Radicado n.º 58507 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL20038-2017 Radicación n.° 58507 Acta 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación, interpuesto por DANIEL DE JESÚS BLANDÓN ALZATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 16 de julio de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES El demandante demandó al I.S.S., hoy Colpensiones para que fuera condenado a reconocerle y pagarle el retroactivo pensional, desde la fecha en que completó los requisitos mínimos y se retiró del sistema de pensiones, esto es, a partir de 1.º de enero de 2005, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y, en forma subsidiaria a estos últimos, la indexación; costas y agencias en derecho.
Fundó sus pretensiones en que cumplió los 55 años de edad el 10 de octubre de 2004, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma; que laboró al servicio del municipio de Medellín desde el 12 de febrero de 1981 hasta el 15 de junio de 2008, es decir, más de 27 años, en virtud a lo cual el I.S.S. le reconoció pensión de vejez mediante acto administrativo 018982 de 2007, en cuantía inicial de $900.289, pero dejó en reserva su pago hasta que se acreditara su retiro; que fue ingresado a nómina de pensionados y su pago se materializó a partir de 16 de junio de 2008, sin concedérsele las mesadas retroactivas a que considera tiene derecho.
Adujo que reunió los requisitos para acceder a la pensión el 10 de octubre de 2004 y fue retirado del sistema de pensiones el 30 de diciembre del mismo año, fecha para la cual ya tenía la edad para pensión y se encontraba retirado del sistema, por lo que acorde a lo expuesto por esta Corporación en sentencia de 1.º de marzo de 2010, radicación 35353, «la pensión de vejez no es incompatible con el salario como servidor público», dado que las pensiones del sistema de seguridad social son canceladas del fondo común que está conformado con los aportes de empleadores y trabajadores públicos y privados (folios 2 a 7).
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dio por cierto el tiempo laborado, la solicitud pensional, su acto de reconocimiento, así como su ingreso a nómina y la fecha a partir de la cual se canceló la prestación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación principal demandada, así como del pago de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, incongruencia jurídica de la condena en costas, prescripción y compensación (folios 34 a 37).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 24 de mayo de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante (folios 53 a 56). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que, mediante sentencia de 16 de julio de 2012, confirmó la absolución recurrida y condenó en costas de esa instancia a la parte actora.
Para arribar a tal determinación, explicó que lo pretendido por el actor es el pago del retroactivo pensional desde enero de 2005, fecha en que aquel argumentó fue retirado del sistema de pensiones; no obstante, consideró que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8.º de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1073 de 2002, las pensiones de vejez, invalidez o jubilación en el sector público, se causan partir del momento en que se acredite el retiro definitivo del servicio.
Así, luego de citar el citado precepto, trajo a colación un pronunciamiento de la «Corte Constitucional» (sic), de fecha 12 de diciembre de 2007, Rad. 32003, y estimó que en el acto de reconocimiento pensional se precisó que: […] la misma se reconocería a partir del día siguiente al momento en que se acreditara el retiro del servicio oficial, retiro que como fue afirmado en la demanda, ocurrió el 16 de junio de 2008, procediendo en consecuencia, la entidad accionada, a reconocer la prestación desde dicha fecha mediante la resolución atrás indicada.
Emerge entonces, con absoluta claridad, que la entidad fue acertada en el pago de la pensión a partir del 16 de junio de 2008, fecha desde la cual se acreditó el retiro definitivo del actor del servicio público, reiterándose que dicha prestación en eventos de esta naturaleza, no se causa a partir del momento en que se cumplen los requisitos de edad, densidad de cotizaciones y retiro del sistema, pues indefectiblemente es necesario, en casos como en el que nos ocupa el retiro definitivo del servicio.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y «confirmar la sentencia proferida en primera instancia». Con tal propósito formula dos cargos, que no tuvieron replica. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 8.º de la Ley 71 de 1988, en un asunto que no correspondía. Expone que la prestación económica que devenga no fue reconocida en vigencia de la Ley 71 de 1988, sino en la de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, «leyes que derogaron las normas anteriores que le resultan contrarias al sistema de seguridad social» y más adelante asegura: En vigencia del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 en el cual se clarificó la naturaleza jurídica de los fondos de pensiones, señalando que los mismos no pertenecen a la entidad administradora, siendo entonces claro que independiente de que la administradora sea de origen público el fondo de pensiones no es de origen público.
