SL20076-2017 — Corte Suprema

SL20076-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 1045 de 1978Decreto 1158 de 1994Decreto 1773 de 1974Decreto 1773 de 2004Decreto 1774 de 2004Decreto 1848 de 1968Decreto 1848 de 1969Decreto 3135 de 1968Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 4 de 1966Ley 419 de 1997Ley 489 de 1998Ley 6 de 1945Ley 62 de 1985Ley 651 de 2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Según el decreto 1773 de 2004 la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom es la encargada de reconocer y pagar las pensiones de los extrabajadores de la Empresa Telesantamarta S. A. ESP sin importar si no están incluidos dentro el cálculo actuarial por parte del empleador, pues en manera alguna pueden quedar sujetos al cumplimiento de un trámite meramente administrativo para el financiamiento de su pensión. Tesis: «Empieza la Sala por estudiar la norma sobre la cual se edifica la inconformidad de la recurrente, esto es, los artículos 21 y 22 del Decreto 1773 de 2004, que literalmente se transcribe: [...] Nótese que el decreto en mención, estableció que una vez se liquidará la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S. A. ESP, todas sus obligaciones pensionales estarían a cargo del patrimonio autónomo constituido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, al cual se le traslado los activos destinados al pago del pasivo pensional, es decir, a partir del 30 de enero de 2006 fecha del "acta de cierre definitivo". Así mismo, señaló que Caprecom sería la encargada de reconocer las pensiones de los extrabajadores de la Empresa Telesantamarta S. A. ESP, incluidas las causadas, es decir, que se hayan cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios y no hubieren sido reconocidas por la empleadora, a la entrada en vigencia de ese decreto, que fue el 2 de junio de 2004. Pero continuaba reconociendo las pensiones hasta Caprecom recibiera el cálculo actuarial del pasivo pensional aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ahora, existe total certeza que el señor Euclides Durán Medina, laboró para la Empresa Telesantamarta S. A. ESP, al punto que el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR emitió "relación de tiempos de servicios", es decir, que cuenta con la información necesaria para realizar el cálculo actuarial correspondiente y por el cual se niega la prestación. Por lo tanto, al demandante no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pretendida a la que tiene derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto al cumplimiento de un trámite meramente administrativo para el financiamiento de su pensión. Lo anterior, por cuanto el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR quien reemplazo a Telesantamarta S. A. ESP, no hubiese incluido al demandante en el cálculo actuarial teniendo la obligación de hacerlo, y que Caprecom conociendo la información del extrabajador y contando con los mecanismos para lograr la inclusión de éste en el cálculo, no lo hicieran, de modo que esa omisión no puede imputársele al accionante, y menos puede afectar un derecho pensional que en todo caso se encuentra amparado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que garantizan su reconocimiento por el mero tiempo de servicios y el cumplimiento de la edad. Además, el artículo 22 del Decreto 1773 de 2004, señaló a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 2 de junio de 2004, Caprecom era la encarga de reconocer las pensiones causadas, pero que no habían sido reconocidas por Telesantamarta S. A. ESP, es decir, hipótesis dentro de la cual se encuentra el accionante, ya que, su pensión se causó el 11 de noviembre de 2003, fecha en cumplió los 55 años de edad y tenía más de 20 años de servicios al Estado, y no tenía reconocida pensión de jubilación, siendo obligación directa de Caprecom su reconocimiento y pago por virtud de esta norma, siempre que Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR pague las cuotas pensionales a favor de la empleadora. Incluso Caprecom al ser una administradora de fondo de pensión de prima media, cuenta con las facultades para adelantar las gestiones de cobro de los cálculos actuariales y las cuotas partes necesarias para financiar las pensiones de los trabajadores del sector público, que sus empleadores no han cumplido con sus obligaciones, lo anterior con el fin de no transgredir derechos fundamentales como el que aquí se pretende, pues una de las conclusiones del Tribunal fue que el demandante cumplía cabalmente con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, argumento que se encuentra incólume y que es deber de esta corporación proteger. Y dado que, no es objeto de discusión que el régimen pensional aplicable es el regulado por la Ley 33 de 1985, y que el demandante cumplió cabalmente con ambos requisitos el 11 de noviembre de 2003, y se retiró del servicio el 5 de junio de 2004, esta Sala encuentra que en los términos ante dichos el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos imputados por el recurrente, y en consecuencia casa el fallo impugnado. [...] En el presente caso, está debidamente probado que el señor Euclides Durán Medina laboró para Telesantamarta S. A ESP, por espacio de 13 años, 4 meses y 24 días, conforme lo certificó el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR en documento denominado "relación de tiempos de servicios", por lo tanto, es su deber y obligación ajustar el cálculo actuarial para incluir al demandante, el cual, aprobado por el Ministerio de Hacienda, deberá ser enviado a Caprecom, entidad que una vez se cumpla lo anterior, se encargará de reconocer y pagar la prestación pretendida. Hasta tanto no se cumpla con la inclusión del señor Euclides Durán Medina en dicho calculo, es el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, el encargado de reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, en virtud del parágrafo del artículo 22 del referido Decreto 1773 de 2004, y una vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apruebe la inclusión del extrabajador en el cálculo actuarial, y sea remitido a Caprecom, se subrogará en adelante la obligación en esa entidad conforme a la ley y en armonía a lo acordado en el contrato 2007 suscrito entre el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR y otros con la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, para la administración, reconocimiento y pago de las pensiones causadas y futuras de los trabajadores de la extinta Telesantamarta S.A. ESP, obrante a folios 113-117». