Radicación n.° 51282 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL20077-2017 Radicación n.° 51282 Acta 19 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO PINILLA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra INVERSIONES ALASKA S.A. I.
ANTECEDENTES La parte actora solicitó se condenara a la demandada a pagar US$722,oo por « salarios insolutos por comisiones » y, los descansos por domingos y festivos del último año de servicios; el reajuste de los siguientes conceptos: las cesantías por todo el tiempo laborado con el total del salario devengado, los intereses a las cesantías correspondientes al 2003, la compensación en dinero por vacaciones pagadas a la terminación del contrato de trabajo, la prima de servicios del segundo semestre de 2002 y primer semestre de 2003, como también la indemnización por despido.
Solicitó además la indemnización moratoria desde el 2 de julio de 2003, y las costas del proceso. Indicó que prestó sus servicios a la demandada en ejecución de un contrato de trabajo del 25 de febrero de 1982 al 2 de julio de 2003; que en 1990 la accionada impuso a sus trabajadores antiguos la firma de una conciliación en la que supuestamente se terminaba el contrato por mutuo acuerdo; que en el documento que en tal sentido suscribió el demandante, se dispuso el 5 de octubre de 1990 como fecha de culminación de la relación; que posterior a dicho acuerdo, se le exigió la suscripción de un contrato de trabajo para continuar con el desempeño de las mismas funciones y devengar igual salario; que entre los anteriores contratos no hubo solución de continuidad.
Afirmó que la renuncia que presentó con el acta de conciliación carece de eficacia y validez pues continuó con la prestación de los servicios; que el cargo que desempeñó fue el de auxiliar de bodega y vendedor en el almacén Andino del Aeropuerto Internacional el Dorado de Bogotá; que el salario estaba integrado por una suma fija mensual y factores variables por sobreremuneración por horas extras, domingos y festivos, y comisiones sobre ventas; que el salario básico mensual que devengó en el último año de servicios fue por $420.000,oo, y que se le pagó « un salario promedio mensual de $86.023.oo por concepto de sobreremuneración por trabajo realizado en horas extras y en días domingos y festivos ».
Especificó que el salario estaba conformado por las comisiones de las ventas directas que se realizaron, el 0.1% sobre la totalidad de las ventas del almacén y las comisiones adicionales cuyo porcentaje dependía del volumen mensual de los negocios; refirió las comisiones directas del último año de servicios, y que la demandada pagó tal concepto hasta mayo de 2003.
Enlistó las cifras de ventas durante el último año de servicios del Almacén Andino; y aseguró que la demandada pagó las comisiones del 0.1% sobre la totalidad de su tarea hasta noviembre de 2002, y que adeuda el 0.1% del total de las de diciembre de 2002 a junio de 2003. Relató que el porcentaje de las comisiones adicionales dependía del volumen de ventas del almacén, para lo cual relacionó los porcentajes de éstas y sus topes; que la demandada adeuda las comisiones adicionales por el volumen mensual de su gestión de diciembre de 2002 a junio de 2003; que pagó los domingos sin tener en cuenta el salario variable; que el 2 de julio de 2003, se dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa (fs.° 2 a 12).
La accionada al dar respuesta se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, el salario básico y promedio mensuales; en cuanto a la conciliación, afirmó que se realizó el 10 de octubre de 1990 ante el Ministerio de Trabajo (sic). De los demás, señaló que no le constaban y no eran ciertos. Propuso las excepciones de pago, prescripción, « falta de poder para pedir » y la « genérica que resulte probada en este proceso » (fs.° 50 a 55, 136 a 137).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., mediante fallo de 27 de junio de 2008, corregido el 14 de julio de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y le impuso las costas al accionante (fs.° 254 a 268 - 274). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, mediante providencia de 31 de agosto de 2010, confirmó lo resuelto por el a quo.
