PAGE Radicación n.° 54844 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL20059-2017 Radicación n.° 54844 Acta 021 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA HILDA SERRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES María Hilda Serrano demandó al Instituto de Seguros Sociales –ISS, hoy liquidado, buscando que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la entidad, que inició el 26 de mayo de 1992 y terminó el 30 de junio de 2003, que es beneficiaria de la convención colectiva celebrada entre el ISS y sus trabajadores, vigente del 2001 al 2004, que el salario base para la liquidación de las prestaciones sociales es la suma de $1.075.659 o el valor devengado durante los últimos tres meses de vinculación por un ayudante de servicios generales, siempre que sea superior; que en consecuencia, la entidad le pagara por el tiempo laborado, auxilio de cesantía, intereses sobre cesantías doblados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, diferencias de salarios y prestaciones respecto a lo que devengaba un ayudante de servicios generales de planta, incrementos salariales del art. 40 de la convención, auxilio de transporte, dotaciones dejadas de entregar, horas extras, dominicales y festivos, sanción moratoria del art. 1° del DL 797 de 1949, el valor de las pólizas que debió comprar para garantizar los contratos, el porcentaje de aportes a salud y pensión que le correspondía hacer, los valores descontados por retención en la fuente, el aporte correspondiente a pensión por la diferencia entre el valor sobre el que se debía aportar y el que recibía mensualmente, la indexación de las sumas reconocidas; y que, se le cancelen los salarios y prestaciones tomando como referencia lo devengado por Antonio Solano, funcionario que ocupaba el cargo de ayudante de servicios generales de planta.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que estuvo vinculada con el ISS trabajando en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, como ayudante de servicios generales, del 26 de mayo de 1992 al 30 de junio de 2003; que por las labores realizadas tuvo la categoría de trabajadora oficial; que el cargo existía en la planta de personal del Seguro Social establecida mediante Acuerdo n.° 64 del 29 de junio de 1994 y las labores que desempeñaba eran idénticas a las del personal de planta en el mismo cargo; que laboraba 204 horas mensuales cuando los de planta lo hacían 176 horas en ese periodo; que trabajaba en facturación, clasificaba y controlaba documentos e información; que llevaba y mantenía actualizados los registros de carácter técnico, administrativo o financiero, realizaba inventarios de medicamentos, era responsable del inventario que le era asignado, despachaba medicamentos, revisaba fórmulas, atendía y orientaba al usuario y cumplía las obligaciones descritas por su jefe inmediato, Juan Carlos Hernández, médico internista de la clínica, que podía llamarle la atención en forma verbal y escrita.
Indicó que el salario mensual que formalmente le fue cancelado durante los últimos tres meses de labor, fue de $746.130; que el horario que debía cumplir era relacionado en los cuadros de turnos de mañana y tarde; que ejecutó la labor de manera personal, que atendió las instrucciones del empleador y cumplió con el horario de trabajo; que estuvo sometida a órdenes, sin autonomía para el desarrollo de su trabajo; suscribió contratos de prestación de servicios elaborados por la demandada, que no podía discutir sus condiciones por tratarse de proformas con espacios en blanco para el nombre del contratista y para datos puntuales de la vinculación; que debió suscribir ofertas de servicios diseñadas por María Elena López López, jefe nacional de contratación; que no le pagaron los conceptos pretendidos; que tiene derecho a beneficiarse de la convención colectiva de trabajo y que no renunció a recibir sus beneficios.
El Instituto de Seguros Sociales no dio respuesta a la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de agosto de 2009, el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., declaró la existencia de un contrato de trabajo del 26 de mayo de 1992 al 30 de junio de 2003, como trabajadora oficial beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 2001 a 2004, celebrada «entre el ISS y los trabajadores», condenó a la entidad al pago de cesantías, intereses, prima de vacaciones, prima de servicios, subsidio de transporte, restitución de pólizas, restitución de retención en la fuente, indexación y costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, revocó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por advertir que el problema jurídico consistía en establecer si se acreditó entre las partes «[…] la existencia de un único contrato de trabajo sin definición de término de duración […]», del 26 de mayo de 1992 al 30 de junio de 2003, o si por el contrario, como lo adujo la accionada, se probó que las partes se vincularon mediante «[…] varios contratos de prestación de servicios interrumpidos celebrados a término fijo los cuales terminaron y se liquidaron en su oportunidad de común acuerdo entre las partes».
Refirió lo dispuesto en los art. 1°, 2°, 3° y 20 del DR 2127 de 1945, respecto a lo que se entiende por contrato de trabajo, sus elementos y la presunción de contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe; señaló que fue acreditada la vinculación de la demandante, mediante varios y diferentes contratos de prestación de servicios a término fijo, mediando entre ellos interrupciones; los relacionó con número de contrato, fecha de inicio, terminación, vigencia, objeto y ubicación en la foliatura; advirtió que en unos contratos la demandante se desempeñó como portera, con funciones y objeto distinto a aquellos en los que se desempeñó como auxiliar de servicios generales, que «[…] los contratos citados en precedencia se celebraron de acuerdo con un objeto contractual distinto, advirtiendo que en los acuerdos que la actora celebró para desempeñar la función de Ayudante de Servicios Generales no se especificaron las funciones a su cargo».
