Radicación n.° 57590 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL20032-2017 Radicación n.° 57590 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por ROSALBA MARÍN BUITRAGO, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 5 de junio de 2012, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “CITI COLFONDOS S.A”.

I.

ANTECEDENTES ROSALBA MARÍN BUITRAGO llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 3 de febrero de 2010, fecha en la cual cumplió los requisitos legales de edad y semanas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. También para que se ordené a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías «Citi Colfondos S.A.», realizar el traslado de las sumas que tuviere por concepto de bono pensional.

Las costas judiciales y agencias en derecho causadas dentro del proceso. De manera subsidiaria, requirió que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías «Citi Colfondos S.A.», a partir del 3 de febrero del 2010, momento en que cumplió 55 años de edad y acreditó las semanas necesarias, como quiera que no sabía que estaba renunciando a su pensión de vejez a los 55 años, pues es un derecho cierto e indiscutible; que el fondo sí sabía que la estaba haciendo incurrir en «error de derecho».

Así mismo, para que sea condenada al pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 3 de febrero de 1955, que es beneficiaria del régimen de transición; que laboró en el sector privado y cotizó por los conceptos de IVM en las entidades demandadas, por lo que se entendía que al cumplir 55 años de edad entraría a disfrutar de su pensión de vejez,en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que para la pensión de vejez remite al Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, pensión que sería reconocida por el ISS.

Que el 29 de abril de 2010, solicitó al ISS, seccional Risaralda, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual hasta la fecha de la presentación de la demanda no había sido resuelta, no obstante, de manera verbal le informaron que se presentaba conflicto de múltiple vinculación con la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías «Citi Colfondos S.A.» Que el 5 de abril de 2010 solicitó a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías «Citi Colfondos S.A.» su pensión de vejez, entidad que mediante escrito PEI-0945-2010 del 8 del citado mes y año, la requirió para que allegara otros documentos y diligenciara formatos, lo cual cumplió, sin que se haya resuelto de manera favorable la prestación. Que cotizó un total de 1360,85 semanas para pensión, de las cuales 859,43 fueron aportadas al ISS y 501,42 al fondo privado; que el derecho a la pensión es irrenunciable y si hubiera sido consciente, de que al trasladarse perdería los beneficios transicionales, no hubiera aceptado el traslado; que al advertir el error en que esta entidad le hizo incurrir, el 11 de agosto de 2009 reclamó al ISS, le hiciera efectivo el traslado que solicitó en el 2007, a fin de recuperar los beneficios del régimen de transición; que se encuentra en el grupo de asegurados que para el 28 de febrero de 2004 le faltaba menos de 10 años para pensionarse y podían devolverse al ISS conforme lo dispuso en el Decreto 3800 de 2003, situación que no le fue notificada por parte de la AFP Citi Colfondos S.A. error de derecho en el que incurrió la entidad «al no notificar una ley que cambiaría en el futuro».

Que, si bien se pregona que el desconocimiento de la ley no es excusa, en nuestro estado social de derecho no se puede aplicar porque no hay seguridad jurídica ya que todos los días cambian las leyes, y que no se enteró de la norma por cuanto se encontraba en Estados Unidos; que el ISS no debió permitir su traslado, por cuanto para el año 2000, le faltaban 5 años para pensionarse, y la AFP no debió aceptar su traslado por cuanto estaba cobijada por el régimen de transición y que en el 2004 omitió ponerle en conocimiento, el Decreto 3800 de 2003 e informarle qué requisitos debía satisfacer para retornar al ISS.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante estuvo afiliada a dicho Instituto, pero que sus cotizaciones no alcanzaban a cubrir las contingencias de IVM. En cuanto a los demás hechos señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de no ajustarse el cambio de régimen a los requisitos establecidos, inexistencia de la obligación y prescripción (Folios 41 -44).

Por otro lado, la AFP Citi Colfondos al dar respuesta a la demanda se opuso respecto de las pretensiones en su contra, aceptó que la demandante estaba vinculada con la AFP desde 1999; que respecto del conflicto de multiafiliación, se determinó que estaba afiliada a Colfondos; en cuanto a los otros hechos señaló que se encontraban relacionados con el ISS, que no le costaban, que no eran ciertos o eran apreciaciones de la actora.

Referente a las pretensiones subsidiarias, se opuso por cuanto la demandante no había presentado solicitud de pensión de vejez ante la entidad y en el RAIS no existía la transición. Propuso como medios exceptivos, la inexistencia de la obligación y falta de causa para demandar, imposibilidad de que Colfondos S.A. pueda aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prescripción, compensación, buena fe y la que denominó « innominada o genérica» (Folios 55 — 60).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de noviembre de 2011 (Fls. 92 -100), negó las pretensiones de la demanda. Costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante providencia del 5 de junio de 2012, confirmó la de primera instancia (Folios 12-22 del cuaderno del Tribunal), condenando en costas a la apelante que lo fue la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problemas jurídico a resolver el determinar si i) era posible para la accionante trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida bajo los postulados del Decreto 3800 de 2003; ii ) si puede la demandante recuperar los beneficios del régimen de transición luego de haberlos perdido en virtud del traslado al régimen de prima media con prestación definida.