Asignó las costas al recurrente (fs.° 297 a 306). Centró la inconformidad de la parte apelante, en dos aspectos: i) la validez que el a quo le otorgó al acta de conciliación mediante la cual se dio por terminado por mutuo acuerdo el primer contrato de trabajo; y, ii) no haber tenido en cuenta la sobreremuneración por trabajo en días festivos y el salario promedio de comisiones.
Para resolver señaló que entre las partes existió una relación laboral desde el 25 de febrero de 1982 hasta el 2 de julio de 2003, pero que no se trató de un solo contrato de trabajo. Una vez se refirió al acta de conciliación celebrada ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá (fs.° 57 y 62), al contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes (f.° 56), al acta de liquidación de dicho contrato que terminó de manera unilateral el 2 de julio de 2003 (fs.°64 y 65), -probanzas de las que dijo no fueron « tachadas, desconocidas o redargüidas », y por tanto tenían plena validez de conformidad con lo establecido en el art. 252 del CPC-, señaló que no era aceptable que la parte demandante pretendiera en la alzada desconocer o controvertir la capacidad demostrativa de dichas pruebas, cuando no había duda de que, la manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes expuestas ante el Juez del Trabajo (folios 57 y 62) para conciliar los derechos inciertos y discutibles, nacidos de la relación laboral que hasta el 5 de octubre de 1990 ligó a las partes, entre los cuales se encuentra la posibilidad de terminar por mutuo acuerdo el contrato es perfectamente válida, precisamente, porque se celebró ante autoridad competente que no encontró que los derechos allí conciliados tuvieran alguna restricción o conculcación. Aseveró que el pago de vacaciones que realizó la demandada por el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 1990 y el 29 de octubre de 1991, no tenía trascendencia alguna frente a las vacaciones colectivas, ni tampoco se desprendía una simulación en la terminación del contrato, en tanto que simplemente se reconoció un tiempo de servicio dentro de la vigencia del nuevo contrato, que inició el 29 de octubre de 1990 y no del anterior, que finalizó el 5 de octubre de 1990.
De esta manera, resolvió que no le asistía razón al demandante al pretender, el pago de indemnización y demás imploraciones con fundamento en la terminación unilateral del contrato desde el 25 de febrero de 1982 hasta el 2 de junio de 2003, ya que la reconocida por la empleadora por la última relación de que da cuenta el folio 64 y 65 se encuentra ajustada a derecho como lo determinó el juzgador de primera instancia. En relación con la sobreremuneración por trabajo en días festivos y comisiones, insistió en los documentos de folios 32, 33, 158, 165, 167 y 163, para señalar que de su revisión no se encontraba « de manera directa, específica y clara dichas circunstancias », pues si bien se referían a un trabajo suplementario y « a la percepción intermitente de unas comisiones », tales pruebas no demostraban « fehacientemente » que las cantidades pagadas, y tenidas en cuenta por el empleador para liquidar los salarios y prestaciones hubiesen sido superiores, por cuanto dichos documentos, afirmaciones y testimonios al unísono indican que existieron las comisiones, pero de ellas no se puede extraer con exactitud su cuantificación, como tampoco se puede extraer del peritazgo adelantado dentro del proceso.
Encontró contradicciones en la afirmación de que no se cancelaron las comisiones causadas en junio de 2003, por cuanto ningún medio de convicción acreditó cuáles fueron las ventas totales del almacén, pues el testigo Humberto Alfonso Bejarano (f.° 174), se limitó a indicar las tablas y porcentajes para las ventas que en dólares efectuaba el Inbond « o almacén a cargo del demandante y del deponente ».
