Radicación n.° 63613 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2006-2019 Radicación n.° 63613 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró HUMBERTO SILVA CABALLERO, donde también fueron demandados EXPLANACIONES C Y G LTDA., AGUSTÍN ALONSO CARDONA MENDOZA y GLORIA ELENA GIRALDO RAMÍREZ.
I.
ANTECEDENTES HUMBERTO SILVA CABALLERO llamó a juicio a la sociedad ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., EXPLANACIONES C Y G LTDA., AGUSTÍN ALONSO CARDONA MENDOZA y GLORIA ELENA GIRALDO RAMÍREZ, con el fin de que la primera demandada le reconociera pensión de invalidez, con 49.14 semanas y pérdida de capacidad laboral del 66.85 %, a partir del 31 de marzo de 2009, en la cuantía que resultara de efectuar la liquidación teniendo en cuenta los salarios con los cuales cotizó durante toda la vida laboral.
En el evento de considerarse improcedente la aproximación a las 50 semanas, solicitó que se ordenara a su empleador EXPLANACIONES C Y G LTDA. y solidariamente a sus socios AGUSTÍN ALONSO CARDONA MENDOZA y GLORIA GIRALDO RAMÍREZ, a efectuar el reajuste de las cotizaciones, pagando 42 días faltantes por cotizar de la totalidad de tiempo que laboró a su servicio.
En consecuencia, se conminara a la AFP PORVERNIR reconocer la pensión deprecada, más los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación de las sumas concedidas en la sentencia y costas (f.° 10 a 11, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que se encuentra afiliado al sistema de pensiones, desde el 30 de julio de 1992 y ha cotizado 250.7 semanas; que su empleador EXPLANACIONES C Y G LTDA., no efectuó la totalidad de las cotizaciones correspondientes al tiempo laborado, entre el 29 de octubre y el 14 de diciembre de 2007, de los cuales solo aportó 5 días en el mes de noviembre del mismo año; que fue calificado el 26 de agosto de 2009, con una pérdida de capacidad laboral del 66.85 % de origen común, con estructuración del 31 de marzo de 2009; que solicitó el reconocimiento de la pensión y esta le fue negada por comunicación del 8 de abril de 2010, con la observación de que no contaba con las semanas cotizadas y fidelidad al sistema.
Narró, que de conformidad con su historia laboral, en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez reporta 49,14 semanas, cifra que admite aproximación a las 50 exigidas por la ley; que su empleador EXPLANACIONES C Y G LTDA., omitió el pago de 42 días de cotizaciones, con lo que completaría 55 semanas; que el requisito de fidelidad no le es exigible, por cuanto fue eliminado del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, tal como aparece en la sentencias CC C-428-2009 y CC T-823-2010 (f.° 5 a 10, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, PORVENIR S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la calificación, la fecha de estructuración de la invalidez, la negativa de la pensión y los motivos consignados en la comunicación. Respecto de los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f.° 45 a 65, ibídem ).
Los restantes EXPLANACIONES C Y G LTDA., AGUSTÍN ALONSO CARDONA MENDOZA y GLORIA ELENA GIRALDO RAMÍREZ, fueron notificados a través de curador ad litem, el cual contestó el libelo oportunamente. En concreto, manifestó que aceptaba los hechos documentalmente probados, como la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, la calificación de pérdida de capacidad laboral, la negativa de la pensión por parte de PORVENIR S. A. Frente a los demás, dijo que no le constaban (f.° 103 a 105, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 23 de enero de 2012, absolvió a los demandados los pedimentos de la demanda (f.° 141 a 146, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, desató la apelación del demandante con la providencia del 24 de mayo de 2013 (f.° 174 a 193, ibídem ), así:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de enero de enero de 2012 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral de doble instancia, instaurado por el señor HUMBERTO SILVA CABALLERO contra las sociedades EXPLANACIONES C Y G LTDA. y Administradora de pensiones PORVENIR S. A. […] y los señores AGUSTÍN ALONSO CARDONA MENDOZA y GLORIA ELENA GIRALDO RAMÍREZ, para en su lugar CONDENAR a la AFP a reconocer y pagar a favor del demandante, la pensión de invalidez, a partir del 31 de marzo de 2009, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S. A., a reconocer pagar a favor del señor HUMBERTO SILVA CABALLERO, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 31 de marzo de 2009 y el 30 de abril de 2013, la suma de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIEN PESOS MC ($30.466.100).
TERCERO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S. A., a continuar con el pago al señor HUMBERTO SILVA CABALLERO, a partir del 01 de mayo de 2013 de una mesada pensional equivalente a QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL PESOS MC ($589.000), sin perjuicio de los incrementos de Ley a que haya lugar y conjuntamente con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia revisada vía apelación.
QUINTO: Sin COSTAS en ambas instancias (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró, como primer problema jurídico a resolver, « determinar si le asiste o no razón al demandante en la existencia de un contrato de trabajo y al pago las acreencias ocasionadas en su vigencia», transcribió los artículos 22 y 23 del CST y revisó las declaraciones de Rafael Rivera Julio y Edinson Alexis Cardona López, de los que extrajo que el actor prestó servicios a la sociedad EXPLANACIONES C Y G LTDA., como conductor de buldócer.