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, reconocer y pagar la pensión de jubilación del actor, y una vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apruebe la inclusión del extrabajador en el cálculo actuarial, y sea remitido a Caprecom, se subrogará en adelante la obligación en esa entidad PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Deber de adelantar las gestiones de cobro de las cotizaciones en mora para garantizar el derecho a la pensión, así como para hacer efectivo el equilibrio financiero del sistema PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS » EDAD - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 son i) que hubieren cumplido veinte años de servicios como trabajadores oficiales y ii) haber cumplido cincuenta y cinco años de edad Tesis: «En sede de instancia, además de las consideraciones hechas en casación, debe destacarse que, la norma que regula la pensión de jubilación del demandante, es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, dado que, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 11 de noviembre de 1948, y no existir duda que era trabajador oficial. Los requisitos que exige dicha norma son 20 años de servicios y 55 años de edad, los cuales se verifican a continuación: i) nació el 11 de noviembre de 1948, por lo tanto, cumplió los 55 años de edad, el mismo día y mes del año 2003, de acuerdo al registro civil de nacimiento obrante a folio 10, y; ii) entre el 16 de abril de 1974 hasta el 28 de octubre de 1985, laboró para el IDEMA según certificación de folio 12, y entre el 2 de enero de 1990 hasta el 5 de junio de 2004, trabajó para Telesantamarta S. A. ESP, como consta en la relación de tiempo de servicios que reposa a folio 19-21, expedido por el PAR, sumando un total de 24 años, 11 meses y 6 días de servicios, por lo cual se concluye que cumple cabalmente con los requisitos que exige el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y por tanto tiene derecho a pensión pretendida». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «Ahora, respecto de la liquidación de la pensión de jubilación que como ya se dijo, estará a cargo inicialmente del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR y posteriormente de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, se tendrá en cuenta que el ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición, que al 1 de abril de 1994 les faltará menos de 10 años para adquirir el derecho "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior", señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que se presenta en este caso, ya que, al señor Euclides a esa fecha le faltaban 9 años, 7 meses y 11 días para adquirir la pensión de jubilación, lo que ocurrió el 11 de noviembre de 2003, cuando cumplió la edad, puesto que el tiempo de servicio ya se encontraba acreditado. Así lo ha sostenido esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, analizado de la siguiente forma: "[...] Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado Duránte todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor". El precitado criterio ha sido reiterado en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 2100-2015; CSJ SL 5012-2015; CSJ SL 8689-2015; CSJ SL 8772-2015 y CSJ SL12306-2016. Razón por la cual el ingreso base de liquidación que resulta aplicable, es el promedio de lo devengado en los últimos 9 años, 7 meses y 11 días, contados hacia atrás, desde el 5 de junio de 2004, fecha en que terminó la relación laboral con Telesantamarta S. A. ESP». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se deben tener en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 Tesis: «De otro lado, los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión del actor, están consagrados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los componentes que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase. (CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929). Entonces, no era viable tomar como base el promedio de todo lo pagado en la liquidación definitiva del demandante, sino los conceptos mencionado en el Decreto 1158 de 1994, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo establecido en artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Es decir, solo se tomarán en cuenta, la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, las horas extras, y bonificación por servicios prestados». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «En cuanto a la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que fue cuestionada por la parte demandada en la apelación, se ha de advertir que no son procedentes en atención a que el derecho se concedió en aplicación a la Ley 33 de 1985, por lo que la pensión de jubilación no es de aquellas reguladas por el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, razón por la que se revoca esta condena impuesta a Caprecom». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » LIQUIDACIÓN Tesis: «En consecuencia, esta Sala, revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar, condenará al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR a pagar la pensión de jubilación, a partir del 6 de junio de 2004, fecha en que el actor se retiró del servicio, pero que se hará efectiva desde del 5 de diciembre de 2004, en cuantía de $791.432, con los reajustes legales y mesadas adicionales, conforme a la siguiente liquidación: [...]».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53028 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20076-2017 Radicación n.° 53028 Acta N.° 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EUCLIDES DURÁN MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de marzo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM, en el que se integró el litisconsorcio necesario con el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Euclides Durán Medina llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, con el fin de que se condene a pagar pensión de jubilación a partir del 6 de junio de 2004, cuyo monto debe ser igual al sueldo básico percibido durante el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales; a los reajustes legales; a los intereses moratorios; la indexación; ultra y extra petita y a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA, entre el 16 de abril de 1974 y el 28 de octubre de 1985, es decir, por 11 años, 6 meses y 5 días; que las cotizaciones para pensión de dicha relación laboral se realizaron al Instituto de Seguros Sociales; que posteriormente se vinculó a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta S. A. ESP, inicialmente entre el 2 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1992 y luego desde el 7 de enero de 1993 hasta el 5 de junio de 2004, acumulando 13 años, 9 meses y 21 días laborados, y; que durante el último año de servicios devengo: sueldo básico, diferencia de sueldo, auxilio de transporte legal y extralegal, horas extras, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad extralegal, prima de vacaciones extralegal y vacaciones.