Recordó que cuando el trabajador afirma que laboró tiempo suplementario o percibió comisiones en un monto superior al que se le pagó y que consideró el empleador, le corresponde cumplir la obligación probatoria contenida en el art. 177 del CPC, y por tanto demostrar con precisión y claridad el trabajo suplementario alegado. Acotó que el operador judicial en su labor « legal protectora del trabajador », no puede hacer elucubraciones o proyecciones para deducir o inventar condenas sobre hechos que no están suficientemente probados, tal como lo disponen los arts. 60 y 61 del CPTSS, a lo que agregó que de la revisión de las pruebas documentales de folios 68 y 119, contentivas de los pagos de salarios, primas y vacaciones efectuados al actor, no daban « razón de pagos diferentes o adicionales a los tenidos en cuenta en la liquidación final de prestaciones sociales, pues tampoco procede el reajuste de prestaciones a que aspira el demandante ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE la sentencia impugnada en cuanto CONFIRMÓ las absoluciones de primer grado por concepto de la remuneración del descanso en días domingos y festivos teniendo en cuenta el salario variable por comisiones y los correspondientes reajustes del auxilio de cesantía, los intereses del auxilio de cesantía del año 2.003, la compensación de vacaciones, las primas de servicio del segundo semestre de 2.002 y primer semestre de 2.003 y la indemnización por despido injusto y por concepto de la indemnización moratoria.
En la sede subsiguiente de instancia la H. Corte deberá REVOCAR las absoluciones que por los conceptos antes indicados profirió el a-quo y CONDENAR en cambio a la demandada a pagar al actor los siguientes valores: a) $712.704 por remuneración del descanso en días domingos y festivos b) $1'684.775 por reajuste de cesantía c) $117.935 por reajuste de intereses del auxilio de cesantía del año 2.003, d) $89.303 por reajuste de la compensación de vacaciones, e) $53.942 por reajuste de la prima de servicio del segundo semestre de 2.002, f) $78.950 por reajuste de la prima de servicio del primer semestre de 2.003, g) $2'267.137 por reajuste de indemnización por despido h) $22.547,16 diarios a partir del 3 de Julio de 2.003 y hasta la fecha en que la sociedad demandada cancele al demandante los salarios y prestaciones sociales adeudados, por concepto de indemnización por mora.
Para ello formula un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] 19, 65, 127, 128, 132, 134, 172, 173, 174, 176, 177, 186, 189, 249, 253 y 306 del C.S.T., 14 y 17 del Decreto 2351 de 1.965, 8° del Decreto 1373 de 1.966 (3° de la Ley 48 de 1.968), 1° de la Ley 52 de 1.975, 1° del Decreto 116 de 1.976, 1° de la Ley 51 de 1.983, 25, 26, 98 y 99 de la Ley 50 de 1.990 y 29 de la Ley 789 de 2.002, en relación con los artículos 25, 66A y 145 del C.P.T.S.S. y los artículos 302 y 305 del C.P.C. Indica el censor que la infracción legal se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1°) Dar por establecido, contra la evidencia, que el actor demandó en este proceso el reconocimiento de alguna sobreremuneración (sic) por TRABAJO efectuado en días domingos y festivos. 2°) No dar por establecido, estándolo evidentemente, que lo que el actor demandó en este proceso fue la REMUNERACIÓN DEL DESCANSO correspondiente a los días domingos y festivos del último año de servicios liquidada con el salario variable devengado por comisiones en el mismo período.
Anota que los errores de hecho se produjeron por la errónea apreciación de la demanda inicial (fs.° 2 a 13) y su contestación (fs.° 50 a 55 y 136 a 137) y los documentos de folios 248 a 250, 270 a 273 y 287 a 291. Para demostrar el cargo, se refiere a la demanda inicial (fs.°2 a 13), literal b) de las pretensiones, para señalar que solicitó condena por el valor de la remuneración del descanso de los días domingos y festivos del último año de servicios liquidada con el salario variable, y también por los reajustes de las prestaciones sociales, de los intereses a la cesantía, las vacaciones y la indemnización por despido teniendo en cuenta la totalidad de la remuneración devengada por el demandante.
Afirma que « Por ninguna parte dentro de las pretensiones individualizadas en la demanda (fls. 2 y 3) se solicitó condena por concepto de sobreremuneración por “trabajo” efectuado en días domingos como dedujo equivocadamente el Tribunal Superior ». A continuación, indica el recurrente: En la causa petendi de la demanda, y al contrario de lo que dijo el sentenciador acusado, se afirmó que el trabajo efectuado por el demandante al servicio de la demandada en días domingos y festivos le había sido pagado (hechos 12, fl. 5, fl. 7).