Indicó que, como no se acreditó «[…] la existencia de un único contrato de duración indefinida derivado de la continuidad del mismo objeto de la prestación de servicio […] » no era viable una decisión judicial sobre ese presupuesto; que éste no se desvirtuó con el testimonio de María Doria Pastrana Quijano, que se limitó a afirmar que la demandante laboró en forma continua, sin explicar de manera precisa e inequívoca la razón de su dicho; que la alzada desconoció la naturaleza laboral deducida por el a quo, al respecto transcribió apartes de la sentencia CC C-154-1997, para concluir: Con la prueba testimonial relacionada en precedencia, se estableció en el plenario que la demandante laboró, cumpliendo horario de trabajo y órdenes impartidas por el jefe inmediato en relación con las funciones desempeñadas por la antes citada, acreditación que permite deducir la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, en el entendido de que las instrucciones impartidas a la demandante reflejan la facultad del empleador para exigirle a la antes citada el cumplimiento de órdenes con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, en un claro ejercicio del poder subordinante del empleador como se deduce de la prueba testimonial recaudada en el proceso.
Sin embargo, resulta significativo mencionar como se anticipó en la presente providencia que la existencia de un único contrato de trabajo de duración indefinida que implica la existencia continúa (sic) del mismo objeto del contrato que no se acreditó en el juicio con vigencia desde el 26 de mayo de 1992 hasta el 30 de junio de 2003, no se acreditó en el plenario, advirtiendo la Sala que entre las partes contendientes en litis medió la existencia de diferentes contratos a término fijo ininterrumpidos en su ejecución y diferente objeto, acreditación que impide la prosperidad de las reclamaciones impetradas en demanda, advirtiendo que tanto el contrato a término indefinido como el contrato a término fijo, tienen entidad jurídica propia, según se colige de los artículos 37 a 43 del Decreto 2127 de 1945, motivo por el cual no es posible subsumir un tipo contractual en el otro o desfigurar la naturaleza jurídica de una modalidad de contrato para predicar súbitamente la existencia de otra, máxime cuando es incuestionable al tenor de la prueba documental incorporada al expediente que entre las partes en contienda celebraron varios contratos de duración definida por el tiempo y diferente objeto en relación con los seis primeros contratos y el último suscrito, conforme se determinó en precedencia, sin que aparezca demostrado que mediante la celebración de los contratos en mención, se ocultara la realidad de un contrato a término indefinido como se alegó en la demanda, advirtiendo que razonablemente no resulta viable deducir la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido en virtud de lo normado por el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 visible a folios 39 y 40 del expediente, en el entendido de que la inferencia resulta contraria a la evidencia probatoria que surge en el juicio frente a la existencia de varios contratos diferentes celebrados a término fijo, pues no puede entenderse que la demandante se vinculó mediante contrato a término indefinido en virtud de la cláusula convencional porque en el proceso no surge acreditado que la duración de los contratos a término fijo implicó una simulación con respecto a los derechos irrenunciables del trabajador, puesto que, las partes por mutuo acuerdo estipularon el término que les interesó en ejercicio de la autonomía propia de quienes celebraron los diferentes contratos en virtud de la voluntad libre de las partes, de manera que frente a los contratos a término fijo, no es permitida la injerencia judicial, para desconocerlo o negar sus efectos, teniendo en cuenta que los contratos no desconocen de manera abierta principios constitucionales (artículo 53 de la Constitución Nacional y 13 ibídem), aclarando que por razón de la acreditación de la existencia de varios y diferentes contratos celebrados a término fijo, algunos liquidados en su oportunidad, no puede alegarse que la interrupción corresponde a la figura de “suspensión del contrato” porque en el proceso no se probó causal definida expresamente por la ley (artículo 44 D.R. 2127 de 1945), que hubiera interrumpido por la demandante la obligación de prestar el servicio prometido, y para el ISS la de pagar la remuneración por esos lapsos.
Luego, no demostrada la existencia de un único contrato de trabajo a término indefinido alegado en la demanda impide la prosperidad de las reclamaciones impetradas en demanda en virtud del principio de la congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, artículo 1, numeral 135, advirtiendo la Sala que el interés jurídico propuesto por la demandante al órgano judicial, fue el de obtener el pago de una sola indemnización moratoria, una sola indemnización por despido, además de otros derechos que al menos en su cuantía dependían de la existencia de un único contrato de trabajo a término indefinido.
Siguiendo los parámetros expuestos e indemostrada la existencia de un único contrato de trabajo alegado en demanda, se sigue como obligada consecuencia concluir que la súplica de la demanda no tiene vocación de prosperidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, revoque parcialmente la del a quo y condene al reconocimiento y pago de lo pretendido en la demanda inicial. Con tal propósito formuló tres cargos que fueron replicados y que serán analizados de manera conjunta, por perseguir el mismo fin y contar con similares argumentos.
VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por vía directa, en la modalidad de infracción directa: […] los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, artículos 1.602 y 1.603 del Código Civil. Art. 305 C.P.C., Ley 6a. de 1945, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D.R. 2127/45, art. 467 y 476 del CST, Ley 64/46, Decreto Ley 3135/68, artículo 18 del Decreto 2351 de 1965, Decretos 1042 y 1045 de 1978, Acuerdo Número 064 de 1994 del ISS, Convención Colectiva suscrita por el ISS con sus trabajadores, vigente de 2001-2004.
Para la demostración del cargo, afirmó que era deber del Tribunal definir la norma aplicable y limitarse por el principio de congruencia; que una de las funciones esenciales del juez «[…] es la de aplicar el derecho que corresponda a una determinada realidad fáctica, que es sometida a su decisión por las partes, sin que se encuentre limitado por la invocación que éstas hagan de una u otra disposición que consideren aplicable, pues quien está ungido de autoridad para dispensar justicia es aquél y no éstas», refirió al respecto la sentencia CSJ SL 29621, 3 dic. 2007; dijo que el ad quem incurrió en yerro al no aplicar la norma que consideró gobernaba el caso y al «[…] dar aplicación a la existencia de la contestación de la demanda por la accionada ISS […]», que la demandada no contestó la demanda por lo que se dio por no contestada, que: […] salta a la vista, que el planteamiento sobre cuál se pronuncia el Tribunal de la relación laboral, advirtiendo que la entidad accionada desde la contestación negó a (sic) existencia de un único contrato de trabajo, aduciendo que la demandante se vinculó con la entidad mediante varios contratos de prestación de servicios determinados por una duración fija regidos por la ley 80 de 1993, situación que no es cierta, la accionada no contesto (sic) la demanda, y lo que acontece en el presente asunto, es que el Tribunal se aparta de los hechos invocados por el actor, consideró que no hay la disposición que lo gobernaba como son el artículo 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945.
Igualmente el Tribunal no está llamado a cambiar los hechos de la demanda. En consecuencia, es indudable que al negarse el sentenciador de segundo grado a aplicar la norma correspondiente, esto es, los artículos 2° y 3° y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, en concordancia con el art.23 y 24 del CST, que estimó no era el que regulaba la situación planteada, lo infringió directamente, por lo que el cargo es fundado.
Señaló que, los contratos de prestación de servicios sucesivos hacen presumir un contrato único, que no dejó de prestar servicios un solo día, que la relación laboral no se interrumpió, que no es correcta la interpretación del Tribunal cuando concluye que «[…] la voluntad de las partes fue que la proyección de la actividad de trabajador estuviese ligada a un tiempo determinado»; que si no hay diferencias esenciales en el objeto no es posible hablar de dos contratos, que en la decisión del ad quem, no se evidencian con claridad las diferencias esenciales en el objeto, lo que «[…] no fue objeto del debate probatorio, por cuanto la misma demandada no contestó la demanda».
Dijo que, al afirmar que no se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el Tribunal quebrantó los art. 13 y 53 de la CN, que resultaba imperativa la aplicación del principio de la primacía de la realidad, que «[…] la demandada no discutió los extremos de la relación, como tampoco la continuidad o interrupción, ni la inexistencia de un contrato de trabajo único.
Al guardar silencio la demandada al no contestar la demanda, por consiguiente el honorable Tribunal no puede cambiar los hechos de la demanda». Continuó textualmente la demostración, así: Por la manera que la continuidad en la prestación de los servicios en un lapso superior a los 11 años (mayo 26 de 1992 a junio 30 de 2003), por lo que esta realidad prima sobre cualquier formalidad.
Y ello es así porque la circunstancia de que un contrato convenido a plazo determinado se prorrogue en varias ocasiones dando lugar a una relación laboral ininterrumpida, no significa que su naturaleza se modifique por esa renovación sucesiva, convirtiéndose en uno de duración definida, circunstancia que el de primer grado señalo (sic) una relación laboral continua, toda vez que es exclusiva la interrupción, como erradamente lo concluyó el Tribunal.
Para el caso de la demandante, sólo le bastará con acreditar la prestación personal del servicio para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuarla tendrá que acreditar que esa relación nunca estuvo presidida por un contrato de trabajo aportando los elementos probatorios que le permitan al fallador llegar a tal conclusión, tal como se ha dicho anteriormente, circunstancia que no fue desvirtuada por el demandado, al no contestar la demanda, es decir no desvirtuó la presunción legal del artículo 24 del CST.
Ni se opuso la continuidad y no interrupción de la prestación del servicio por parte de la trabajadora demandante. De tal suerte y con fundamento en el principio del contrato realidad la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones mínimas consagradas en la ley 6 de 1945 y sus decretos reglamentarios en concordancia con el Decreto 2127 de 1945.