Que el Decreto 1773 de 2004 suprimió la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta S. A. ESP, y en su artículo 19, señalaba que la empleadora presentaría un cálculo actuarial correspondiente a los pasivos pensionales, agregando que en el evento en que se encuentren personas no incluidas en el mismo, será necesario realizar los ajuste, sin los cuales la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, no podrá realizar el respectivo pago de las mesadas pensionales, hasta tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico apruebe la inclusión en el respectivo cálculo.

Señaló que el demandante nació el 11 de noviembre de 1948 y que cumplió 55 años de edad el 11 de noviembre de 2003; que el día siguiente a su retiró de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta S. A. ESP, se hizo acreedor a la pensión de jubilación; que es beneficiario del régimen de transición; que la norma aplicable a su caso es la Ley 33 de 1985; que elevo petición de reconocimiento y pago de la prestación a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, quien a su vez manifestó al Patrimonio Autónomo de Remanente PAR que procediera al reconocimiento y pago de la pensión pretendida.

Que mediante Resolución 0320 del 27 de febrero de 2009, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, indicó que el demandante era merecedor del reconocimiento de la pensión de jubilación, pero que esa entidad no tenía competencia para concederla, pues él no se encontraba relacionado en el cálculo actuarial de pasivos pensionales que la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta S.A. ESP, que presentó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que esa omisión por parte de la empleadora de ninguna manera debe sufrirla el demandante, pues la misma es solucionable con la inclusión en el PAR.

Al dar respuesta a la demanda, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó a la mayoría que no le consta, y aceptó que la norma aplicable al caso era la Ley 33 de 1985; que se elevó la petición de reconocimiento y pago de la prestación y la expedición de la Resolución 0320 del 27 de febrero de 2009.

En su defensa propuso como excepción falta de legitimación por pasiva y solicitó integrar en litisconsorcio necesario al Patrimonio Autónomo de Remanentes y al Instituto de Seguros Sociales. Al dar respuesta a la demanda, el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que a la mayoría que no le constan; y aceptó como ciertos los tiempos laborados, los salarios y factores devengados en el último año de relación laboral, la fecha de nacimiento y la edad.

En su defensa propuso como excepciones imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra las fiduciarias que forman el Consorcio Remanente Telecom; falta de los presupuestos de hecho y de derecho para el reconocimiento y pago de horas extras; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; pago y declaratoria de otras excepciones.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de los Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que a la mayoría que no le constan; y aceptó como cierto que el IDEMA realizó cotizaciones para pensión a esa entidad, porque así se desprende de la historia laboral. En su defensa propuso como excepciones prescripción; falta de causa para demandar y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de marzo de 2010 (f.° 515-525), resolvió: i) condenar a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones a pagar pensión de jubilación al demandante en cuantía de $1.998.147.02, a partir del 6 de junio de 2004, con los reajustes legales y mesadas adicionales.

La cuota de la mesada para el año 2010 se fijó en $2.473.278.7, de los cuales Caprecom está obligada a la suma de $1.131.561.70, dada la posibilidad para ésta de ser relevada en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez; ii) condenar a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones a pagar la suma de $149.676.719.91 por concepto de retroactivo pensional causado desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de marzo de 2010, más los intereses moratorios; iii) absolver al Patrimonio Autónomo de Remanentes y al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones, y; iv) costas a cargo de Caprecom.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 17 de marzo de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, decidió revocar en su integridad la sentencia impugnada y en su lugar absolver a Caprecom de todas las pretensiones del señor Euclides Durán Medina, sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema a resolver, determinar si la Caja de Previsión Social de Comunicaciones era la llamada a responder por la pensión reclama por el demandante tal como se concedió en primera instancia o si por el contario, incurrió en yerro como lo alega el apelante. Como fundamento de su decisión, en ad quem señaló que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones es una empresa industrial y comercial del estado del orden nacional, con régimen presupuestal y personal de este tipo de entidad, y entre otras, opera como administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida.

Agregó que, el gobierno nacional mediante decreto 1773 de 2004 considero necesario suprimir y liquidar las empresas de telecomunicaciones, y que en su artículo 2, se subrogaron las obligaciones pensionales de Telesantamarta S. A. ESP en el Patrimonio Autónomo constituido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación, en los términos de la Ley 651 de 2001, destinado al pago de los activos pensionales, y no formarían parte de la masa de la liquidación. Caprecom es la encargada de reconocer las cuotas partes y las pensiones causadas de los ex trabajadores de Telesantamarta S. A. ESP, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1773 de 2004, que no se hubieran reconocido, así como las sustituciones pensionales que se hayan causado a cargo de la misma empresa, en desarrollo del Convenio 8 suscrito el día 8 de abril de 2001, entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom hoy en liquidación y Caprecom.

No obstante, señaló que el parágrafo del artículo 22 del Decreto 1773 de 2004, estableció que para que Caprecom asumiera dicha función se debía aprobar el cálculo actuarial del pasivo pensional correspondiente, sin el cual Telesantamarta S. A. ESP, debería continuar cumpliendo con el pago de pensiones mientras no se surtan los trámites pertinentes.

Dio por probado y no discutido en el proceso que el señor Euclides Durán Medina nació el 11 de noviembre de 1948, hecho del cual se desprende: i) que cumplió 40 años de edad el 11 de noviembre de 1988; ii) que el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y por lo tanto es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 siendo aplicable el régimen pensional contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Indicó que al verificar el lleno de los requisitos, esto es, edad y tiempo de servicios, pues la calidad de empleado oficial no es objeto de discusión, se encontró: i) que el accionante cumplió 55 años de edad el 11 de noviembre de 2003; ii) que laboró para el Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA, a partir del 16 de abril de 1974 hasta el 28 de octubre de 1985, lo que corresponde a 11 años, 6 meses y 12 días; iii) que sirvió a Telesantamarta S. A. ESP, entre el 2 de enero de 1990 y el 5 de junio de 2004, por un lapso de 13 años, 4 meses y 24 días, y; iv) el total de tiempo laborado fue 24 años, 11 meses y 6 días, cumpliendo con dicho requisito.