Esos hechos que afirmaron el trabajo ejecutado por el actor al servicio de la demandada y el pago de la sobreremuneración correspondiente, fueron aceptados por la demandada con carácter de confesión en la respuesta a la demanda (fls. 52 y 53). En esa medida, asevera que el Colegiado debía revisar la demanda inicial y su respuesta, para observar que no era motivo de controversia el trabajo del actor en días domingos y festivos y que ese trabajo extraordinario le fue oportunamente sobreremunerado, por lo cual no demandó ninguna condena por este concepto y, en cambio, si fue objeto del proceso la retribución del descanso correspondiente a los días domingos y festivos liquidados con el salario variable devengado por el demandante.
Al referirse a los alegatos de conclusión (f.°250), prueba que, aduce, tiene la calidad de documento auténtico y que reproduce en lo pertinente, « la remuneración del descanso de los días domingos y festivos teniendo en cuenta el salario variable por comisiones, así como los correspondientes reajustes de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio y compensación de vacaciones solicitados en la demanda », manifestación que alega se repitió en el recurso de apelación (f.°273), y el escrito de sustentación del recurso vertical (f.°291).
Seguidamente dice el recurrente: Queda demostrado así, con prueba calificada, que el Tribunal Superior incurrió de manera evidente en los errores de hecho indicados al comienzo del cargo. Los testimonios que cita el Tribunal Superior no sirven de prueba para demostrar qué fue lo que el demandante solicitó en su demanda inicial y que constituyó el objeto del proceso, en cambio sí sirven, pero exclusivamente para los efectos de instancia, así como la otra prueba no calificada que es el dictamen pericial, para establecer que el actor devengó al servicio de la demandada un salario variable por concepto de comisiones.
Si el Tribunal Superior no hubiera incurrido en las deficiencias probatorias que se han demostrado y en los errores de hecho en que incurrió, habría concluido que el actor devengó al servicio de la demandada salario variable por comisiones y que el descanso correspondiente a los días domingos y festivos comprendidos en el último año de servicios (petición b de la demanda) no le fue pagado computando la remuneración correspondiente al dicho salario variable.
En consecuencia, habría el Tribunal acusado revocado la decisión de primer grado y proferido condena por la remuneración del descanso en los días domingos y festivos y la consecuente o derivada sobrerremuneración de las prestaciones sociales, los intereses a la cesantía, las vacaciones y la indemnización por despido, solicitadas en la demanda inicial del proceso, así como por la indemnización por mora, habida consideración de que no existió excusa de buena fe para que la demandada omitiera pagarle al actor la remuneración del descanso de los días domingos y festivos con la parte correspondiente a su salario variable como debió hacerlo de conformidad con la Ley.
A manera de consideraciones de instancia solamente debo agregar que en el proceso está demostrado que el demandante devengaba un salario variable por comisiones, tal como consta en los documentos de folios 32 y 33 y uniformemente lo declararon los testigos NANCY YAZMIN SANCHEZ RODRÍGUEZ (fls. 160 y 161), ADAN GÓMEZ GASCA (fl. 167 a 169) y HUMBERTO ALFONSO BEJARANO (fls. 173 a 179).
El valor del salario variable devengado por el demandante semana por semana, en la semana anterior al domingo o festivo cuya remuneración del descanso reclama el actor, quedó establecido con el dictamen pericial (fl. 215). VII. CONSIDERACIONES Observa la Sala en lo que corresponde al alcance de la impugnación una modificación en las peticiones, al pretender el recurrente el pago de unas sumas específicas, sorprendiendo con su conducta a la contraparte.
