CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2007-2021 Radicación n.° 85013 Acta 017 Bogotá, DC, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SA, SALUD TOTAL EPS SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 28 de noviembre de 2018, en el proceso que le instauró ALFREDO MIGUEL ORTEGA VARGAS.
I.
ANTECEDENTES Alfredo Miguel Ortega Vargas demandó a Salud Total EPS SA, con el fin de que se declarara la existencia entre ellos de una relación laboral, vigente al momento de incoar la demanda y, en consecuencia, que se condenara al reconocimiento y pago del reajuste de las cesantías y sus Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 2 intereses, la prima de servicios, las vacaciones y los aportes al sistema de seguridad social integral, más la indemnización moratoria, las sanciones contempladas en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en el numeral 3.º del artículo 1.º de la Ley 52 de 1975.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1.º de septiembre de 1999, como médico general, en la ciudad de Ibagué; que ejecutó sus tareas de forma personal, continua y permanente en las instalaciones de la «Unidad de Atención Básica primaria (UAB)»; que cumplía horario de trabajo y estaba subordinado a los coordinadores y directores que fungían como sus jefes inmediatos y que esa relación se extendió a través de varios otrosíes.
Adujo que, inicialmente, recibía un salario promedio equivalente a $1.680.000 y unas compensaciones no constitutivas de salario –«mal llamados “plan de beneficios”»– por cuantía de $1.120.260; que este último valor correspondía a la «compensación ordinaria y extraordinaria, y a los auxilios de alimentación y vivienda» y no se consideraba para la base de liquidación de las prestaciones sociales, pero realmente tenía calidad salarial, por cuanto retribuía las labores realizadas.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, los admitió todos, excepto que el concepto de «beneficios» no Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 3 constituía sueldo, además, advirtió que el salario del actor era de $1.145.501, que siempre obtuvo la remuneración en su integridad y que se le pagaron debidamente las prestaciones sociales.
En su defensa propuso las excepciones que denominó: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación, y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de septiembre de 2017, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 1.º de septiembre de 1999 hasta el 2 de agosto de 2016 y que los pagos por concepto de «plan de beneficios» constituían salario.
En consecuencia, condenó a la demandada a la reliquidación de las cesantías, sus intereses, ordenó la sanción por el no pago de estos, la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el reajuste de las vacaciones, las primas legales, impuso la moratoria del artículo 65 del CST y el pago de los aportes al sistema pensional; negó las demás pretensiones y declaró probada la excepción de prescripción desde el 15 de mayo de 2012.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 28 de noviembre de Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 4 2018, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmó el pronunciamiento de la a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo en cuenta, para dar base a su decisión, que en los otrosíes (f.os 19 a 25), se estableció lo siguiente: […] las partes acuerdan de manera expresa e irrevocable que la distribución del total de la remuneración en adelante será la correspondiente a la suma de $1,631,448 pesos constitutivo de salario y la suma de $1,087,632 no constitutivos de salario y en las condiciones establecidas en el plan de remuneración por beneficios por lo que el trabajador autoriza desde ya al empleador para efectuar los ajustes que correspondan en aras de generar la distribución pactada […].
Concluyó que el valor señalado como constitutivo de salario, más el intitulado como no constitutivo de aquel, conformaban la totalidad de la remuneración por los servicios prestados por el demandante, lo que correspondía a la distribución de la contraprestación total, con denominación diferente: una parte a título de salario, y otra, para pagar los denominados «beneficios».
Consideró que no había evidencia de que la EPS hubiese erogado al trabajador el monto denominado «beneficio por mera liberalidad», como tampoco que su pago obedeciera a una suma adicional al salario pactado, por el contrario, dedujo que el percibido por el actor se pagaría bajo dos denominaciones diferentes, pero con la misma naturaleza salarial.
Afirmó que los comprobantes de pago (f.os 26 a 68) y la certificación de folio 261 acreditaron que, de la adición de los valores descritos con anterioridad, se obtuvo el monto total Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 5 de la remuneración devengada, la que se canceló de forma habitual cada mes, características que se ajustan a lo regulado en el artículo 127 del CST, que define los elementos que integran el salario.
Aunado a ello indicó que, de los testimonios de Nidia Yazmín Gómez Ocampo, Henry Ladino Díaz, Carmen Milena Ferrer Ardila y del interrogatorio de parte de la representante legal de Salud Total ESP SA, se evidenciaba que los «beneficios» eran parte del salario que el demandante decidía ahorrar; para ello informaba a la empleadora que se adhería al plan de beneficios y lo que iba a hacer con la porción de la remuneración destinada a este sistema; la EPS, entonces, distribuía el salario entre lo que sería girado a las entidades donde depositaba el ahorro y lo pagado directamente al actor.