El Tribunal concluyó que el demandante tenia cumplidos los requisitos exigidos por la norma aplicable al caso, para acceder a la pensión pretendida, pero, que el punto central de la controversia no era ese, sino por el contrario, determinar si Caprecom es la llamada a reconocer y pagar la prestación por jubilación que se reclama. Expuso que en la resolución 0320 del 27 de febrero de 2009, mediante la cual se resolvió negativamente la petición del demandante, Caprecom argumentó su decisión en que el señor Euclides Durán Medina no se encontraba en el cálculo actuarial; igualmente que la secretaría general de esa entidad solicitó al Patrimonio Autónomo de Remanentes, iniciara los trámites pertinentes para la inclusión del cálculo, sin que se haya tenido respuesta alguna al respecto.

Arguyó que después de realizar el estudio pertinente de las pruebas, no encontró que se haya satisfecho el requisito contenido en el parágrafo del artículo 22 del Decreto 1773 de 2004, es decir, que se haya aprobado el cálculo actuarial en el que se incluyera la novedad del presupuesto para el reconocimiento de la pensión pretendida por el señor Euclides Durán Medina, que como consecuencia de ello, Caprecom carece de competencia para acceder a dicha obligación. Aclaró que en caso de que la obligación no estuviese en el cálculo actuarial, la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta en liquidación, debería continuar cumpliendo con el pago de las pensiones a sus trabajadores, disposición que equivale a una condición para que efectivamente de la carga pensional se traslade a Caprecom, y sin dicho cumplimiento, no puede transferirse arbitrariamente esa responsabilidad a la empresa demandada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Euclides Durán Medina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme los numerales u ordinales primero, segundo y cuarto de la parte resolutiva del fallo del a quem y revoque parcialmente el tercero, para en su lugar, condene al Patrimonio Autónomo de Remanentes a pagar al demandante la pensión de jubilación y el retroactivo pensional a que tiene derecho, en el evento de que no se confirme los numerales primero, segundo y cuánto.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte del Instituto de Seguros Sociales y Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 1, 17, 29 y 36 de la Ley 6 de 1945; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículos 14, 27, 28 y 37 del Decreto 1848 de 1968; artículos 1, 3, 6, 7, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978; artículo 1 de la Ley 62 de 1985; artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 14, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1, 9, 10, 13, 14, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1546, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 84 de la Constitución Política; parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 419 de 1997 y artículos 1, 21 y 22 del Decreto 1774 de 2004.

Manifiesto que el Ad quem violó la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al no aplicarla o ignorarla en el caso del demandante, quien era beneficiario del régimen transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, absolviendo a Caprecom de las pretensiones, con el argumento equivocado de que no estaba llamada a responder por la pensión de jubilación reclamada, por que el señor Euclides Durán Medina no estaba incluido en el cálculo actuarial de que trata el parágrafo del artículo 22 del Decreto 1773 de 2004, sin el cual la entidad no podía responder por la prestación, correspondiéndole a su juicio a la liquidada Telesantamarta S. A. ESP reconocer esa obligación. Señaló que el colegiado aplicó indebidamente el artículo 22 del Decreto 1773 de 2004 que a su vez lo llevo a la violación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, norma favorable al accionante, que consagra el derecho a acceder a la pensión de jubilación a la edad de 55 años y 20 de servicios prestados al Estado, prestación que se consolido mucho antes de la expedición del Decreto en mención, por cuanto obtuvo su status de pensionado desde el 11 de noviembre de 2003, cuando cumplió ambos requisitos, siendo un derecho adquirido, el que debió ser respetado y reconocido por Caprecom, pues además de las exigencias legales no existe otro condicionamiento para su concesión. Indicó que el argumento del Tribunal de que el demandante al no estar incluido en el cálculo actuarial, no podía ser obligada Caprecom a reconocer y pagar la pensión de jubilación, no era de recibo, primero, por cuanto al estar debidamente reglamentada y regulada la pensión de jubilación en la referida Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que establecieron los requisitos para su reconocimiento, no pueden las autoridades administrativas o judiciales exigir un requisito adicional como lo hace el ad quem al pedir un cálculo actuarial, en contravía del artículo 84 de la Constitución Policita de Colombia, que prohíbe la exigencia de requisitos adicionales cuando el derecho ha sido regulado por la ley; y segundo, por cuanto la entidad responsable de hacer el cálculo actuarial era Caprecom de acuerdo con el mandato contenido en el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 419 de 1997, la cual le asignó la función de realizar dicho cálculo de los empleados de la extinta Telesantamarta S. A. ESP con derecho a la pensión, de tal suerte, que sí el demandante no está incluido, es por culpa imputable a Caprecom, por lo que no existe razón de orden legal para absolver a esa entidad, ya que no sería licito alegar en su provecho su propia culpa.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 y 22 del Decreto 1773 de 2004 en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículos 14, 27, 28 y 37 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1, 3, 6, 7, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978; artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 14, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 84 de la Constitución Política, y parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 419 de 1997.

Advirtió que los artículos 21 y 22 del Decreto 1773 de 1974 no regulan el régimen pensional de los servidores público, sin embargo, el ad quem las aplicó indebidamente al caso para negar la prestación pretendida, al sostener que su reconocimiento dependía del que previamente se realizara un cálculo actuarial, a fin de que Caprecom respondiera legalmente, sin que pudiera ser traslada tal carga prestacional a aquella, sí no se cumplía esa condición. El colegiado no se percató que tanto Caprecom con el Patrimonio Autónomo de Remanentes, tenían la obligación de hacer el cálculo actuarial según lo establece el parágrafo del artículo 4 de la Ley 419 de 1997 y del artículo 21 del Decreto 1773 de 2004, sin que la omisión o negligencia de aquellas en hacer dicho calculo pudiera exonerarlas del pago de la pensión, equivocándose el Tribunal al justificar dicha conducta, al fundar su decisión en los referidos artículos 21 y 22 del Decreto 1773 de 2004 aplicados indebidamente, y no en la Ley 33 de 1985 o los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que regulan la pensión para los servidores públicos cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que debieron ser aplicados y acceder a las pretensiones de la demanda.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de infracción directa del parágrafo del artículo 4 de la Ley 419 de 1997 en relación con los artículos 21 y 22 del Decreto 1773 de 2004; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículos 14, 27, 28 y 37 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1, 3, 6, 7, 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 14, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, y artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 84 de la Constitución Política.