En el caso concreto consideró el Juez de alzada que i) no encontró prueba de que la accionante hubiera solicitado el traslado desde del RAIS al ISS en el año 2007, no obstante, partiendo de un escrito del 11 de agosto de 2009, con el cual buscaba obtener «la afiliación nuevamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES» a folio 27, entendió que la accionante sí realizó la petición de traslado, desde ese momento; ii) era viable el traslado del RAIS al ISS ya que le faltaban más de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez; iii) realizó cotizaciones tanto al ISS como a Citi Colfondos S.A. Así, concluyó que la promotora de la controversia perdió los beneficios del régimen de transición, al que accedió por cumplir el requisito de la edad, estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al artículo 3o del Decreto 3800 de 2003, reglamentario del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, precisó que la posibilidad de volver en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida, recuperando los beneficios de la transición, era para quienes ingresaron al régimen de transición por tener 15 años de servicios y acreditar el traslado del saldo.

En apoyo citó la sentencia CSJ SL 26 nov 2010. rad No. 2009 - 00857 -01, y sostuvo que: En el asunto que concita la atención de la Sala se tiene probado, conforme la historia laboral aportada por el ISS vista a folio 84, que Rosalba antes del 1. de abril de 1994 tenía cotizados tan sólo 626.45 semanas, es decir, 12 años 2 meses y 5 días, por tanto, no puede recuperar los beneficios del régimen de transición aún cuando pueda retornar al régimen de prima media por cumplir la exigencia contemplada en el Decreto 3800 de 2003, pues tales beneficios se perdieron cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por "Citi Colfondos.

De esta manera, confirmó el fallo de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda y sobre costas se provea lo que en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida « de los incisos 4o y 5o del artículo 36 de la ley 100 de 1993; del 3o del Decreto 3800 de 2003; de los artículos 33, 64 y 68 de la ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción de los artículos 36 inciso 1o de la ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y la vulneración de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Señala que está demostrado que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, por lo que puede conservar los beneficios del régimen de transición para efectos de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Precisa que el Tribunal desconoció que en la sentencia CC C-789 se estableció, «además de la exequibilidad de los incisos 4o y 5o del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que los afiliados que, como el aquí demandante, cumplieran las exigencias del artículo 36 de la ley 100 de 1993, continuaban cobijados por el régimen de transición de la ley 100 de 1.993; por lo tanto no le es posible al legislador ni al fallador de instancia desconocer el beneficio adquirido, pues, a los ojos de la Constitución Política resulta inadmisible que, dentro del sistema de seguridad social se establezcan condiciones menos favorables que las que venían rigiendo para ciertos afiliados como la señora ROSALBA MARÍN BUITRAGO».

Considera injusto «que motivada por una falsa promesa de pensión antes de los 60 años de edad y en cuantía superior a la que el ISS le reconocería, resulte ahora desprovisto de una pensión que ya satisface como beneficiaría del régimen de transición, viéndose ahora obligada a satisfacer las exigencias de los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, prorrogándosele 2 años más, hasta los 57, la edad mínima para reclamar su derecho pensional frente a la codemanda COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A.».

Dice que el juez colegiado olvidó la sentencia CC T-1064/06, para inferir que « no puede sufrir las consecuencias negativas que generaron retrocesos en su nivel de protección alcanzado en el régimen de prima media al cual había cotizado; lo que significa que al ser beneficiarla del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y disfrutar de los beneficios propios de éste, como el de pensionarse a los 55 años de edad y 1000 semanas cotizadas, no debió el Tribunal desconocer esas garantías que establecen condiciones más favorables».

VII. RÉPLICA AL CARGO POR PARTE DE LA CODEMANDADA COLFONDOS La oposición, en esencia, afirma que existen errores de técnica por lo que el cargo debe desestimarse, pero que en todo caso manifiesta tampoco prosperaría como quiera que no atacó el soporte principal del fallo consistente en la imposibilidad de aplicar el régimen de transición a la actora debido a su traslado al RAIS y al hecho de carecer de los 15 años de servicios al 1º de abril de 1994; agrega que la decisión del fallador se encuentra a tono con la jurisprudencia de las altas Cortes.

Por último, asevera que la pretensión de reconocimiento de pensión de vejez frente a Colfondos es inadmisible, estando la demandante afiliada legalmente al ISS. VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda, la Sala sentenciadora confirmó la sentencia del juez de primer grado al verificar que la recurrente había perdido el régimen de transición por su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin contar con 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Aspecto que no fue atacado por la censura. Con ello, la recurrente parte de una premisa equivocada cuando acusa el fallo del Tribunal por desconocer que con la sentencia CC C -789 de 2002, además de la exequibilidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los afiliados que cumplieran las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, continuaban cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo cual no era posible al fallador de instancia desconocer el beneficio adquirido, tal como lo afirma el opositor.

Precisado lo precedente, le corresponde a la Sala dilucidar si el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo pierde la persona que al 1º de abril de 1994 tenía la edad exigida en dicha normativa y decide trasladarse al RAIS. Para dar respuesta a lo anterior, baste traer a colación pasajes de la SL del 27 de abr. 2016, rad. 51035, en la que se asentó: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores que se le enrostran ya que, si bien la recurrente era beneficiaria del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, la misma efectuó un traslado voluntario al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con lo cual perdió la transición; y aun cuando retornó al Régimen de Prima Media, no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, cual es, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, ya que solo acreditó un total de 626,45 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, que equivalen a 12 años 2 meses y 5 días.

En cuanto a la única población que no pierde el régimen de transición se reitera la reciente sentencia SL 15430- 2017, en la que se explicó: aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala, [que] la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no los recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón, no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura. En armonía con lo discurrido, el cargo no se abre paso. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de junio de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA MARÍN BUITRAGO contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “CITI COLFONDOS S.A”.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00