CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55995 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL20063-2017 Radicación n. 55995 Acta 43 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3.° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 14 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que ÁLVARO DE JESÚS SIERRA ACOSTA adelanta en su contra.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el retroactivo actualizado desde el 6 de mayo de 2006, mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que se afilió al ISS en diciembre de 2004; que desde esa fecha hasta la data de estructuración de la invalidez -6 de mayo de 2006- cotizó 64 semanas; que según dictamen médico emitido por el mencionado instituto presenta una pérdida de capacidad laboral del 62.85%; que de conformidad con el reconocimiento médico legal practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Antioquia tiene «perturbación funcional de órgano de sistema nervioso central, de carácter permanente; perdida (sic) funcional de órgano del olfato de carácter permanente; perdida (sic) funcional del órgano del gusto de carácter permanente»; que el dictamen médico laboral expedido por Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales del 5 de junio de 2009 estableció que el accionante padecía «fallas de la memoria inmediata a corto y largo plazo que afectan tanto material verbal como no verbal amnesia anterógrada inespecificada pobre coordinación psicomotora, fallas en la atención» y «trastornos del lenguaje, disartria, problemas de memoria, fallas del equilibrio, alteraciones de la coordinación y motricidad fina, cambios del comportamiento y estado de ánimo».

Adujo además, que el ISS mediante Resolución n.º 013382 de 9 de julio de 2010 le negó la prestación porque no cumplía con uno de los requisitos establecidos en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, esto es, la fidelidad al sistema; que padece «secuelas de traumatismo intracraneal», lo cual no le permite desempeñar su oficio de peluquero; que no percibe otros ingresos para solventar sus necesidades y las de su cónyuge, y que a través de la sentencia C-428 de 2009 se declaró la inexequibilidad parcial de la citada disposición, por tanto, cumple a cabalidad los requisitos para acceder al beneficio reclamado (f.° 3 a 17).

La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la calificación otorgada, la fecha de estructuración y la solicitud de la pensión de invalidez y su negativa; los restantes no los aceptó o señaló que no tenían tal naturaleza (f.° 40 a 44) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 1.º del abril de 2011, declaró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y ordenó su reconocimiento y pago a partir del 6 de mayo de 2006, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

Así mismo, ordenó el incremento anual de la prestación, el pago del retroactivo con los correspondientes intereses de mora y declaró no probadas las excepciones propuestas (f.° 61 a 68). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la sentencia del a quo, en el sentido de absolver al ISS a pagar los intereses moratorios y, en su lugar, le ordenó pagar la indexación de la condena.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal, luego de transcribir el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, señaló que la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009 declaró inexequible el requisito de haber cotizado el 20% de las semanas requeridas entre la fecha en la que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación, en virtud del principio de progresividad y la prohibición de regresividad frente a la protección consagrada en normas anteriores.

Igualmente, afirmó que el tribunal constitucional aduce que si una norma posterior implanta medidas regresivas que disminuyen la protección de los derechos sociales de personas especialmente protegidas, se presume que la norma es inconstitucional cuando limita la protección del derecho, aumenta los requisitos exigidos para acceder a la prestación o disminuye los recursos públicos destinados a satisfacer esos derechos, razón por la cual los artículos 1.º y 2.º de la Ley 860 de 2003 constituyen una medida regresiva, al introducir una exigencia adicional de fidelidad a los presupuestos de la Ley 100 de 1993 sin haber previsto al menos un régimen de transición para proteger a las personas que tenían una expectativa legítima.

Asimismo, aseveró que por la razón anterior se debía inaplicar la exigencia de fidelidad contenida en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, pues las reformas deben consultar parámetros de justicia y equidad y principios como la razonabilidad y proporcionalidad (f.° 82 a 87). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver conjuntamente los cargos 2.º y 3.º por cuanto, pese a estar dirigidos por vías diferentes acusan similares normas, se valen de la misma argumentación y persiguen idéntico fin.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el instituto recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito, formula tres cargos que dentro del término legal no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en los conceptos de interpretación errónea del «artículo 39 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, 13, 48, 49 y 53 de la Constitución Política» y aplicación indebida de «los artículos: 40 de la ley 100 de 1993, 8º de la ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Para sustentar su acusación aduce que la invalidez del accionante se estructuró el 6 de mayo de 2006 y, en consecuencia, la normativa aplicable a su situación es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, y que el error interpretativo consistió en considerar que se debía inaplicar el requisito de fidelidad al sistema.