Explicó que el Tribunal violo el parágrafo del artículo 4 de la Ley 419 de 1997 al ignorarlo, lo que llevo a aplicar indebidamente los artículos 21 y 22 del Decreto 1773 de 2004, decidiendo absolver a Caprecom con el argumento de que ésta no era la llamada a responder por la pensión de jubilación, ya que según su criterio solo podía ser obligada a responder por la prestación si se hubiese aprobado el cálculo actuarial previsto en las mencionadas disposiciones del Decreto 1773 de 2004, perdiendo de vista que a ella le cabía la responsabilidad de hacer el cálculo según las directrices señalas en el parágrafo del artículo 4 de la Ley 419 de 1997 y no propiamente a Telesantamarta S. A ESP, como se insinúa en la sentencia impugnada, recayendo en cabeza de Caprecom la responsabilidad de hacer el cálculo actuarial y por consiguiente la responsabilidad de reconocer y pagar al actor la pensión. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales presentó replica conjunta, dado que los cargos están orientados por la vía directa, comparten una sustentación similar, denuncia en esencia las mismas normas y pretenden el mismo objetivo.

Acotó que el recurrente en ninguno de los tres cargos hizo alusión alguna, frente a la absolución del ad quem otorgó a esa entidad, situación por la cual la decisión adoptada en segunda instancia queda incólume, toda vez que se encuentra protegida por la presunción de legalidad. Señaló que se acoge a lo que determine la justicia ordinaria laboral sobre el particular, es decir, sobre si el señor Euclides Durán Medina tiene derecho o no a la pensión de jubilación que pretende, y si la entidad encargada de pagar es Caprecom, pues es sabido, que el ISS cumplió con la obligación de pensionar por vejez, al demandante, mediante Resolución 6838 del 13 de abril de 2009, por cumplir con los requisitos para acceder a ella, y que fue concedida a partir del 1 de mayo de 2009, por valor de $1.341.717.

Argumentó que por lo anterior, el ISS no es el llamado a reconocer la pensión pretendida por el accionante, razón por la cual se vislumbraba que en ningún momento el censor hizo alusión al instituto. Por otra parte, el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, manifestó que el planteamiento de la censura es desatinado, como quiera que en el primer cargo denuncia la infracción directa de las normas con las que el Tribunal trabajo, no siendo viable achacarle ese error jurídico, que consiste en desconocer la norma legal que regula el caso metería de controversia.

Agregó que la decisión de primera instancia donde se absolvió a esa entidad no fue protestada por la censura, luego resultaba improcedente elevar cargos en casación sobre asuntos que no fueron materia de impugnación. En ese orden de ideas la decisión impugnada debe permanecer inalterable. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante era beneficiario del régimen de transición y por tanto, la norma aplicable al caso era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que acreditó que cumplió los 55 años de edad el 11 de noviembre de 2003, que laboró para Telesantamarta S. A. ESP, hasta el 5 de junio de 2004, acumulando 24 años, 11 meses y 6 días de servicio, por lo cual bajo esos presupuestos el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación, pero, que Caprecom carecía de competencia para realizar el reconocimiento de esa prestación, teniendo en cuenta que el señor Euclides Durán Medina no se encontraba en el cálculo actuarial, previsto en el parágrafo del artículo 22 del Decreto 1773 de 2004, el cual de no aprobarse, la empleadora Telesantamarta S. A. ESP, debería seguir cumpliendo con el pago de las pensiones de sus trabajadores.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal ignoró el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que solo establece dos requisitos para acceder a la pensión de jubilación, edad y tiempo de servicio, los cuales se encuentran satisfechos, exigiendo uno adicional, estar incluido en el cálculo actuarial de que trata el parágrafo del artículo 22 del Decreto 1773 de 2004, sin el cual Caprecom carece de competencia para reconocer la prestación, argumento que no es de recibo, porque, la pensión pretendida está reglamentada en la Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sin que se pueda exigir requisitos adicionales, y porque, Caprecom es la responsable de hacer el cálculo actuarial, de suerte que si no lo hizo, no puede alegar en su provecho su propia culpa.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al exigirle al demandante un requisito adicional a los contemplados en la Ley 33 de 1985, como lo es, estar incluido en el cálculo actuarial de que trata el parágrafo del artículo 22 del Decreto 1773 de 2004. Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i ) que Euclides Durán Medina, nació el 11 de noviembre de 1948; ii) que es beneficiario del régimen de transición porque al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad; iii) que cumplió 55 años de edad, el 11 de noviembre de 2003; iv) que laboró 24 años, 11 meses y 6 días al servicio del Estado, siendo su ultimo empleador Telesantamarta S A ESP, y; v) que Caprecom negó el derecho al demandante por no estar incluido en el cálculo actuarial que debe presentar el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR.

Empieza la Sala por estudiar la norma sobre la cual se edifica la inconformidad de la recurrente, esto es, los artículos 21 y 22 del Decreto 1773 de 2004, que literalmente se transcribe: Artículo 21. Subrogación y garantía de obligaciones pensionales. De conformidad con el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, ordénase la subrogación de las obligaciones pensionales de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S.A. ESP, en el patrimonio autónomo constituido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones hoy en liquidación, en los términos de la Ley 651 de 2001.