En concordancia con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es un error hermenéutico y permite advertir que es claro, diáfano y evidente en la Litis, pues la prestación o la actividad de la demandante fue personal lo que se presume un contrato de trabajo, y de otro lado no ha existido interrupción en la prestación del servicio, de ello, lo tiene claro la providencia del juez de primera instancia pero el Honorable Tribunal señala que existe interrupción sin indicar con claridad cuantos días fueron objeto de interrupción o entre qué fecha a qué fecha se hace presente la interrupción, pues los extremos de la relación laboral (inicio 26 de mayo de 1992 y terminación 30 de junio de 2003) no se ve afectada y permite la existencia de un contrato de trabajo bajo la primacía de la realidad, sin interrupción. Resulta imperativa la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad art. 53, el cual imponía que sobre la forma escrita se diera prevalencia a las condiciones verdaderamente existentes, al art. 24 del C.S.T. por ello, no se encuentra una interrupción que genere una suspensión de periodos los contratos de prestación de servicios visibles a 133 a 161, sin interrupciones en su ejecución, pues la labor se realizó continúa (sic), pues la demandada Instituto de Seguros Sociales era quien elaboraba los contratos para continuar con la ejecución. Sin embargo, con la apreciación errónea de que existió una interrupción en la prestación de los servicios prestado (sic) por la actora a la demandada según los folios 133 al 161, al contrario se tiene la certidumbre de que fenomenológicamente existió, la prestación del servicio continúa (sic) que rodearon la vinculación y por tanto no puede existir interrupción porque la lógica nos lleva a que si hay continuidad en el servicio no puede haber interrupción de mismo.
La demandante es beneficiaria, y considero que se debe reconocer las demás acreencias laborales señaladas en el petitum de la demanda. De tal suerte y con fundamento en el principio del contrato realidad al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones mínimas consagradas en la ley 6 de 1945 y sus decretos reglamentarios.
Ahora en cuanto a la infracción de los artículos 1.602 y 1.603 del Código Civil, de no haber incurrido en esta, habría forzado al empleador al cumplimiento de las obligaciones originadas en el contrato de trabajo que establece que todo contrato es ley para las partes. Así mismo, el Tribunal infringió directamente las cláusulas convencionales al desconocerlas por completo las acreencias laborales, infringiendo así de paso los artículos 467 y 476 del C.S.T., que les reconoce plena validez jurídica a las estipulaciones hechas en convenciones colectivas de trabajo.
Teniendo en cuenta que para la fecha de los hechos la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y sus trabajadores está vigente año 2001 a 2004. La invocación del art. 467 del C.S.T., norma legal que reconoce la validez de las cláusulas convencionales, aplicando la norma más favorable para la demandante que trata la aplicación de la norma más favorable, por ello, el Tribunal infringe directamente la norma legal, en no reconocer las siguientes sumas de dinero por concepto de acreencias laborales solicitadas como pretensiones que encuentra respaldo en el art. 467 de CST, en concordancia con la Ley 6 de 1945, Decreto 1048 de 1978, Decreto 2127 de 1945 y Decreto 3135 de 1948.
Igualmente un error más del Tribunal que desestima la vinculación de la demandante quien fugue (sic) como trabajadora oficial, de ahí se reconoce la validez de las cláusulas convencionales conforme al art. 467 del C.S.T., norma legal que, por lo tanto el demandante tiene derecho a que se le pague las acreencias legales y extralegales. En ese orden, la presunción de que la prestación del servicio fue subordinada, que de quien pretende ser trabajador subordinado, para el caso presente se ha demostrado que la demandante señora María Hilda Serrano prestó su servicio en forma personal, continua e ininterrumpida esto último a las voces de la cláusula 40 parágrafo 1 de la convención colectiva “(…) se entiende que no ha habido interrupción en la prestación del servicio de un trabajador, cuando no ha transcurrido más de 90 días continuos (…)”, por lo tanto el Tribunal se niega a aplicar la ley conforme al art. 467 del CST aplicando la norma más favorable para la trabajadora demandante.
De otra parte, no existe norma que impida el pronunciamiento por menos de lo pedido, por el contrario, el inciso tercero del artículo 305 del C.P.C., aplicable por analogía al proceso laboral por previsión del artículo 145 del C.P.L. Lo planteado, por sentencia de Honorable Tribunal – Sala Laboral constituye un error protuberante, ya que la consonancia o congruencia de la sentencia restringe los hechos y pretensiones de la demanda, es por ello que el Juez Laboral está facultado para reconocer lo probado y denegar lo demás, profiriendo de esta manera una sentencia infra petita.
Al respecto, el artículo 305 del CPC señala: […] Por lo tanto considero, que los hechos de la demanda son consonantes, el juez debe ajustarse a los postulados que las mismas partes le fijan al litigio y por eso no puede resolver más allá ni por fuera de lo pedido, pues de hacerlo incurriría, en el primer caso, en un pronunciamiento ultra petita y en el segundo, en uno extra petita.