De igual forma, alega que no podía el fallador de segundo grado hacer derivar un efecto contrario a la norma vigente en desmedro de la entidad demandada, al condenarla a pagar una pensión a la que no está obligada, toda vez que el asegurado no cumplió con la totalidad de los requisitos legales, es decir, el de exigir la fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema.

Resalta que el derecho a la pensión de invalidez debió dirimirse a la luz de la norma vigente, que para el momento de la estructuración de la invalidez era la Ley 860 de 2003, lo cual no implica una violación al principio de igualdad, pues dicha preceptiva exigía una densidad de cotizaciones más bajas que la anterior, para efectos de acceder a la pensión de invalidez.

Afirma que erró el ad quem al no exigir los requisitos de la Ley 860 de 2003, dado que la sentencia CC C-428-2009, tiene efectos a futuro y no puede el fallador apartarse del precedente judicial. Adicionalmente, asegura que desde el punto de la preservación del sistema social, el requisito de fidelidad al sistema es progresivo en beneficio del sistema de seguridad social.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 62.85% de origen común; (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 6 de mayo de 2006, y (iii) que cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez.

En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la CN), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL 12207-2016; CSJ SL8615-2017; CSJ SL13040-2017, entre otras). De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el sentenciador de alzada no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, los cargos no tiene vocación de prosperidad.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «488, 489 del Código Sustantivo del Trabajo y y (sic) 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». Para sustentarlo aduce que si bien el Tribunal no hizo un análisis de manera expresa sobre el fenómeno de la prescripción, al confirmar íntegramente el fallo de primera instancia, prohijó sus argumentos, razón por la cual vulneró las normas enunciadas.

Igualmente, asevera que cuando se está en presencia de reclamaciones de origen laboral tiene prelación lo estatuido en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo cual no aconteció en la sentencia acusada. Así mismo, luego de transcribir las normas acusadas, manifiesta que la inactividad de los trabajadores frente a la solicitud del pago de los derechos laborales dejados de cancelar, produce la prescripción de la obligación al transcurrir tres años.

Solicita que, en sede de instancia, se analice que el fenómeno prescriptivo debió empezar a correr a partir del momento en el que se concretó el derecho a la pensión de invalidez -6 de mayo de 2006-, y no desde la petición de reconocimiento y pago -13 de julio de 2009-. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «488, 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Para sustentarlo, plantea que las violaciones se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: · No dar por demostrado, estándolo, que operaba la excepción de prescripción desde el 6 de mayo de 2006 fecha en que se estructuró la invalidez y hasta el 13 de julio de 2009, en relación a la pensión de invalidez a favor del señor ALVARO (sic) DE JESUS (sic) SIERRA ACOSTA. · Dar por demostrado, no estándolo que no operaba la excepción de prescripción en relación a la pensión de invalidez a favor de ALVARO (sic) DE JESUS (sic) SIERRA ACOSTA.

Como pruebas mal apreciadas acusa las que se mencionan a continuación: · Documental de folios 18 (cuaderno principal) que corresponde a la resolución 013382 de 9 julio de 2010, la cual da cuenta de la reclamación administrativa por parte del señor ALVARO (sic) DE JESUS (sic) SIERRA ACOSTA, el día 13 de julio de 2009, por medio de la cual se interrumpe la prescripción. · Documental de folios 13 y 14 (cuaderno principal) que corresponde al DICTAMEN sobre pérdida de capacidad laboral del accionante, que señala como fecha de estructuración de invalidez el día 6 de mayo de 2006.

Para apoyar el cargo, manifiesta que si el juez colegiado hubiera confrontado la fecha de presentación de la reclamación administrativa con la data de estructuración de la invalidez, hubiera concluido que era viable la declaratoria parcial de la excepción de prescripción, lo cual se vería reflejado en la reducción de la condena y al pago del retroactivo de las mesadas pensionales.

X. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la Corte no puede emprender el estudio de dicho punto, ya que el ad quem no se pronunció al respecto y ello obedeció a que la declaración que hizo el juez de primera instancia sobre la improcedencia de la excepción de prescripción no fue materia del recurso de apelación que elevó la demandada. En consecuencia, tal determinación cobró ejecutoria y adquirió firmeza, circunstancias que impiden efectuar un juicio de corrección en esta sede.

Recuérdese que el recurso extraordinario se circunscribe a la sentencia de segunda instancia y, como en el sub judice no hubo pronunciamiento sobre la materia, no es procedente analizarla en esta sede extraordinaria. Sobre el particular deviene pertinente hacer alusión al precedente contenido en la CSJ SL12575-2017: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.

De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de octubre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que ÁLVARO DE JESÚS SIERRA ACOSTA adelanta contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13