Agregó que, era tan cierto que los aludidos beneficios eran remuneración directa del servicio, que el laborante los retiraba si así lo deseaba, de manera mensual, o de forma semestral, y lo corroboró con el dicho del deponente Henry Ladino Díaz, conocedor del tema de las nóminas, quien dijo que esos beneficios eran una forma de ayudar al trabajador en su «flujo de caja».
Mantuvo la negativa de la excepción de compensación, pues, aunque la empresa adujo haber pagado las sumas de dinero que cubrían los reajustes ordenados por la jueza de primer grado con los beneficios ya comentados, lo que el ad quem estableció, conforme a la prueba testimonial, fue que los valores entregados por dichos conceptos provenían del Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 6 monto total del salario que correspondía al actor, solo que divididos en las dos porciones encontradas.
Avaló la condena al pago de la indemnización moratoria, pues si bien al incoar la demanda el nexo laboral no había finalizado, luego quedó establecido que este terminó el 2 de agosto de 2016; en cuanto a la buena fe de la accionada, sostuvo que no existió, teniendo en cuenta que los saldos insolutos que motivaron la condena se generaron en el plan de desalarización que implementó contra los trabajadores, maniobra que generó que, al dividirse el pago de esos dineros, los diferidos no se tuvieran en cuenta para el cálculo de los derechos laborales; tampoco se hicieron pagos adicionales por mera liberalidad del empleador, lo que estaba entregando era el salario, pero distorsionando su incidencia prestacional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se disponga su completa absolución. En subsidio, solicita: […] la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto confirmó las múltiples condenas que impuso por concepto de sanción moratoria, para que en su lugar se revoquen dichas condenas impuestas por el A quo y se profiera en cambio una Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 7 absolución plena en relación con las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST, 99 de la ley 50 de 1990 y 1º de la ley 52 de 1975.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por el accionante y que se estudian en conjunto, dado que persiguen idéntico objetivo y plantean la vulneración de similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea: […] de los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990; por aplicación indebida de los artículos 65 (subrogado por el artículo 19 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002) y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la ley 52 de 1975; por infracción directa el artículo 83 de la Constitución. En la sustentación del cargo expone que, aunque en apariencia el Tribunal no interpretó los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, dado que no hizo referencia específica a su comprensión, en realidad partió del supuesto –que estima errado– según el cual toda remuneración que se le entregue al trabajador «debe tenerse como constitutiva de salario».
Indica que ese juzgador se refirió al elemento de retribución, según la expresión original del artículo 127 del CST, pero olvidó las modificaciones a esa norma contenidas en los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, entre ellas, que la contraprestación del servicio debe ser directa, para que el pago adquiera la connotación de salario, pues toda Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 8 remuneración, en alguna medida, compensa el servicio, por lo que el legislador de 1990 precisó que de todos esos pagos, «solamente podían considerarse salario aquellos cuyo nexo con tal servicio, fuera necesariamente directo», por ende, tal condición, exigida por la ley, debió quedar demostrada, para que el juez admitiera su naturaleza salarial.
Pese a lo expuesto, se duele de que el fallo atacado no reparó en lo anterior, porque soslayó que se cuestiona, precisamente, la naturaleza de salarial de una parte de los pagos que se le hicieron al demandante. Al efecto, no niega que esos beneficios sean remuneratorios, pero indica que eso no significa que esté aceptado y establecido que tengan la condición de «contraprestación DIRECTA del servicio».
En síntesis, opina que el Tribunal falló con la mentalidad de hace treinta años y no tuvo en cuenta que, desde entonces, se han introducido cambios conceptuales para darle mayor claridad al concepto de salario y permitir que las partes convengan pagos adicionales al sueldo, sin los gravámenes colaterales que el salario conlleva, lo cual busca favorecer a los trabajadores y evitar la conflictividad sobre la definición de dicha figura en cada relación laboral.