Tal limitación no existe en el proceso laboral que contempla para el juez la posibilidad de hacerlos dentro de ciertos requisitos. En el presente caso la demanda se instauro (sic) bajo la existencia un solo contrato de una relación laboral, en el fundamento de la sentencia del Tribunal señala la existencia de interrupción de la ejecución de los contratos de trabajo entre las partes, lo que descarta la continúa (sic) ejecución, cuestión que es inamisible (sic), como lo expresa la Corte, la sentencia debe ser congruente con lo petendi y los hechos de la demanda art. 305 del C.P.C., por consiguiente lesiona el derecho de defensa de la parte demandante.
Se encuentra en el expediente la vinculación del actor, que la demandada al fijar el horario de trabajo e impartir instrucciones a la demandante, es claro que ejerció el poder subordinante del como también el actor realizaba las mismas labores que cumplía el personal de planta, los contratos de prestación de servicios y formatos eran elaborados por la demandada y que recibía una remuneración. En conclusión, resulta fácil tener por cierto su existencia, los contratos de trabajo de prestación de servicios sucesivos hacen presumir un contrato único de trabajo, con la continuidad en la prestación del servicio en la ejecución de los mismos.
Finamente (sic), el empleador ISS, en su condición de empleador, no argumentó con razones atendibles para considerar que no había un contrato laboral único, -se le dio por no contestada la demanda- de donde puede inferirse que su conducta fue de mala fe, lo que demuestra que el Tribunal incurrió en desatinos al no tener por establecida esa mala fe, en la no aplicación de la norma legal.
La explicación es muy sencilla y está en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, modificatorio del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, establece en su parágrafo 2°. Los contratos de trabajo entre el estado y sus servidores, en los casos en que existan relaciones jurídicas conforme al artículo 4° de éste Decreto, solo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el retiro o el despido del trabajador.
VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el art. 24 del CST, 32 de la Ley 80 de 1993, 60 y 61 del CPTSS. Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal relacionó: - No dar por demostrados, estando, plenamente probados los elementos de la dependencia y subordinación de la demandante a la demandada. - Dar por demostrado, sin estarlo, que existió interrupción en la prestación del servicio de la demandante.
Expresó que los anteriores yerros fueron consecuencia de la falta de apreciación de la copia de los contratos de prestación de servicios, pólizas de cumplimiento, historia laboral y el auto que dio por no contestada la demanda; que a pesar de que la demandada no presentó oposición, el Tribunal cambió los hechos por otros que la entidad no alegó. En la demostración del cargo, señaló: Es evidente y que para poder establecer probada la relación laboral la demandante en calidad de trabajador oficial, como lo encontró el Juez de Primera Instancia, se hace necesario los extremos de la relación de trabajo, tiene el extremo inicial 26 de mayo de 1992 y el extremo final el 30 de junio de 2003, “lo que existió fue una prestación de servicios personales que fue desarrollada en forma continua e ininterrumpida, siendo un contrato único de trabajo”.
Los elementos probatorios allegados acreditaron que la demandante laboró al servicio de la accionada mediante un contrato único de trabajo, que es el punto por el cual para el H. Tribunal no accede a las suplicas (sic) de la demanda, además por parte del sentenciador de segunda instancia no aprecia los contratos visto a folios 133 al 161, señalado (sic) que existe interrupción en su ejecución, pero no advierte que estos contratos van acompañados con sus respectivas copias de las pólizas que da respaldo la continuidad e interrupción del servicios (sic) como también se evidencia en la documentación con la historia laboral con los pagos a la seguridad social durante la vigencia de la relación laboral, que acredita los días trabajados mes a mes sin que haya habido interrupción en la prestación del servicio.
No obstante, para discutir la existencia del contrato de trabajo entre las partes, su continuidad, sus extremos de la relación laboral, el cargo desempeñado por la actora, el salario que devengó y la subordinación jurídica, y el horario, esta justifica, que están corroboradas por otros medios de prueba, para lo cual ocurre en el presente caso, y por ello el juzgador niega el derecho, en consecuencia es evidente el error de hecho.
Por otra parte, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no depende necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado, los simulados llamados contratos de prestación de servicios, aparentemente independientes, cuando en realidad se presentaron situaciones propias de una relación jurídica laboral, se percibe una continua prestación del servicio, y no se aprecia ninguna interrupción, hechos propios del contrato de trabajo.
En igual sentido, se observa que la formalidad en vinculación de la actora fue a través de contratos de prestación de servicios, lo visto a folio 16 y 17 del cuaderno principal, la demandada certifica que el servicio que la demandante presto (sic) a favor de ISS, fue forma personal, continúa (sic) e ininterrumpida, teniendo en cuenta que su último contrato lo empezó a ejecutar el 16 de abril de 2003.
Ahora, se tiene que la demandada en respuesta a oficio librado por el despacho, mediante oficio de 24 de julio de 2009, visto a folio 128 del cuaderno principal allegó copia de los contratos en 124 folios, de cada uno de los contratos suscritos por las partes, para al (sic) caso no existe inconsistencias, que señala el Tribunal de una interrupción en la prestación del servicio prestado por parte de la demandante, señala dos frentes, la primera interrupción que se presenta a folios 133 a 161 y, la segunda de (sic) que ejerció su cargo como celador y posterior con funciones de ayudante de servicios generales.