Los activos de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S.A., ESP, destinados al pago de los pasivos pensionales, serán transferidos al patrimonio autónomo antes mencionado y, por consiguiente, conservarán tal destino y no formarán parte de la masa de la liquidación. Si el valor de los pasivos pensionales fuera superior al de los activos disponibles para la atención de los mismos, se hará la correspondiente compensación con cargo a la cuota que le corresponda a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S.A., ESP, en la contraprestación por el Contrato de Explotación. Artículo 22.

Reconocimiento de pensiones y cuotas partes. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, será la encargada de reconocer las cuotas partes y las pensiones de los ex trabajadores de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S.A., ESP en liquidación, incluidas las que se hayan causado a cargo de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta Telesantamarta, ESP, en la fecha de vigencia del presente decreto y que no hubieren sido reconocidas, así como las sustituciones pensionales que se hayan causado a cargo de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S.A., ESP en liquidación, en la fecha de vigencia del presente decreto, en desarrollo del Convenio 08 suscrito el día 8 de abril de 2001, entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, hoy en liquidación y Caprecom.

Parágrafo. La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S.A., ESP en liquidación, deberá seguir cumpliendo con el pago de pensiones mientras no se haya aprobado el cálculo actuarial del pasivo pensional y se surtan los trámites pertinentes para que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, asuma dicha función. Así mismo, continuará reconociendo las pensiones y las cuotas partes, hasta que Caprecom reciba conforme a lo convenido.

Nótese que el decreto en mención, estableció que una vez se liquidará la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S. A. ESP, todas sus obligaciones pensionales estarían a cargo del patrimonio autónomo constituido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, al cual se le traslado los activos destinados al pago del pasivo pensional, es decir, a partir del 30 de enero de 2006 fecha del « acta de cierre definitivo ».

Así mismo, señaló que Caprecom sería la encargada de reconocer las pensiones de los extrabajadores de la Empresa Telesantamarta S. A. ESP, incluidas las causadas, es decir, que se hayan cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios y no hubieren sido reconocidas por la empleadora, a la entrada en vigencia de ese decreto, que fue el 2 de junio de 2004.

Pero continuaba reconociendo las pensiones hasta Caprecom recibiera el cálculo actuarial del pasivo pensional aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ahora, existe total certeza que el señor Euclides Durán Medina, laboró para la Empresa Telesantamarta S. A. ESP, al punto que el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR emitió « relación de tiempos de servicios », es decir, que cuenta con la información necesaria para realizar el cálculo actuarial correspondiente y por el cual se niega la prestación. Por lo tanto, al demandante no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pretendida a la que tiene derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto al cumplimiento de un trámite meramente administrativo para el financiamiento de su pensión. Lo anterior, por cuanto el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR quien reemplazo a Telesantamarta S. A. ESP, no hubiese incluido al demandante en el cálculo actuarial teniendo la obligación de hacerlo, y que Caprecom conociendo la información del extrabajador y contando con los mecanismos para lograr la inclusión de éste en el cálculo, no lo hicieran, de modo que esa omisión no puede imputársele al accionante, y menos puede afectar un derecho pensional que en todo caso se encuentra amparado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que garantizan su reconocimiento por el mero tiempo de servicios y el cumplimiento de la edad.

Además, el artículo 22 del Decreto 1773 de 2004, señaló a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 2 de junio de 2004, Caprecom era la encarga de reconocer las pensiones causadas, pero que no habían sido reconocidas por Telesantamarta S. A. ESP, es decir, hipótesis dentro de la cual se encuentra el accionante, ya que, su pensión se causó el 11 de noviembre de 2003, fecha en cumplió los 55 años de edad y tenía más de 20 años de servicios al Estado, y no tenía reconocida pensión de jubilación, siendo obligación directa de Caprecom su reconocimiento y pago por virtud de esta norma, siempre que Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR pague las cuotas pensionales a favor de la empleadora.

Incluso Caprecom al ser una administradora de fondo de pensión de prima media, cuenta con las facultades para adelantar las gestiones de cobro de los cálculos actuariales y las cuotas partes necesarias para financiar las pensiones de los trabajadores del sector público, que sus empleadores no han cumplido con sus obligaciones, lo anterior con el fin de no transgredir derechos fundamentales como el que aquí se pretende, pues una de las conclusiones del Tribunal fue que el demandante cumplía cabalmente con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, argumento que se encuentra incólume y que es deber de esta corporación proteger.

Y dado que, no es objeto de discusión que el régimen pensional aplicable es el regulado por la Ley 33 de 1985, y que el demandante cumplió cabalmente con ambos requisitos el 11 de noviembre de 2003, y se retiró del servicio el 5 de junio de 2004, esta Sala encuentra que en los términos ante dichos el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos imputados por el recurrente, y en consecuencia casa el fallo impugnado.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de las consideraciones hechas en casación, debe destacarse que, la norma que regula la pensión de jubilación del demandante, es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, dado que, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 11 de noviembre de 1948, y no existir duda que era trabajador oficial.

Los requisitos que exige dicha norma son 20 años de servicios y 55 años de edad, los cuales se verifican a continuación: i) nació el 11 de noviembre de 1948, por lo tanto, cumplió los 55 años de edad, el mismo día y mes del año 2003, de acuerdo al registro civil de nacimiento obrante a folio 10, y; ii) entre el 16 de abril de 1974 hasta el 28 de octubre de 1985, laboró para el IDEMA según certificación de folio 12, y entre el 2 de enero de 1990 hasta el 5 de junio de 2004, trabajó para Telesantamarta S. A. ESP, como consta en la relación de tiempo de servicios que reposa a folio 19-21, expedido por el PAR, sumando un total de 24 años, 11 meses y 6 días de servicios, por lo cual se concluye que cumple cabalmente con los requisitos que exige el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y por tanto tiene derecho a pensión pretendida.