Agrega que, en caso de que el pago no remunere en forma directa el servicio, las partes pueden pactar que no son constitutivos de salario, porque no representan un enriquecimiento del patrimonio del trabajador, sino un estímulo para el cabal desempeño de sus funciones. Explica entonces que el Tribunal adicionó al verdadero salario del Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 9 actor aquellos rubros que las partes en el contrato inicial y en los otrosíes llamaron «incentivos», subsidios de transporte, bonificaciones según el tamaño y complejidad de las sucursales, que no eran contraprestación directa del servicio, pues, dependiendo de otros requisitos, como diplomados y eventos formativos, no tuvieron esa condición. Aduce que la inclusión del requisito indicado en la Ley 50 de 1990 no fue accidental, sino dirigida «a diferenciar lo que retribuye en forma directa el trabajo de todos los demás pagos que se le hagan al trabajador, que también nacen del servicio o como tal lo retribuyen o remuneran pero no constituyen salario por no tener nexo directo con el servicio».
Comenta que el error de interpretación explicado condujo a que el Tribunal aplicara mal las disposiciones legales que consagran los derechos que erradamente le fueron reconocidos al actor y, particularmente, las sanciones moratorias, que suponen la presencia de mala fe –inexistente en el proceso– que ignora la presunción general de buena fe, de rango constitucional.
VII. CARGO SEGUNDO Acotando su carácter de ataque subsidiario, denuncia la violación por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida: […] de los artículos 65 (29 ley 789 de 1990), 127 (14 ley 50/90), 128 (15 ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002) y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 98 y 99 de la Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 10 Ley 50 de 1990 y el 1º de la ley 52 de 1975; e igualmente el artículo 83 de la Constitución. A título de errores evidentes de hecho, menciona: 1.
Afirmar sin soporte probatorio alguno, que la “remuneración por beneficios” convenida por las partes, fue pactada como contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado estándolo, que en los contratos y otrosís (sic) pactados por las partes, se definió claramente que uno de los pagos convenidos se tendría como constitutivo de salario y los demás, por pagarse a título de incentivo o de auxilio de transporte o como compensación de otros beneficios, no serían tenidos como salario. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que frente a los pagos respectivos de los cuales se convino por las partes que no serían salario, se pactó que podrían hacerse mediante bonos y por periodos superiores al máximo legal previsto para los pagos de salarios. 4. No dar por demostrado, habiendo podido hacerlo, que para los pagos de bonificaciones o incentivos, se establecieron condiciones adicionales a la sola prestación del servicio. 5.
Sostener, en contra de la realidad, que los llamados beneficios no eran más que parte del salario que el trabajador decidía ahorrar. 6. No dar por probado, estándolo, que la demandada dio y probó razones serias y atendibles sobre la distribución de las remuneraciones del actor entre las de nexo directo con el servicio que se tuvieron como salarios y las que no tenían ese nexo y por ello no tenían la condición de salario. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada ha estado revestida de buena fe. Como pruebas mal apreciadas, señala: 1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes el 1º de septiembre de 1999. 2. Otrosís (sic) suscritos por las partes fechados los días 1º de diciembre de 2000; 1º de enero de 2005; 1º de marzo de 2005; 1º de enero de 2006; 1º de septiembre de 2006; 12 de agosto de 2006; 1º de abril de 2011; 1º de abril de 2012; 1º de marzo de 2013; 30 de abril de 2014.
Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 11 3. Comunicación de la demandada del 1º de agosto de 2009. 4. Comprobantes de pagos hechos al demandante de folios 26 a 68. 5. Interrogatorio de parte absuelto en nombre de la demandada. Expone que no fueron apreciados los «Comprobantes “liquidador de beneficios” de folios 77 y siguientes». También anuncia que fue mal apreciada, a pesar de ser prueba no calificada, la testimonial rendida por Nidia Yazmín Gómez Ocampo, Henry Ladino Díaz y Carmen Milena Ferrera Ardila.
Señala, como sustento del ataque, que la valoración probatoria estuvo limitada a leer el contenido de los otrosíes suscritos entre las partes, pero no analizó que la remuneración que se clasificó como no constitutiva de salario no era una contraprestación directa del servicio, cuya noción, afirma, quedó expuesta en el cargo anterior, y añade que el Tribunal no apreció: […] que esos beneficios estaban sometidos al cumplimiento de ciertas condiciones (no se gestaban solo por la prestación del servicio), que se pagarían por periodos superiores a un mes, fueran cada 4 meses o cada año (otrosí del 1º de enero de 2005), lo cual no concuerda con los pagos realmente salariales, que estaban sometidos a unas especiales políticas (otrosí de enero 1º de 2006), que la suma conjunta de las remuneraciones salariales y no salariales (contraprestación directa y no directa) se tuvieron como un conjunto para los efectos de lo ordenado en el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 (otrosís (sic) de 1º de abril de 2011, 1º de abril de 2012, 1º de marzo de 2013, 30 de abril de 2014), elemento (sic) que individualmente y en su conjunto, muestran a las claras que el elemento causal de tales pagos, no era directamente el servicio.
Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 12 Arguye que las partes puntualizaron en sus contratos y adiciones que ciertos beneficios adicionales no tendrían el carácter de salario, por no tener nexo directo con el servicio, como lo autoriza el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, mientras que el Tribunal se equivocó al sostener que toda retribución constituía contraprestación directa del servicio.
A más de lo anterior, también encuentra respaldo a su tesis en la comunicación del 1.º de agosto de 2009 y en los comprobantes de pago, en los que se precisa qué valores tienen carácter salarial y cuáles no. Por otro lado, alega que no se tuvieron en cuenta los documentos rotulados como «liquidador de beneficios» en los que se relacionan la suma de los beneficios totales y los que no están dirigidos a servir de contraprestación directa del servicio.
Precisa que los testimonios rendidos en el proceso no agregan nada distinto a lo consignado en el contrato inicial y en los otrosíes, pues estos repitieron lo allí consagrado. Finalmente, asevera que, desde la contestación de la demanda, dio explicaciones jurídicas y fácticas que evidencian que los pagos pactados como tales, tenían la condición de incentivos, que no retribuían directamente el servicio, por lo que su conducta estuvo revestida de buena fe, presunción constitucional que no fue desvirtuada y que, por tanto, la exonera de las sanciones del artículo 65 del CST, del 99 de la Ley 50 de 1990 y 1.º de la Ley 52 de 1975.
VIII. RÉPLICA Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 13 Cita las sentencias CC C250-2012, CC C836-2001 y CC C634-2011 que se refieren a la seguridad jurídica, la confianza legítima y el precedente vinculante respectivamente. En cuanto a los factores salariales hace un recuento histórico de su desarrollo jurisprudencial y menciona las providencias CSJ SL2344-2019, CSJ SL2633- 2019 y CSJ SL1399-2019 en las que se puntualiza que las partes no tienen total libertad de pactar las cláusulas de exclusión salarial que prevé el artículo 128 del CST, pues no pueden desnaturalizar elementos que, por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio, tienen carácter de salario.
Por último, solicita que se mantenga la decisión de segunda instancia y se aplique el precedente judicial de la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 en el que se reconocen las bonificaciones como factor salarial. IX. CONSIDERACIONES En cuanto al ataque encaminado por la vía directa, la sociedad recurrente aduce que el Tribunal incurrió en yerro jurídico, al concluir que todo pago que recibiera el trabajador tenía el carácter de salario y que, en particular, los beneficios pactados a través de diversos otrosíes tenían ese carácter, cuando en realidad no era así, pues no remuneraban de manera directa los servicios prestados por el ahora opositor.
Aduce la censura que el ad quem pasó por alto que, con fundamento en los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 14 que las partes pactaron fue que los beneficios del plan complementario, escogidos por el trabajador, no tendrían carácter salarial, y que no entendió el Tribunal que el legislador autorizó a los actores del contrato de trabajo para que pudieran quitarle la denominación de salario a lo que no correspondía a esa naturaleza, por no constituir remuneración directa del servicio.
Por su parte, el juez colegiado, para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, señaló que todos los pagos recibidos por el trabajador, sin importar la denominación de «beneficios» que les dieron las partes a algunas sumas en varios otrosíes, correspondían a las características de verdaderos pagos salariales, conforme al artículo 127 del CST, por lo que no podían sustraerse a los efectos que correspondían a esa condición. En cuanto al cargo segundo, se recuerda que –de manera subsidiaria– está orientado a que se determine, por la senda de los hechos, si acertó o no el juez de apelaciones al asignarle a la exempleadora la carga de indemnizar al laborante por el pago incompleto de las prestaciones sociales.
Así las cosas, el problema jurídico que, principalmente, le corresponde a la Corte dilucidar, consiste en definir si el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al no observar que la existencia de un pacto de flexibilización salarial le resta carácter salarial a los beneficios allí incluidos, por no ser directamente remuneratorios de los servicios prestados, como lo asegura la censura, o si, por el contrario, sí se Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 15 trataba de salario, como se definió en las instancias.