Lo que equívocamente afirma que le permite demostrar la existencia de varias y diferentes relaciones independientes entre sí, lo que le impide adoptar una decisión judicial sobre el supuesto no acreditado de la existencia de un único contrato de duración indefinida derivado de la continuidad de mismo objeto de la prestación del servicio. Las actividades que realizaba la trabajadora, son concernientes a instrucciones para el cumplimiento de actividades o funciones como trabajadora oficial, siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, funciones que fueron dadas por cierto como está probado con la prueba testimonial como el cumplimiento de un horario de trabajo, admite toda credibilidad que la demandante cumplía funciones, es así que el Honorable Tribunal no hizo reparo, tan solo indica que la demandante laboró en forma continua, pero no encuentra respuesta la circunstancias de tiempo, modo y lugar que ocurrió cada uno de los hechos.
El error del Tribunal a lo anterior, está en que pretende que la demandante está obligada a dar respuesta de los hechos las circunstancias de tiempo, modo y lugar que ocurrió cada uno de los hechos. En gracia de discusión la respuesta está dada en la documentación aportada al proceso los folios, 16, 17, 133 a 253, 263 a 316, 318, 319 y 320 del cuaderno principal, allí concurre el tiempo, modo y lugar, por lo tanto si hay continuidad por lógica no existe interrupción en la prestación del servicio por la demandante a favor del ISS.
Error del tribunal que no aprecio (sic) la prueba documental. A lo anterior, en relación con la modificación del tipo de contrato realizada de manera unilateral por parte del empleador a folios 133 a 253 de cuaderno principal, consideramos oportuno acudir a lo señalado por la Corte Constitucional sobre el “ius variandi” como la facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo del trabajador en cuanto al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe ser ejercida con un criterio razonable y, por tanto, sin arbitrariedad.
Refirió decisiones de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de justicia en torno al ius variandi, para concluir: En este orden de ideas y frente a su inquietud, es preciso tener en cuenta que el contrato de trabajo- es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto a éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el “ius variandi´ no sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y sus trabajadores, razón por la cual, es fundamental tener presente que el empleador puede variar las condiciones laborales, como la modalidad del contrato a término fijo por otro contrato a término indefinido, mediante un “otrosí”, pero nunca sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador.
Tal como se evidencia que en algunos contratos se presenta otrosi (sic). A ello, no compartimos las consideraciones de Tribunal que indica que la demandante ejerció su cargo como celador y posterior con funciones de ayudante de servicios generales situación que para esa corporación existe una interrupción en la prestación del servicio, es de anotar que esa situación es ajena a la demandante, ya que se tiene la certeza que los contratos que obran en el plenario la misma demandada los elaboraba y de manera unilateral cambia el cumplimiento y la ejecución del servicio por lo tanto no existe una interrupción del servicio prestado en cuanto modo, tiempo y lugar, ya que la misma demandada imponía las condiciones laborales.
Por último, el Tribunal, pese a que no halló las pruebas estrictamente jurídicas, no descartó la existencia de la subordinación. Pero sobre esos razonamientos es equivocada la falta de apreciación de las pruebas que obran en el plenario, anteriormente mencionadas, el juzgador de segundo grado se equivocado (sic) al concluir que en este caso no se configuró el elemento que se estructure un contrato único de trabajo.
VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar, por infracción directa, el art. 52 del DR 2127 de 1945, modificado por el art. 1° del DL 797 de 1949, en relación con el art. 768 del CC, en concordancia con el 65 del CST. Para la demostración del cargo, afirmó: Es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.
En el entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor de que el empleador no estuvo o no asistido de buena fe. Sin duda, al fijar el sentido y los alcances del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo –al igual que los del 1 del Decreto 797 de 1949- la Corte no ha hecho nada distinto que atemperarse al imperio de la ley y de cumplir su misión de uniformar la interpretación en torno a esos dos textos legales.
La explicación es muy sencilla y está en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, modificatorio del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, establece en su Parágrafo 2°. “Los contratos de trabajo entre el estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme al artículo 4° de éste decreto, solo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el retiro o el despido del trabajador.” Frente a la indemnización moratoria solicitada por la petente, el Tribunal con pleno convencimiento se revela en aplicar la norma sustantiva.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurra otras razones que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de los derechos salariales o prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, respecto de la demandante fue su trabajador subordinado, no es suficiente para tener demostrado la convicción de la buena fe.
No cabe duda de que la relación que unió a las partes se desarrolló desde un principio con la subordinación jurídica específica propia de un contrato de trabajo único, en los términos de los artículo (sic) 1 de la Ley 6 de 1945 y 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, Por ello se deja sentado que la vinculación se le dio carácter de trabajadora oficial, y no con la vinculación prevista en la Ley 80 de 1993.