Las razones que motivaban la discriminación en relación a los requisitos para el disfrute de la pensión de vejez del servidor público frente a los trabajadores del sector privado, carecen de fundamento en vigencia del artículo 4 de la Ley 797 de 2003. Con base en ello, concluyó: «Continuar exigiendo el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de vejez constituye una aplicación exegética de disposiciones anteriores y contraria a la Ley 797 de 2003».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 2 y 4 de la Ley 797 de 2003. Indica que el Tribunal estimó que la pensión solo se hacía exigible con su desvinculación al servicio, aunado a que el servidor público no puede devengar salario y pensión; expresa que llegó a esa conclusión con apoyo en la Ley 71 de 1988, así como en la Ley 344 de 1996, las que considera, perdieron su vigencia y razón de ser con la expedición de la Ley 797 de 2003.
Afirma que la imposibilidad de recibir salario y pensión como servidor público pierde sentido «cuando se reconoce que las pensiones en cabeza del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no son de naturaleza pública», por lo que no existe razón para que el funcionario público pueda percibir ambas remuneraciones. Agrega que, aunque la normatividad dejada de aplicar no derogó expresamente la norma que aplicó el sentenciador de segundo grado, «es claro que el entendimiento de los principios del sistema de seguridad social en pensiones y específicamente de la naturaleza de este, permite sostener que dichas disposiciones ya no tienen aplicación en casos» como el presente.
Resalta que el literal m) del precepto 2.º de la Ley 797 de 2003, es diáfano es establecer que «Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran», por lo tanto, las pensiones a cargo de dicho sistema «no tienen el carácter de asignaciones del erario» y, para el efecto, trajo a colación pronunciamientos de esta Corporación. Finalmente asegura: Por ende, se estima que cuando a un funcionario público se le reconoce una pensión con cargo al sistema de seguridad social la misma no es incompatible con el salario que perciba de la entidad pública, que funge como empleadora, siendo exigible la pensión de vejez desde la fecha de retiro del sistema y no desde la fecha de retiro del servicio, tal como acontece con los trabajadores del sector privado (el trato diferencial en el aspecto que se analiza entre éste y los servidores públicos sólo resulta razonable en tanto que se trate de darle aplicación al postulado contenido en el artículo 128 de la Constitución).
La discriminación entre los trabajadores del sector privado y los trabajadores del sector público frente a los requisitos exigidos para disfrutar de la pensión de vejez deben estar sustentados en argumentación razonada no en la consideración de vigencia de una ley que carece de total racionalización con la vigencia de los artículos 2 y 4 de la Ley 797 de 2003, que aclaran que no es erario público (sic) la mesada pensional de vejez proveniente del fondo de pensiones que administra el ISS y que por al no obligación de cotización y efectivamente no cotización del sistema se cercena la posibilidad de mejorar la mesada pensional.
VIII. CONSIDERACIONES Como quiera que los cargos están dirigidos por la vía directa o de puro derecho, no se encuentran en discusión los presupuestos fácticos fijados por la sentencia impugnada, relativos a que i) por resolución 018982 de 27 de agosto de 2007 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al actor la pensión de vejez en cuantía mensual de $900.289, prestación económica que dejó en reserva hasta que se acreditara el retiro definitivo de la entidad pública para la cual laboraba; ii) el retiro se produjo el 16 de junio de 2008; iii) que a partir de esta última fecha se ingresó a nómina el derecho prestacional reconocido.
El criterio del tribunal está ajustado a la doctrina de esta Corporación, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de 23 de marzo de 2011, radicación 37959, reiterada entre otras, en la sentencia CSJ SL4588-2016 y CSJ SL15202-2017, en la cual, al resolver un asunto de similares contornos a los aquí cuestionados, así reflexionó: Frente a los reproches endilgados por la censura en los cargos, esta Corporación se ha venido pronunciando para señalar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como lo alega la censura, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad.
En efecto, en la sentencia SL16083-2015, al resolver un caso similar, esta Sala afirmó: «Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;
(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.
En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.
Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".
Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.
Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.
Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.
Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.
De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.
De conformidad con este criterio jurisprudencial, no se vislumbra error jurídico alguno en la sentencia impugnada, pues lo cierto es que aun cuando el demandante se retiró del sistema de pensiones en el mes de julio de 2006, lo cierto es que continuó laborando como servidor público del Municipio de Medellín hasta el 25 de enero de 2010, de tal suerte que su pensión de jubilación solamente podía ser reconocida a partir de esta data y no antes, de conformidad con la Ley 344 de 1996, de manera que, como no podía percibir simultáneamente ingresos por salario y por pensión entre el 1 de agosto de 2006 y el 25 de enero de 2010, la decisión del Tribunal resulta plenamente acertada».
En ese orden, al resultar evidente que el tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos fácticos que le enrostra la censura, los cargos no pueden tener vocación de prosperidad. Sin costas en el recurso extraordinario, por no haber sido objeto de réplica la demanda de casación. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 16 de julio de 2012, dentro del proceso promovido por DANIEL DE JESÚS BLANDÓN ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00