En caso de que la razón esté del lado del ad quem, se definirá si hubo error fáctico, o no, al condenar a la parte pasiva de la litis a pagar las indemnizaciones de las que pide su exoneración. Ahora, a pesar de que cada cargo se erige por una vía diferente, quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos, que fueron definidos por la corporación de segunda instancia: i) que en virtud de lo estipulado en el plan de beneficios complementarios, el trabajador demandante recibió unos pagos, que, formalmente, se acordó que no constituían salario, mientras que otra porción de lo percibido sí tenía dicha condición salarial; ii) que las sumas percibidas por razón del plan de beneficios retribuían en forma directa el servicio prestado, además, que su pago era periódico y iii) que el trabajador podía disponer, en cualquier momento, de las sumas ahorradas que no recibía directamente, sino que eran depositadas en una cuenta separada a la de su nómina.
Tras esas precisiones, cabe recordar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que según ambos cargos fueron vulnerados, regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen dicha categoría. Estos preceptos son del siguiente tenor literal: Artículo 127.
ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 16 valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Según la primera de esas normas, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por ende, con independencia de la estructura, denominación o instrumento jurídico que se conciba, si un pago se dirige a retribuir de forma directa e inmediata el servicio prestado, es salario.
Así se manifestó en la sentencia CSJ SL444-2019, en el que actuó la misma entidad que aquí obra como recurrente. Partiendo de lo anterior y en cuanto al artículo 128 ibidem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de remuneración flexible, como ocurre en este evento, no implica –desde el punto de vista jurídico– que lo recibido por el trabajador, por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituya factor salarial, pues si tal beneficio, en razón de Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 17 su configuración, su causa y su finalidad, en efecto retribuye de manera directa el servicio subordinado, será salario.
En la providencia CSJ SL403-2013, citada en la CSJ SL1344- 2020, se expuso al respecto: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST.
Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.
En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.
El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 18 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.
Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”. [Subraya la Sala] De lo anterior se desprende que el acuerdo de voluntades que le reste naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario es insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal linaje, «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.
De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (sentencia CSJ SL SL3272-2018). Aquí es oportuno recordar lo dicho en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se explicó en qué consisten los pactos no salariales, oportunidad en la que se expuso: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 19 La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.
Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.
Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.
Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 20 general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). En ese orden, desde el punto de vista jurídico, no se equivocó el ad quem, pues –se itera– no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, en virtud de la cual se pactó la remuneración flexible, sea absoluta u omnímoda, que es lo que implícitamente plantea el recurrente a partir de la premisa según la cual, si el pago no se hace directamente al trabajador, cualquier rubro puede ser despojado de su carácter salarial; por el contrario, no es dable para el juez del trabajo avalar un acuerdo como este, si advierte que el concepto al que se le resta la incidencia salarial, en verdad constituye una remuneración directa del servicio, es habitual o permanente y, además, ingresa efectivamente al patrimonio del trabajador, como desde el punto de vista fáctico lo concluyó el Tribunal y, en últimas, lo acepta el recurrente, al señalar: En realidad todos los pagos que se hacen a un trabajador, trátese de prestaciones, bonificaciones, indemnizaciones, vacaciones, etc, tienen su génesis en la prestación de un servicio luego, en mayor o menor medida, terminan siendo retributivos del mismo. […] por lo que resulta admisible afirmar que todos los pagos que surgen de una relación laboral son derivados del servicio o tienen la condición de contraprestación del servicio.
Sin embargo, la intelección que esta Sala refrenda, atrás explicada, impide darle la razón a la censura cuando afirma que el legislador de 1990 modificó la norma en el sentido que: […] de todos los pagos que nacían como contraprestación del servicio, solamente podían considerarse salario aquellos cuyo nexo con tal servicio, fuera necesariamente directo.
Luego, la condición de “directa” exigida por la ley a la naturaleza de contraprestación del servicio, debe quedar establecida, demostrada, para que el juez pueda admitir que un determinado Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 21 pago o remuneración debatido en su naturaleza en el curso de un proceso, se pueda tener como salario. Se dice lo anterior pues, en el caso presente, contrario al carácter indirecto que pregona la parte recurrente de los «beneficios» desposeídos de incidencia salarial, así fuera mediante acuerdo de las partes, el juzgador –sin que sea discutible en la vía del puro derecho– encontró que el trabajador los percibía directamente, así fuera de manera postergada, pues, en últimas, como lo dijo la representante de la empresa al absolver el interrogatorio de parte: «ese plan de beneficios era ahorros que el trabajador iba haciendo y cuando deseaba retirarlo, lo podía hacer», lo que llevó al juez plural a concluir: […] tan cierto es que los beneficios de que se viene hablando en esta providencia, los cuales fueron recibidos por el demandante, eran remuneración directa de su servicio, que este se retiraba si así lo deseaba […], alguno de ellos de manera mensual, otros de manera semestral, y debería ser así, porque simplemente, como lo informó categóricamente el deponente Henry Ladino Díaz, conocedor del tema de las nóminas, esos beneficios eran una forma de ayudar al trabajador en su flujo de caja; en el caso del demandante, inicialmente lo dedicó para arriendo, luego para seguro del vehículo y por último, en pensión voluntaria.
