimió al artículo 450 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 65, estimó que si bien el empleador estaba en la libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido en el cese, era necesario que se demostrara su «participación activa», que fue precisamente lo que echó de menos en el proceso para el caso de algunos actores y que llevó a tener por injustificada la decisión del empleador frente a los trabajadores demandantes, cuyo reintegro de índole convencional se ordenó, situación que en los términos planteados por el recurrente no acarrea ningún yerro jurídico (CSJ SL10245-2015).

Por las anteriores razones el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados; por tanto, el cargo no prospera Respecto a las peticiones presentadas por los demandantes ELMER HOLGUÍN VALENCIA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, DIEGO PIZARRO QUINAYAS y JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA, radicadas los días 23 de julio y el 28 de septiembre de 2012 (f.os 111, 163, 223, 251 y 310 del cuaderno de la Corte), la Sala no se pronunciará por cuanto la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento y decidió el recurso extraordinario interpuesto en el presente proceso, conforme a la atribución constitucional de actuar como tribunal de casación (CN art. 235-1), en razón de la competencia señalada en la ley (CPT y SS art. 15, modificado por la Ley 712 de 2001 literal A-1) y como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CN art. 234 y Ley 270 de 1996 artículo. 15).

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma $7.000.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauraron ELMER HOLGUÍN VALENCIA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, DIEGO PIZARRO QUINAYAS y JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 73 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 20080 - 2017 Radicación n.° 48741 Acta N.° 21 Bogotá, D. C., veintinueve ( 2 9 ) de noviembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EICE EMPRESAS M U NICIPALES DE CALI ESP (Emcali) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 1 4 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instaur aron ELMER HOLGUÍN VALENCIA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, DIEGO PIZARRO QUINAYAS y JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Elmer Holguín Valencia, Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco An tonio Girón Álvarez, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca llamaron a juicio a Emcali, con el SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20080-2017 Radicación n.° 48741 Acta N.° 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EICE EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ESP (Emcali) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauraron ELMER HOLGUÍN VALENCIA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, DIEGO PIZARRO QUINAYAS y JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Elmer Holguín Valencia, Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca llamaron a juicio a Emcali, con el