Además de las pruebas que no fueron calificadas y que fueron denunciadas, que sustentan la declamatoria (sic) del contrato de trabajo para con la demandante, y sustentar lo contrario con violación de varios derechos fundamentales como el del trabajo, y la igualdad, entre otros, con clara vulneración del principio de la buena fe, confianza y lealtad, que siempre debe estar presente.
Indiscutible el error o equivocación del H. Tribunal, a pesar de anterior la entidad demandada I.S.S., siguió contraviniendo y siguió contratando bajo la Ley 80 de 1993, con el fin de evitar y no pagar las prestaciones sociales a que tiene en este caso la demandante, al terminar la relación laboral la demandada tiene la obligación de pagar las acreencias laborales.
Vemos otros hechos indicativos de mala de (sic) empleador en este caso el Instituto de Seguros Sociales, 1). No contestar la demanda, sin embargo se hizo parte, como fue presentando el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en indicar que la vinculación estuvo regido por contratos de prestaciones de servicios que no genera pagos de acreencias laborales regidos por la Ley 80 de 1993. 2).
Haber realizado el trabajador reclamo de pago de las prestaciones sociales, sin que el empleador haya realizado gestiones tendientes a solucionar la reclamación, es decir que presento (sic) reclamación administrativa en respuesta a folios 16 y 17 del cuaderno principal. También por muchos años retuvo las cesantías del trabajador alegando que no tenía derecho al pago conforme a los contratos de prestación de servicios.
No es indicativa de buena fe la conducta del ISS, al desconocer a la demandante sus derechos laborales, alegando que actuó con el convencimiento de encontrarse frente a acuerdos de prestación de servicios, cuando en realidad se demostró la existencia de un verdadero contrato de trabajo. Ello es así, porque en verdad lo que se desprende del análisis del cargo, es la exclusiva inconformidad con el hecho de que el Tribunal hubiera enervado la buena fe del Instituto, ante la actitud reiterativa de celebrar contratos laborales con el ropaje de prestación de servicios, cuando ya había sido condenado por ese mismo aspecto.
Se demostró en el presente proceso, que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo único, por consiguiente lo que opera pago de prestaciones sociales e indemnización moratoria por su tardanza en el pago. Ahora bien, la jurisprudencia laboral ha concluido que, solamente cuando se controvierte la existencia del contrato de trabajo, con razones atendibles, no puede haber lugar a la aplicación de la sanción moratoria.
Lo que no aconteció en el presente caso; dado que la demandada no allego (sic) elementos de juicio que pudieran ser considerados como razones atendibles, para exonerarlos de la sanción reclamada. No sobra precisar que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al 24 del Código Sustantivo del Trabajo, aquel precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-665 DE 1998, y a pesar de anterior la entidad demandada I.S.S., siguió contraviniendo lo que deviene en mala fe, pues actuar en contra del derecho resulta aplicable la presunción de mala fe, así lo establece el artículo 768 del Código Civil, que señala que el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.,. que resulta aplicable a este caso, pues donde existe un mismo fundamento de hecho debe existir una misma fuente de derecho.
“ARTICULO 768. […] El Tribunal incurrió en otro error manifiesto que al aplicar la ley no le dio todo el alcance necesario a la ley sustancial respecto con la mala fe de parte de la parte pasiva. Para el caso es pertinente señalar: […] Continuó refiriendo jurisprudencia relacionada, sin identificación de la fecha de la decisión, Corporación que la emitió ni radicación, para concluir: Lo anterior, hace que la conducta de la empleadora demandada no probó su justificación para ubicarla dentro del terreno de la buena fe, y en consecuencia se condene a pagar por esta petición. En el asunto presente, se observa que la demandada adeuda el pago de las prestaciones sociales y como tampoco desvirtuó con razones atendibles la falta de pago, se debe proceder con la condena.
En consecuencia, la indemnización moratoria será la contenida en el art. De la ley 797 de 1949, reglamentaria del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, que es la misma sanción contemplada en el art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, en definitiva se demostraron los errores del Tribunal en sentencia que confirmo (sic) éste aspecto, y es por esto, el cargo prospera IX.
RÉPLICA Señaló, que la demanda no reúne la totalidad de requisitos exigidos por los art. 87, 90 y 91 del CPTSS; que, si bien la exigencia técnica del recurso cedió ante la discusión de la existencia del derecho sustancial, la demanda debe ajustarse a parámetros que permitan una fácil comprensión y señalen un derrotero claro para que la decisión se ajuste a derecho.
Dijo que, el primer cargo, por la vía directa, se apoya en errores de apreciación probatoria de contratos de prestación de servicios, lo que hace desestimable el ataque; además que, en la demostración, en vez de concretar en qué consistió la violación de la Ley «[…] se enmaraña en una serie disquisiciones que distan de ser un planteamiento en casación, que en buen romance ni siquiera parecen un alegato de instancia».