Es más, nótese cómo el hecho de pagar un arriendo, o de asegurar su medio de transporte personal, o aportar para una pensión voluntaria, son decisiones que un trabajador puede tomar libremente respecto de sumas que le son depositadas por su labor, así no sea directamente a su cuenta, y que terminan por acrecentar su patrimonio, pues le generan beneficio económico directo, ya sea porque no asume esas obligaciones con el resto de su remuneración, o porque le permiten acceder a la tranquilidad de estar subrogado en los riesgos que son de su interés, sea el caso Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 22 de eventualidades de tránsito, o el de vejez, por cierto, tan característico de las relaciones de orden laboral.
Con ello queda claro que, como lo admitió la EPS recurrente, esos pagos eran contraprestación de los servicios que le prestaba el accionante y, en últimas, acrecían directamente al patrimonio de este, por lo que no hay lugar a restarles carácter salarial, según lo decidió el Tribunal. Según lo ha dicho esta Sala, en casos similares al presente, como en la decisión CSJ SL1344-2020, la Corte Constitucional, al declarar exequibles algunos apartes de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990, en la sentencia CC C521-1995, se pronunció sobre lo que debe considerarse salario, en el mismo sentido prohijado por la Corte Suprema de Justicia, cuando, previo a la declaración de exequibilidad de las citadas disposiciones, señaló: Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481. Sección Segunda M.P. Hugo Suescún Pujols), al referirse a la Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 23 interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, expuso lo siguiente: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores.
En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)”.
“Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.
El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”. […] Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.
Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 24 Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
En suma, resulta incontrovertible que las partes no pueden convenir en quitarle el carácter salarial a aquellos conceptos que constituyen una contraprestación directa del servicio, como quedó explicado. Según el anterior derrotero, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura. En relación con el cargo segundo, anunciado como subsidiario, que comienza por hacer alusión a normas como las que ya fueron analizadas, sea lo primero indicar que cuando se encamina por la vía de los hechos, al censor le corresponde acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió el juez de apelaciones en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial (artículo 87 CPTSS).
En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 25 instancia, en tanto son solo aquellos errores que provienen de la omisión o de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tengan la connotación de manifiestos y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.
Este ataque está dirigido a demostrar, fundamentalmente, que el Tribunal se equivocó cuando consideró que la empleadora actuó de mala fe, pese a que las pruebas allí indicadas como indebidamente apreciadas y las no valoradas, dan cuenta de que su actuar estuvo guiado por los postulados de la buena fe, pues las partes mediante acuerdos voluntarios (otrosíes) suscribieron el parágrafo contractual de «distribución del total de la remuneración», de manera que, tal como fue pactado, se dispuso que las sumas incluidas en el «plan de remuneración por beneficios» no serían constitutivas de salario, de modo que no eran aptas para integrar la base que incida en el monto de las prestaciones sociales.
Por su parte, el ad quem confirmó la condena por indemnización moratoria, como primera razón, porque al incoarse la demanda, el contrato laboral no había finalizado, sin embargo, según el documento de folio 241, la relación subordinante terminó el 2 de agosto de 2016, de manera que se abrió paso la posibilidad de estudiar la viabilidad de las sanciones atacadas en el cargo.
Ya en cuanto a la buena fe que proclama Salud Total EPS SA, el Tribunal comenzó por referirse a los saldos insolutos Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 26 dispuestos en contra de la parte pasiva por prestaciones sociales; señaló que la fuente de esa condena fue el plan de desalarización que implementó la hoy recurrente, a través de lo que se conocía como «plan de beneficios» que finalmente consistió en una división del salario total percibido por el trabajador, según la cual recibía una parte bajo el título de salario y el complemento de esa remuneración, bajo el nombre de «beneficios», conforme a las nóminas aportadas a folios 26 a 28.
De la revisión de esa prueba dijo que, en realidad, no existió ningún plan de beneficios, que tampoco los valores pagados bajo esa etiqueta correspondían a sumas de dinero que la accionada le entregó al actor por mera liberalidad, sino que eran parte de su propio salario, y, «además de ser manejado con autorización de este directamente por Salud Total, le generó como consecuencia no ser tenido en cuenta como factor salarial para el cálculo de los derechos laborales, cuyo reajuste aquí se ordenó».