En efecto, en la demanda inicial peticionó el pago de domingos y festivos y los reajustes sobre unos determinados conceptos sin indicar un monto puntual, lo que no es admisible en sede de casación al comprometer con su proceder derechos como los de defensa y contradicción. El Tribunal consideró que no era posible acceder a lo pretendido por el demandante, por cuanto el acta de conciliación por medio de la cual se dio por terminado el contrato de trabajo por mutuo consentimiento tenía plena validez, para lo cual no tuvo en cuenta los argumentos expuestos por el apelante en la alzada; y, por otro lado, estableció que no demostró las diferencias frente al trabajo suplementario y las comisiones que por ventas se indicaron en los hechos de la demanda.
Tal convencimiento fue el resultado del análisis probatorio del acta de conciliación de folios 57 y 62, del contrato de trabajo (f.º 56), del acta de liquidación de folios 64 y 65, de la demanda y su contestación, del recurso de apelación, los folios 32, 33, 158, 165, 167 y 163, del peritazgo, del testimonio de Humberto Alfonso Bejarano y los folios 68 y 119.
Se estima que el recurrente dirige su ataque bajo la óptica de que el Tribunal hizo una mala lectura de la demanda inicial y la contestación, como también de los alegatos, por cuanto no fue el reconocimiento de la sobre remuneración por trabajo en los días domingos y festivos lo pretendido, sino « la REMUNERACIÓN DEL DESCANSO correspondiente a los días domingos y festivos del último año de servicios », de lo cual de entrada se observa que el cargo dejó sin ataque alguno el material probatorio que para elucidar la controversia tuvo en consideración el sentenciador.
Téngase en cuenta que en el alcance de la impugnación el censor solicita la casación de la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque la de primer grado, lo cual lo obligaba a acusar todos los pilares sobre los cuales soportó el Tribunal su decisión, en la medida que no pretendió la casación parcial, de manera que dejó libres de crítica los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues no combate lo concerniente a la validez del acta de conciliación con lo cual el ad quem afirmó que el primer contrato suscrito entre las partes terminó en aplicación del principio de la autonomía de las partes –conciliación-, que se celebró ante autoridad competente, sin que se hubieran conculcado los derechos conciliados, de lo cual concluyó que no le asistía razón al demandante cuando por la terminación unilateral del contrato pretendió el pago de la indemnización. Menos aún destruye el recurrente las deducciones del Colegiado en punto a la sobreremuneración, quien al partir de los documentos obrantes a folios 32, 33, 158, 165, 167 y 163, no encontró demostrado de manera clara y específica, la cuantificación de las comisiones.
A lo que agregó que del peritazgo tampoco se extraía información que permitiera resolver a favor del actor sus pedimentos en tal sentido. Sobre este último aspecto, el censor arguye que hubo una labor equivocada del Tribunal cuando desarrolló su argumentación respecto a la sobreremuneración, en tanto que lo que solicitó en la demanda inicial fue la remuneración del descanso por los domingos y festivos en el último año de servicios, aseveración que realmente es confusa, pues en el alcance de la impugnación no se refirió a si la remuneración sobre domingos y festivos recaía sobre el último año de servicios.
Ahora bien, independientemente de que se tratara del último año o de otro periodo, el juzgador colegiado asentó que no le asistía razón al censor por los valores adicionales pretendidos bajo el criterio que en materia de trabajo suplementario o comisiones le correspondía al trabajador, de acuerdo con lo establecido en el art. 177 del CPC, acreditar su dicho, cuestión que soportó con el examen de los documentos ya referidos, y que no logra derruir la censura con las piezas procesales y pruebas documentales que denuncia como mal apreciadas, puesto que dejó de enlistar otros medios de convicción que como ya se dijo fueron soporte de la decisión. En ese orden, es evidente que el recurrente no demostró los errores de hecho que le enrostró al ad quem, y tampoco argumentó de manera rigurosa los motivos por los cuales le correspondía a esta Sala atender la petición expuesta en el alcance de la impugnación, en consecuencia, el cargo resulta impróspero.
Sin costas, dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauró LUIS EDUARDO PINILLA contra INVERSIONES ALASKA S.A. Sin costas, conforme se estableció en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 4