Ahora, la Corte entra a analizar el recurso de apelación interpuesto por Caprecom, donde se plantearon varios temas, así: i) que no es la entidad competente para reconocer la prestación pretendida, de acuerdo al Decreto 1773 de 2004; ii) que en caso que se determine que si es competente se ordene al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, la inclusión en el cálculo actuarial de conformidad con el citado Decreto 1773 de 2004; iii) frente a la liquidación de la pensión realizada por el juzgado, objetó, el IBL, los factores salariales, los incrementos año a año y la improcedencia de los intereses moratorios.

ENTIDAD COMPETENTE PARA RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL SEÑOR EUCLIDES DURÁN MEDINA. Se recalca que el Decreto 1773 de 2004, por medio del cual se suprime la empresa Telesantamarta S. A. ESP, quien tenía a su cargo el pago de las pensiones de sus empleados, subrogando dichas obligaciones en el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR a quien se le transfirieron los activos destinados al pago de los pasivos pensionales, y tiene el deber de realizar o incluir a los extrabajadores en el cálculo actuarial, con el fin de que Caprecom reconozca y pague la pensión del demandante, obligación que quedó establecida en el artículo 19 del mencionado decreto, así: Artículo 19.

Cálculo actuarial. La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S.A., ESP en liquidación, presentará para la respectiva aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección General del Presupuesto Público Nacional, con el concepto previo de la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social de ese Ministerio, el cálculo actuarial correspondiente a los pasivos pensionales de que trata el presente decreto.

Parágrafo. Sin perjuicio de la responsabilidad de hacer y presentar el cálculo actuarial de manera completa y correcta, en el evento en que se encuentren personas no incluidas en el cálculo actuarial, será necesario efectuar previamente los ajustes a que haya lugar, para el pago de las respectivas pensiones. Sin dichos ajustes la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, no podrá realizar el respectivo pago de las mesadas pensionales.

En tales casos, la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S.A. ESP, o la entidad que asuma sus obligaciones, deberá cumplir las obligaciones pensionales que le correspondan con cargo a sus recursos, hasta tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apruebe la inclusión en el respectivo cálculo. Así mismo, el artículo 21 del Decreto 1773 de 2004, prevee que es el Patrimonio Autónomo de Remanentes quien reemplazó en todas las obligaciones pensionales a la extinta Telesantamarta S. A. ESP, y con base en el transcrito artículo 19 del mismo decreto, es su obligación presentar el cálculo actuarial del pasivo pensional, con el fin de que Caprecom pague la mesada correspondiente.

Sin embargo, en el evento en que una persona no se encontrara incluida en el cálculo actuarial, debía realizar el ajuste necesario al mismo, y que hasta tanto no se hiciera, era el Patrimonio Autónomo de Remanentes el encargado de asumir la obligación pensional con cargo a sus recursos, hasta tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apruebe la inclusión del extrabajador.

En el presente caso, está debidamente probado que el señor Euclides Durán Medina laboró para Telesantamarta S. A ESP, por espacio de 13 años, 4 meses y 24 días, conforme lo certificó el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR en documento denominado « relación de tiempos de servicios », por lo tanto, es su deber y obligación ajustar el cálculo actuarial para incluir al demandante, el cual, aprobado por el Ministerio de Hacienda, deberá ser enviado a Caprecom, entidad que una vez se cumpla lo anterior, se encargará de reconocer y pagar la prestación pretendida.

Hasta tanto no se cumpla con la inclusión del señor Euclides Durán Medina en dicho calculo, es el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, el encargado de reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, en virtud del parágrafo del artículo 22 del referido Decreto 1773 de 2004, y una vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apruebe la inclusión del extrabajador en el cálculo actuarial, y sea remitido a Caprecom, se subrogará en adelante la obligación en esa entidad conforme a la ley y en armonía a lo acordado en el contrato 2007 suscrito entre el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR y otros con la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, para la administración, reconocimiento y pago de las pensiones causadas y futuras de los trabajadores de la extinta Telesantamarta S.A. ESP, obrante a folios 113-117.

Determinado lo anterior, no se hace necesario el estudio del segundo punto planteado en el recurso de apelación, en tanto que, la entidad responsable del pago de la pensión de jubilación en principio es el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, hasta tanto, el señor Euclides Duran sea incluido en el cálculo actuarial, momento en que la obligación se subroga en la Caja de Previsión Social de Comunicaciones.

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN Ahora, respecto de la liquidación de la pensión de jubilación que como ya se dijo, estará a cargo inicialmente del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR y posteriormente de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, se tendrá en cuenta que el ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición, que al 1 de abril de 1994 les faltará menos de 10 años para adquirir el derecho «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior», señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que se presenta en este caso, ya que, al señor Euclides a esa fecha le faltaban 9 años, 7 meses y 11 días para adquirir la pensión de jubilación, lo que ocurrió el 11 de noviembre de 2003, cuando cumplió la edad, puesto que el tiempo de servicio ya se encontraba acreditado.

Así lo ha sostenido esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado Duránte todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

El precitado criterio ha sido reiterado en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 2100-2015; CSJ SL 5012-2015; CSJ SL 8689-2015; CSJ SL 8772-2015 y CSJ SL12306-2016. Razón por la cual el ingreso base de liquidación que resulta aplicable, es el promedio de lo devengado en los últimos 9 años, 7 meses y 11 días, contados hacia atrás, desde el 5 de junio de 2004, fecha en que terminó la relación laboral con Telesantamarta S. A. ESP.