Tras esos hallazgos probatorios, confirmó la sanción moratoria. Al respecto, se anticipa que el Tribunal, desde el punto de vista meramente fáctico, no cometió error de hecho alguno con el carácter de evidente, en tanto que no distorsionó el contenido de los medios de convicción que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera, al concluir que la empleadora demandada actuó de mala fe.
En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas, se obtiene lo que a continuación se pasa a detallar: i) Pruebas hábiles acusadas de errada valoración Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 27 No se puede decir que el Tribunal valoró con error el contrato de trabajo suscrito el 1.º de septiembre de 1999, pues no hizo ninguna referencia a ese documento, ni verificó lo que se derivaba de su contenido, pero, si lo hubiera hecho, tampoco se observa que las conclusiones a las que arribó hubiesen sido diferentes, en tanto que las estipulaciones de desalarización a cambio de beneficios, anunciadas en ese contrato, debían ser verificadas con la realidad de los pagos recibidos por el trabajador, y al analizar los comprobantes de pago, lo que halló el juez de apelaciones fue una simple segmentación de los montos de remuneración, entre salariales y no salariales, cuando todos ellos implicaban retribución directa y periódica de los servicios prestados, de modo que, sin error, los consideró salario, para todos los efectos que ello implica.
Ahora, en cuanto a los otrosíes que suscribieron las partes, en los que se acordó modificar los montos de las fracciones constitutiva y no constitutiva de salario, en diversas oportunidades a lo largo de la vigencia del contrato, advierte la Corte, frente a las citadas documentales, que el Tribunal se refirió a estos documentos que modificaron el salario del actor, y señaló que la entidad demandada implementó un «plan de beneficios» para los empleados, ofreciendo estructurar la remuneración laboral en dos componentes complementarios a saber, un salario y un paquete de beneficios no constitutivos de salario.
Estos documentos que militan a folios 18 a 25, le permitieron al juez plural concluir que lo recibido a título de Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 28 beneficios por el actor era una contraprestación directa al servicio, seccionada en dos porciones. Igualmente, del fallo del ad quem surge que no podía afirmarse que la entidad demandada actuó de buena fe, por cuanto el salario del promotor del proceso fue deliberadamente disminuido, para que una parte del mismo se tuviera como bonificación dentro del «plan de beneficios» en un esquema de remuneración flexible, determinación que esta Sala encuentra plausible, ajustada a los parámetros deparados al juez en el artículo 61 del CPTSS.
Ahora, el Tribunal consideró que la mala fe de la empleadora quedaba demostrada con el hecho de que a los beneficios recibidos por el actor se les haya querido eliminar su carácter salarial, mediante el plan pactado entre las partes, a pesar de su probada habitualidad, de la posibilidad de cobrar lo ahorrado o destinado a los supuestos beneficios, como lo dijo la representante del mismo ente recurrente, y pese a la naturaleza remuneratoria del servicio que caracterizó esos pagos.
Al respecto, la Corte comparte el análisis que hizo el Tribunal, pues se observa que la segregación del salario en dos porciones, que finalmente eran totalizadas en los comprobantes de liquidación de nómina (f.os 26 a 68), está en contravía del mandato del artículo 127 del CST y, por el contrario, no se observa que todas las explicaciones brindadas en la contestación de la demanda o a lo largo del proceso sean suficientes para convencer al juzgador de que la accionada actuó bajo el principio de buena fe en la ejecución del contrato laboral aquí analizado.
Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 29 En relación con la comunicación que la demandada libró el 1.º de agosto de 2009 (f.º 71), referida al horario y la remuneración asignada al trabajador, se observa que el Tribunal tampoco estuvo en posición de menospreciarla, pues no la evaluó en su consideración, luego su supuesta valoración errada no ocurrió. Sin embargo, se observa al revisar su texto, que allí se discriminan los siguientes montos, originados en una modificación del horario de trabajo, generada, a su vez, en el aumento de usuarios a cargo del laborante, quien fungía como «MÉDICO UAB»: SUELDO BÁSICO 1,307,250 BENEFICIOS 1,307,250 REMUNERACIÓN TOTAL 2,614,500 SOBRESUELDO 0 2,614,500 Del cuadro transcrito llama la atención que, para esa época, la mitad de la remuneración total devengada por el accionante estaba despojada de carácter salarial, con lo que se hace más que evidente que tan alta proporción de desalarización perjudicaba al trabajador y le restaba eficacia a las normas laborales sobre salario y sus consecuencias prestacionales.