Sin embargo, de las probanzas arrimadas a los autos no pudo fijar los extremos de la relación, ni siquiera establecerse por aproximación. Como segundo problema jurídico, señaló que debía establecer «si al demandante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común». Indicó, que la normatividad vigente, dado que la estructuración de la invalidez fue el 31 de marzo de 2009, eran los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado el segundo por el 1º de la Ley 860 de 2003, los cuales transcribió. Además, encontró un total de 47,57 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la configuración de la invalidez del actor, por lo que no cumplía con el requisito de fidelidad.
Precisó, que esta exigencia fue declarada inexequible por sentencia CC C-428-2009. Estudió el derecho a la luz del principio de condición más beneficiosa, bajo los requisitos contenidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que solo exigía 26 semanas al configurarse el estado de invalidez, si el afiliado estaba cotizando o el mismo número en el año inmediatamente anterior al momento de la invalidez, si el afiliado había cesado aportes.
Con base en el artículo 30 del Convenio 128 de la OIT y las sentencias CC C-251-1999; CC SU-642-1999, CC C-1165-2000 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, consideró que era dable la aplicación de dicho principio, en aras también del de progresividad. Constató, que entre el 31 de marzo de 2008 y el 31 de marzo de 2009, el accionante tenía 31.28 semanas cotizadas, satisfaciendo con creces las 26 semanas de la versión original de la Ley 100 de 1993, por lo que accedió a la pensión en su favor, a partir de su estructuración, esto es, el 31 de marzo de 2009.
Luego, declaró no probada la excepción de prescripción y liquidó el retroactivo. El tercer problema jurídico, en torno a los intereses moratorios, lo decidió negativamente por considerar que no proceden cuando se aplica el principio de condición más beneficiosa pero, en su lugar, ordenó la indexación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PORVENIR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado y la absuelva de todo lo pedido en su contra (f.° 8, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados únicamente por el actor y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Lo presenta, así: Acusa el fallo por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 48, 53 y 93 de la Carta Magna y 39 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema”, pues no la tuvo en cuenta para rehusarse a conferir la prestación pedida.
Argumenta, que no discute las inferencias probatorias del Juez de segundo grado, en cuanto a que el demandante sufría pérdida de capacidad laboral superior al 50 % y que a la fecha de la estructuración no satisfacía el requisito de fidelidad de aportes al sistema. A continuación, reprodujo extensos apartes de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572, «para refutar los planteamientos del Tribunal» y sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad, repitió lo consignado en la providencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, con lo que concluyó: De tal suerte, es innegable que para que la sentencia C-428-2009 de la Corte Constitucional produjese efectos retroactivos éstos tenían que haber quedado explícitos en su texto.
Y como esto no ocurrió, al tenor de lo establecido por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 dicha decisión solo tuvo incidencia desde la fecha en que quedó en firme su parte resolutiva […]. Adicionalmente, señaló que es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones, pero no lo hizo cuando examinó el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por lo que no tiene dicho efecto y su decisión es oponible a todas las personas y autoridades, sin excepción. Más aún, cuando el artículo 20 de Ley 393 de 1997, prohíbe alegar la excepción de inconstitucionalidad cuando la norma ha sido objeto de revisión constitucional.
Invoca el principio de seguridad jurídica, para que se reconozca que, una vez definida la norma jurídica, se exija al demandante cumplir con el requisito de fidelidad, pues se ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Adujo, que en aplicación del artículo 230 de la CN y el Acto Legislativo 01 de 2005, que introdujo como principio constitucional la sostenibilidad del sistema pensional, el Tribunal debió exigir el requisito de fidelidad, por lo que lo apropiado era confirmar la sentencia de primera instancia (f.° 9 a 20, ibídem ).
RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, aludiendo que, si bien la Corte realizó el pronunciamiento indicado en la sentencia citada por el censor, lo cierto es que también cambio su posición en sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 45261, donde advierte que el requisito de fidelidad no se puede exigir ni siquiera en los casos en que la estructuración es anterior a la sentencia de inexequibililidad CC C-428-2009.
En la misma dirección, se orientan las sentencias CC T-453-2011, CC T-223-2012, CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 y CSJ SL, 10, jul. 2012, rad. 42423, las cuales transcribió en los apartes relativos al principio de progresividad y no regresividad, para extender a casos como el presente los efectos de la sentencia CC C-428-2009 (f.° 28 a 44, ibídem ).
CONSIDERACIONES El Juez colegiado fundamentó su decisión en la aplicación del principio de condición más beneficiosa, pues consideró que se daban las condiciones para que se estudiara el pedimento pensional del actor a la luz de la norma inmediatamente anterior a la que se encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez del actor, en este caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación contenida en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, bajo cuya égida encontró cumplidos los requisitos y, por ello, reconoció la pensión de invalidez.
