CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58255 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL20027-2017 Radicación n.° 58255 Acta 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso que instauró en su contra MARÍA FERNANDA MOLINA GUITIVA.

I.

ANTECEDENTES MARÍA FERNANDA MOLINA GUITIVA llamó a juicio a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a fin de que se de aplicación a la condición más beneficiosa y se condene al pago de la pensión de invalidez a su favor, a partir de la estructuración de la misma, con el consecuente pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, todo lo que resulte probado conforme a las facultades ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Subsidiariamente pidió que en caso de no acceder a los intereses de mora, se ordene el pago de las mesadas debidamente actualizadas e indexadas desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta que se paguen. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra afiliada a la AFP Porvenir S.A. desde el 22 de junio de 2004; que en abril de 2006 empezó a presentar problemas de salud y se le descubrió sida, lo que trajo como consecuencia un descontrol total en su vida y la de sus hijos; que con motivo de su enfermedad, no le fue renovado el contrato de trabajo y el área de medicina laboral determinó una pérdida de capacidad laboral de 68.75 % con fecha de estructuración el 22 de junio de 2007.

Adujo que solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual se le negó el 20 de enero de 2008, con fundamento en que no cumplía el requisito de fidelidad, pese a que contaba con más de 50 semanas cotizadas, lo cual le ocasionó un grave perjuicio; que cuenta con 28 años de edad, es madre cabeza de familia, tiene a su cargo sus tres hijos menores, pues el padre de ellos la abandonó. Señaló que presentó una acción de tutela, la cual fue fallada a su favor por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Palmira, que ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez con carácter transitorio, y le ordenó acudir a la acción ordinaria en un plazo máximo de cuatro meses.

Al dar respuesta a la demanda, la AFP Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones, pues no es aplicable la figura de la condición más beneficiosa, ya que la actora solamente se afilió al fondo de pensiones el 25 de abril de 2006; además porque no cumple los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, específicamente el requisito de fidelidad, lo que le impide acceder al derecho pretendido.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa de las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, pago, compensación, inexistencia de la sociedad demandada, buena fe y la innominada o genérica. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de junio de 2010, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de invalidez, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual, junto con las mesadas adicionales y reajustes de ley, a partir del 12 de junio de 2007, autorizó el descuento de lo que se hubiera pagado en cumplimiento al fallo de tutela y absolvió de lo demás. Consideró que la actora tenía derecho a la prestación por cuanto contaba con 72 semanas cotizadas a la fecha en la que se estructuró la invalidez y aplicó la excepción de inconstitucionalidad al requisito de fidelidad, que dicho sea de paso, añadió, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-428 de 2009, la cual no aplicó al caso por sus efectos a futuro.

Añadió que, en todo caso, la condición más beneficiosa y el principio de progresividad, permiten a la gestora acceder al derecho pensional deprecado, pues cumple con las 26 semanas al momento de producirse la invalidez, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; adicionalmente tuvo en cuenta la condición de vulnerabilidad de la actora, dada su condición de madre cabeza de familia y discapacitada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 18 de julio de 2012, al desatar la alzada interpuesta por la parte demandada, confirmó la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que, si bien las sentencias que profiera la Corte Constitucional tienen efectos a futuro, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y que la sentencia C-428 de 2009, es posterior a la fecha de estructuración de invalidez de la accionante, acudió al fallo T-113 de 2010, mediante el cual, esa misma Corporación consideró que la primera de las providencias anotadas, tiene un carácter declarativo y no constitutivo y que en todo caso se debe aplicar el principio pro homine a fin de preferir una interpretación más garantista para quienes puedan resultar afectados.

En ese orden, consideró que la actora solo debía acreditar la invalidez y haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a su estructuración, que en el caso concreto se demostraron, pues fue calificada con una pérdida de capacidad laboral de 68.75 % con estructuración el 12 de junio de 2007, y que en el último trienio cotizó 54.8 semanas, por lo que confirmó la decisión recurrida y condenó en costas al demandado.

V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se revoque la sentencia de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra».

Con tal propósito formuló un único cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de oposición. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y 93 de la Carta Magna y 1º, numeral 1º de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada».

Como demostración citó las sentencias CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, 2 sep. 2008, rad. 32765, 15 mar. 2011, rad. 42625 y 22 nov. 2011, rad. 44572 de esta Corporación y la C-250 de 2012 de la Corte Constitucional, luego de las cuales dijo que «es palmario que el sentenciador ad quem infringió el principio constitucional de la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la calenda que se determinó como de inicio de la invalidez de la señora Molina Guitiva requería de ésta el cumplir con la fidelidad de aportes en el sistema y siendo para Porvenir S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensional de la dicha señora Molina se analizara a la luz del artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003 en su versión vigente al 12 de junio de 2007, resulta obvio que el fallo recurrido debe ser casado y más si se tiene en mente que con el arbitrario desconocimiento del derecho a la certeza jurídica que asistía am la Administradora también atropelló su derecho constitucional a un debido proceso».

Agregó que si el tribunal hubiera tenido en cuenta lo anterior, debió entender que la norma vigente a la fecha de estructuración de la invalidez de la accionante, reclamaba la fidelidad de cotizaciones al sistema, y por tanto, debió rehusarse a reconocer la pensión de invalidez. Cuestionó que el colegiado no hubiera tenido en cuenta la prevalencia del interés general sobre el particular, que adquiere mayor relevancia en asuntos de seguridad social a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005, que impone garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, que se afecta en la medida en que se impongan prestaciones sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues no cuentan con las previsiones necesarias para atenderlas y desata un debilitamiento progresivo e irremediable de la estructura financiera del sistema pensional.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, que no admite cuestionamientos de orden fáctico, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 1.º) Que María Fernanda Molina Guativa es afiliada a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; 2.°) que la mencionada fue calificada por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., que determinó una PCL de 68.75% de origen común con fecha de estructuración el 12 de junio de 2007; 3.°) que la AFP negó la pensión de invalidez con sujeción a lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que modificó el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 «por cuanto el tiempo transcurrido entre el momento en que […] cumplió 20 años de edad (1999/08/05) y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (2007/07/18), […] necesitaba como requisito de fidelidad para con el sistema haber cotizado 572.6 días y […] solo cuenta con 462 días dentro de este término».

En el anterior orden de ideas, debe la Sala resolver si el Tribunal incurrió en un error jurídico al imponer la obligación de reconocer la pensión de invalidez a la demandante, pese a que para la fecha de estructuración de la invalidez, estaba vigente en su integridad, el citado artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, que fue posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-428 de 2009.

Para resolver es necesario memorar que esta Corporación venía sosteniendo que el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso que estuvo vigente el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, era imperativo, toda vez que la sentencia CC C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad de ese requisito, tiene efectos hacia el futuro por expresa disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia», dado que el Tribunal Constitucional no estableció efectos diferentes, y por tanto, se entendía que su exigencia estaba amparada por la presunción de constitucionalidad.

No obstante, mediante decisión mayoritaria contenida en la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en el que se ocupó de una pensión de sobrevivientes, y posteriormente, en la CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, con respecto a la prestación por invalidez, cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Puntualmente se dijo en la sentencia: En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Posteriormente, en la sentencia STL17791-2016, se estableció que tal decisión no implicaba darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

El anterior es el criterio actual de la Corporación, que se ha mantenido inalterado y por el contrario se ha reiterado en varias ocasiones; basta con señalar, además de las ya citadas, las sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016;

CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, CSJ SL17791-2016, entre otras). Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: … puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas por no haber sido causadas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario que MARÍA FERNANDA MOLINA GUITIVA le promovió a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00