Del segundo cargo, expresó que no estructuró la argumentación jurídica demostrativa de la violación de la ley, ni demostró en qué consistió la errada apreciación de los medios de prueba, qué acreditaban realmente las singularizadas, y que, el discurso «más bien se acerca a un alegato de instancia» prohibido por el art. 91 del CPTSS. En torno al tercer cargo, advirtió que, ni en la proposición jurídica, ni en su desarrollo, contempló norma de orden sustancial que regule el contrato ficto de los trabajadores de la seguridad social.
X. CONSIDERACIONES Tal como lo adujo la réplica, la censura incurrió en defectos de orden técnico en la formulación y desarrollo de los cargos, de conformidad con lo dispuesto en los art. 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el art. 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, que los hacen inestimables. Además, la defectuosa redacción en su demostración, impide comprender y establecer con claridad, el alcance de los yerros que se endilgan a la decisión del ad quem, así como lo que efectivamente pretende acreditar la censura, para obtener la casación de la decisión impugnada.
El primer y tercer cargo, fueron formulados por la vía directa, lo cual conlleva la conformidad con los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, sin embargo, en su demostración, prevalentemente se tocan aspectos de hecho, relacionados con lo que consideró la censura fue probado en el proceso, esto es, la existencia de un contrato único de trabajo y la continuidad en la prestación del servicio en los extremos temporales aducidos en la demanda, cuando el ad quem consideró que no estaba probada esa continuidad y que existieron varios y diferentes contratos, con diferente objeto; la mala fe de la entidad, de la que aquel no se ocupó, por considerar improcedente la condena principal, siguiendo por ello la misma suerte la pretensión consecuencial; finalmente, la apreciación de piezas procesales, esto es, el auto que dio por no contestada la demanda y lo que derivó la recurrente del mismo.
Tales aspectos, sólo podían ser analizados por la vía indirecta, razón por la cual, la recurrente debió atacar la decisión del colegiado por incurrir en evidentes y protuberantes errores de hecho, en la apreciación de las pruebas y la pieza procesal referidas, aquellas que permitieran colegir lo relacionado en los cargos y acreditar de manera suficiente en qué consistieron los respectivos yerros.
A pesar de que en el segundo cargo, la vía escogida fue la indirecta, tampoco cumplió la recurrente con las exigencias del recurso; advierte la Sala, que carece de proposición jurídica, si se tiene en cuenta que ninguna de las normas que cita la censura en su formulación, es aplicable al caso concreto, pues en la condición alegada, de trabajadora oficial, no le era aplicable la presunción legal contenida en el art. 24 del CST, sino lo dispuesto en los art. 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, que sirvieron de fundamento a la decisión del ad quem, última disposición en la que se encuentra contenida la respectiva presunción legal, para el tipo de vínculo que se encontraba en discusión, y que por tanto, regía el caso.
Conforme a lo establecido en el num. 1° del art. 87 del CPTSS, subrogado por el art. 60 del Decreto 528 de 1964, en materia laboral el recurso sólo procede por violación de la ley sustancial, la que debía ser plenamente identificada por el recurrente, exponiendo con suficiencia los motivos de violación de la norma, con la decisión del Tribunal, mediante demostraciones de orden jurídico, por la vía directa, o fáctico por la indirecta, que permitan establecer el yerro en que hubiese podido incurrir el ad quem, sin mezclar las exigencias de una y otra vía. Pese a que señaló los errores evidentes en los que consideró incurrió y relacionó las pruebas documentales que adujo no fueron apreciadas y lo llevaron a cometer tales yerros, según lo consagra la parte final del inc. 2° del num. 1° del citado art. 87 del CPTSS, «es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos», sin que haya cumplido la censura con la carga impuesta por el legislador, para el recurso extraordinario de casación, pues no demostró los supuestos errores; ninguna consideración específica hizo respecto a lo que se desprendía de cada una de las pruebas que relacionó como no apreciadas, se limitó a indicar que acreditaban que «[…] la demandante laboró al servicio de la accionada mediante un contrato único de trabajo […]», sin precisar cómo, de tales pruebas, se llegaba a esa conclusión, ni en qué consistió el error en la valoración que hizo el Tribunal, pues contrario a lo afirmado, se desprende de las consideraciones de la decisión del ad quem, que si las valoró; tampoco precisó las razones por las cuales tal valoración conllevaría a una decisión distinta, acreditando así los motivos de violación de la norma sustancial.
En suma, no hay ningún tipo de conexidad entre las valoraciones probatorias que se efectúan en la demostración del cargo, las pruebas y la pieza procesal que acusa la censura de no apreciadas y la violación de las normas sustanciales que gobiernan el caso. Como se ha insistido, el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, no puede presentarse en forma de alegatos de instancia, debe sujetarse a las formalidades y circunstancias específicas previstas para su estimación; al respecto, en sentencia CSJ SL12326-2017, se indicó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Resultan suficientes las razones expuestas para determinar la imposibilidad del estudio de fondo de las acusaciones y, en consecuencia, los cargos no prosperan.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso promovido por MARÍA HILDA SERRANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo de la recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 26 SCLAJPT-10 V.00