La censura radica su inconformidad en que la sentencia CC C-428-2009, no dio efectos retroactivos a la decisión de declarar inexequible el requisito de fidelidad contenido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por lo que es exigible a todas las situaciones en que la invalidez se haya consolidado antes de la ejecutoria de dicha providencia. Es imperativo recordar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el fallador atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.
Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Además, para la consecución del objeto de la casación, la demanda debe reunir no solo los requisitos formales, previstos en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).
Es deber del recurrente desquiciar todos los sustentos fácticos y jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia; desde esa óptica es menester que refute todos los yerros fácticos o jurídicos que crea pudo cometer el ad quem, para lo cual tiene la libertad de formular tantos cargos como considere necesarios, por la vía que corresponda al desatino que pretenda configurar.
Además, lo que está vedado al recurrente, por simple lógica, es adosar errores con temas nos tratados por el Tribunal o con razones diferentes a los argumentos que constituyan la esencia de la decisión que lleva a la absolución o a la condena que se controvierte, pues cuando esto se presenta es imposible el quiebre de la sentencia impugnada.
Así se dice, porque en el sub examine, el ataque está orientado a derruir consideraciones distintas a los que soportan la decisión recurrida. Se dice lo anterior, porque no fue objeto de revisión por parte del Juzgador de segundo grado el tópico relativo al requisito de fidelidad, esto porque ni siquiera encontró que el afiliado completara 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, motivo por el que el fallador procedió a estudiar, sí bajo el principio de condición más beneficiosa podía reconocerse el derecho, sobre este último punto no hubo ninguna controversia en casación, pues, tanto la censura como el opositor hicieron referencia a un tema sobre el que no discurrió el Tribunal, pudiéndose colegir que sus argumentaciones no son producto de la decisión del ad quem, sino que corresponden a la elaboración de sus propias conclusiones.
Respecto a la materia, esta Sala en sentencia CSJ SL4459-2018 expuso: 4. Igualmente, la Corte encuentra que la sustentación jurídica hecha por el recurrente, parte de premisas falsas, en tanto asume como supuestos indiscutidos «los extremos respecto de la relación de trabajo entre el trabajador oficial Gratiniano Hurtado Bustos y Edasaba E.S.P., como tampoco que el señor Hurtado Bustos, fue despedido sin justa causa, mientras se ventila un conflicto colectivo, propiciado por el sindicato Sintraemdes, frente a Edasaba E.S.P. y que el trabajador se encontraba amparado por el fuero laboral circunstancial al momento del despido», pese a que tales supuestos fácticos no los dio por establecidos el Tribunal, de modo que esas conclusiones son de la autoría de la censura y no de la sentencia de segunda instancia. Así las cosas, la acusación no contiene una demostración suficiente, sólida y demostrativa de la ocurrencia de yerro alguno por el Colegiado, capaz de dar al traste con las presunciones de legalidad y acierto con que viene abrigada la providencia impugnada.
Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, ha manifestado que: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.
En este orden de ideas, las deficiencias en la formulación y sustentación del ataque que se acaba de reseñar llevan a que el cargo se desestime. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia «por la vía del derecho, por infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 de 1998 y 2º, 4°, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003».
En la demostración del cargo, afirma que el Juez colegiado pasó por alto la obligación legal de PORVENIR S. A., de descontar los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del señor Silva, tal como lo dice el inciso 2°, artículo 143 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones a salud para los pensionados estarán totalmente a su cargo y, según lo consagrado en el inciso 3°, artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos por conceptos de cotización para salud y transferirlos a las EPS.
Expone, que los aportes de salud son administrados por la EPS, por lo que las entidades pagadoras y administradoras de pensiones no pueden disponer de esos recursos. Ello, en tanto que, como lo dice la CC SU-480-1997, una vez causados los aportes se convierten en contribuciones parafiscales. Por lo anterior, se debe ordenar los descuentos de manera simultánea con la condena judicial a pagar dicha prestación. En sustento de lo dicho, cita la providencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad 48875 (f.° 20 a 22, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Considera que no debe ordenar el descuento de la cotización en salud, porque todo el tiempo ha venido cotizando para este riesgo, primero con su último empleador hasta marzo de 2011 y luego, como independiente, a través de una agrupadora, dado que ante su enfermedad no puede dejar de cotizar. Por lo tanto, el sistema no se ha visto perjudicado por falta de cotizaciones y no puede hablarse de un atentado contra los recursos del sistema por la falta de descuentos (f.° 45, ibídem ).
CONSIDERACIONES Frente a los descuentos de los aportes destinados al sistema general de seguridad social en salud, esta Corporación se pronunció en sentencia CSJ SL1169-2019, al señalar que: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacífica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.
(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.
En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.
Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. En tal virtud, para que proceda el pago de los aportes al sub-sistema de salud, que son obligatorios por disposición legal, no es necesario que el operador judicial autorice expresamente a la entidad accionada, para que realice los descuentos.
En consecuencia, el ad quem no incurrió en la violación indilgada y el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que HUMBERTO SILVA CABALLERO instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., EXPLANACIONES C Y G LTDA., AGUSTÍN ALONSO CARDONA MENDOZA y GLORIA ELENA GIRALDO RAMÍREZ.
Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00