Como queda evidenciado, el Tribunal sí hizo una valoración adecuada de los documentos que la censura denuncia como no apreciados. Por ello, no hay lugar a corroborar lo expuesto en el interrogatorio de parte que brindó la representante legal de Salud Total ESP SA, ya que no es prueba hábil en casación y, por el contrario, lo que halló el juez de segunda instancia, es que allí se produjo la Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 30 confesión acerca de que ese plan de beneficios era un ahorro «que el trabajador iba haciendo y cuando deseaba retirarlo, lo podía hacer», lo que da cuenta de que era un pago diferido, pero directo, y en cuanto agregó que «antes de acogerse al beneficio al demandante las cesantías se le consignaba sobre el 100% que recibía, después de ello solo se hizo sobre la base del salario», lo que indica que la finalidad perseguida por la empresa era la de aminorar la carga prestacional que le implicaba los salarios pagados. ii) Pruebas hábiles denunciadas como no apreciadas El recurrente relacionó como no valorados los «Comprobantes “liquidador de beneficios” de folios 77 y siguientes», de los que afirma que relacionan los pagos percibidos y que se suman a los «beneficios totales», para que se aprecie de ellos que «no están dirigidos a servir de contraprestación directa del servicio».
En efecto, el Tribunal no valoró esa documental, pero, su análisis no da lugar al quiebre del fallo impugnado, porque lo que su contenido devela es que el demandante, en efecto elegía la distribución del paquete de beneficios que recibía, al menos desde el 1.º de agosto de 2010, en donde aparece un rubro de «ARRIENDO VIVIENDA», por $750.000, pero el censor no explica por qué esa manifestación implica que con ello no se retribuía el servicio.
Por el contrario, lo que se deduce es que una obligación a cargo del trabajador, la suplía la empresa, lo que solo es posible a cambio del ejercicio de las funciones encomendadas como trabajador, luego sería una suma remuneratoria, además, que debería pagarse cada que se Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 31 generara el pago del canon y que, en todo caso, incidía favorablemente en el patrimonio del ahora opositor.
Además, se observa allí la misma proporción de remuneración salarial, que es el 50% de lo devengado, mientras que el restante porcentaje quedaba por fuera de la órbita salarial y prestacional, perjudicando con ello el monto de las prestaciones sociales a devengar. En los documentos de los folios siguientes al 77 aparecen similares distinciones de otros rubros, pero, en todo caso, no existe razonamiento válido que explique por qué ellos no remuneraban el servicio, cuando la jurisprudencia enseña, como se expresó en precedencia, que esa es la verdadera intención que debe asignarse a esos pagos, cuando las explicaciones en contrario resultan insuficientes o inexistentes a la hora de entender que corresponden a una legítima desalarización, como la señalada en el artículo 128 del CST, que no aparece demostrada en este caso, a pesar de los esfuerzos de la entidad recurrente.
Ciertamente, resultaba necesario que la impugnación acreditara que el colegiado judicial se alejó de forma ostensible de la realidad objetiva de las pruebas hábiles en casación, por arribar a conclusiones contraevidentes o carentes de cualquier fundamentaciónde tal suerte que no le es dado a la Sala asumir el análisis de los testimonios que se denunciaron como mal apreciados, ya que no constituyen prueba calificada en la casación laboral.
Al margen de lo anterior, no sobra señalar que la existencia de un pacto de exclusión salarial no exonera, per Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 32 se, a la empleadora demandada, de la indemnización moratoria, pues es necesario analizar si, además de ello, suministró explicaciones atendibles que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado, lo cual no ocurrió en el presente asunto, ya que el hecho que el laborante haya suscrito las modificaciones al contrato, no es prueba suficiente para acreditar que estaba bien informado al respecto.
Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, se puntualizó: Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.
Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria.
En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118.
Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 33 convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. En suma, para efectos de tener por demostrada la convicción de la sociedad demandada de haber actuado bajo los postulados de la buena fe, la existencia de un otrosí que le reste el carácter salarial a un grupo de beneficios, es insuficiente para extraer que la empleadora tuviera razones serias y atendibles para desconocer la naturaleza salarial de las sumas que percibía el trabajador.
En consecuencia, por todo lo desarrollado, el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados, por ende, el ataque tampoco deviene exitoso. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que elabore el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 85013 SCLAJPT-10 V.00 34 Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFREDO MIGUEL ORTEGA VARGAS contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SA, SALUD TOTAL EPS SA.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