De otro lado, los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión del actor, están consagrados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los componentes que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

(CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929). Entonces, no era viable tomar como base el promedio de todo lo pagado en la liquidación definitiva del demandante, sino los conceptos mencionado en el Decreto 1158 de 1994, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo establecido en artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, solo se tomarán en cuenta, la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, las horas extras, y bonificación por servicios prestados. En cuanto a la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que fue cuestionada por la parte demandada en la apelación, se ha de advertir que no son procedentes en atención a que el derecho se concedió en aplicación a la Ley 33 de 1985, por lo que la pensión de jubilación no es de aquellas reguladas por el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, razón por la que se revoca esta condena impuesta a Caprecom.

Es importante, recordar que el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez mediante Resolución 6838 del 13 de abril de 2009, al señor Euclides Durán Medina, desde el 1 de mayo de 2009, en cuantía de $1.341.717, con una tasa de reemplazo del 90%, por ello, a partir de esa fecha la pensión de jubilación ordenada inicialmente al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR y posteriormente a Caprecom será compartida con la reconocida por el ISS, asumiendo el pagador de la pensión el mayor valor, si existiera.

Atendiendo que el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR propuso en la contestación de la demanda la excepción de prescripción, se encontró una vez revisado el expediente que, el demandante el 5 de diciembre de 2007 presento solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prestación, del cual se dio respuesta de fondo mediante resolución 0320 del 27 de febrero de 2009, y el 15 de abril de 2009, se radicó la demanda que dio origen a este proceso (f.º 9).

Conforme a lo anterior se tiene que entre la fecha de causación de la pensión de jubilación (11 nov. 2003) y la de reclamación han transcurrido más de tres años, por lo que, al haberse realizado la solicitud el 5 de diciembre de 2007, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2004, por ello se tendrá por probado parcialmente este medio exceptivo.

Frente a las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda del Patrimonio Autónomo de Remanente PAR, se declaran no probadas, por las resultas del proceso. En consecuencia, esta Sala, revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar, condenará al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR a pagar la pensión de jubilación, a partir del 6 de junio de 2004, fecha en que el actor se retiró del servicio, pero que se hará efectiva desde del 5 de diciembre de 2004, en cuantía de $791.432, con los reajustes legales y mesadas adicionales, conforme a la siguiente liquidación: Teniendo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 6838 del 13 de abril de 2009, reconoció pensión de vejez a partir del 1º de mayo de la misma anualidad, en cuantía de $1.341.717, (f.º 191-193), y que la aquí liquidada a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, para el año 2009, equivale a $1.040.870, es decir, que es ser inferior a la reconocida por el ISS, el riesgo queda totalmente subrogado en la medida que no existe diferencia entre lo que se debía pagar por jubilación y el monto que el ISS reconoció por la prestación de vejez.

Se revocará la condena a Caprecom de los intereses moratorios; y se confirmará en cuanto a la absolución del Instituto de Seguros Sociales. Sobre las costas, las de primera instancia serán a cargo del Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom y el Patrimonio Autónomo de Remanente PAR, en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUCLIDES DURÁN MEDINA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM, en el que se integró el litisconsorcio necesario con el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo de primer grado, y en su lugar quedará de la siguiente forma:

PRIMERO: CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR a reconocer y pagar al señor Euclides Durán Medina la pensión de jubilación a partir del 6 de junio de 2004, pero que se hará efectiva desde del 5 de diciembre de 2004, en cuantía de $791.432, más los reajustes legales y dos mesadas adicionales, hasta que realice e incluya al pensionado en el cálculo actuarial que debe ser aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y enviado a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, momento a partir del cual dicha obligación quedará a su cargo.

La mesada pensional reconocida será hasta el 30 de abril de 2009, momento en que operó la subrogación de la obligación pensional por el Instituto de Seguros Sociales.

SEGUNDO: CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR a pagar al señor Euclides Durán Medina la suma de $55.926.260, por concepto de mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, del período comprendido entre el 5 de diciembre de 2004 y el 30 de abril de 2009.

TERCERO: ABSOLVER a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom de la pretensión de los intereses moratorios.

CUARTO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales las pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2004.

SEXTO: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 retroactivo AñoDesde Hasta Valor mesada No. PagosTotal 200406/06/200404/12/2004791.432$ 200405/12/200431/12/2004791.432$ 1,871.477.340,29$ 200501/01/200531/12/2005834.961$ 1411.689.455,06$ 200601/01/200631/12/2006875.457$ 1412.256.393,63$ 200701/01/200731/12/2007914.677$ 1412.805.480,06$ 200801/01/200831/12/2008966.722$ 1413.534.111,88$ 200901/01/200930/04/20091.040.870$ 44.163.479,50$ 55.926.260$ TOTAL Prescripciòn 9años3.240 7meses210 11días11 3.461 A partir de 06/06/2004 IBL1.055.243 Tasa de reemplazo75% Mesada 2004791.432$ Tiempo a promediar Total días a tener en cuenta AñoVariación % IPCMesada 2004791.432$ 20055,50%834.961$ 20064,85%875.457$ 20074,48%914.677$ 20085,69%966.722$ 20097,67%1.040.870$ Mesada calculada SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 20076 - 2017 Radicación n.° 53028 Acta N.° 20 Bogotá, D. C., veintidós ( 22 ) de noviembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EUCLIDES DURÁN M EDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de marzo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, en el que se integró el litisconsorcio necesario con el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Euclides Durán M edina llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, con el fin de que se condene a pagar pensión de jubilación a partir del 6 SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20076-2017 Radicación n.° 53028 Acta N.° 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EUCLIDES DURÁN MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de marzo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM, en el que se integró el litisconsorcio necesario con el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Euclides Durán Medina llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, con el fin de que se condene a pagar pensión de jubilación a partir del 6