CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56425 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2002-2018 Radicación n.° 56425 Acta 15 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LISDARIS ROJAS PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y como litisconsorte necesario, la señora ALICIA RESTREPO BUSTAMANTE.
Previo a resolver el recurso de casación, atendiendo la solicitud que obra de folio 44, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con lo dispuesto en el artículo 68 del CGP.
I.
ANTECEDENTES LISDARIS ROJAS PEÑA llamó a juicio al ISS, para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del señor Gustavo Adolfo Quintero Dávalos, a partir del 13 de abril de 2008 hasta que se le reconozca el derecho, junto con los intereses corrientes y moratorios, con la tasa de interés vigente al momento que se efectúe el pago y/o la indexación, ordenándose a la accionada, además, prestarle los servicios médicos asistenciales, así como el pago de las costas y gastos del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que el causante cotizó al ISS para los riesgos de invalidez vejez y muerte, adquiriendo la calidad de afiliado pensionado, el 1° de marzo de 2004, a través de la Resolución n.° 000180 de 2008; que el señor Quintero Dávalos falleció el 13 de abril de 2008; que contrajeron matrimonio el 12 de septiembre de 1970, conformando una familia acorde con el artículo 42 de la Carta Política; que la unión se mantuvo en una convivencia natural en el tiempo, con algunas interrupciones en razón a que el pensionado acostumbraba embriagarse constantemente y se comportaba agresivo, llegando al punto en que debió ponerse a trabajar por el incumplimiento de este en las obligaciones como padre y esposo; que el ISS, por medio de la Resolución n.° 11417 de 2009, le negó la pensión de sobrevivientes, argumentando que también se presentó a reclamar la prestación económica, la señora ALICIA RESTREPO BUSTAMANTE, en calidad de compañera permanente; que su matrimonio estaba vigente al día del fallecimiento, lo cual la hace acreedora de la pensión solicitada y que se agotó la vía gubernativa (f.° 13 a 18, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expuso que son ciertos los relativos a la condición de pensionado del afiliado, su fallecimiento, la existencia del vínculo matrimonial, la negación de la pensión de sobreviviente por reclamación también de la compañera permanente Alicia Restrepo y el agotamiento de la vía gubernativa.
Dijo que no le constaban los referentes a la convivencia, ni la vigencia del matrimonio. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe y la innominada. (f.° 32 a 34, cuaderno principal). Al descorrer el traslado de la demanda, la parte integrada en litisconsorcio necesario, ALICIA RESTREPO BUSTAMANTE contestó la demanda por intermedio de curador ad litem, manifestando, en cuanto a los hechos, que no le constan por su condición de auxiliar de la justicia en el proceso (f.° 106 a 107, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2011, resolvió:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación sobre la pensión de sobreviviente deprecada SEGUNDO: Absolver al ISS de todas las pretensiones enarboladas por la señora Lisdaris Rojas Peña con base en las consideraciones de la sentencia.
TERCERO: Absolver al ISS de reconocer prestación alguna a la señora Alicia Restrepo Bustamante, quien estuvo representada por el curador Ad Litem CUARTO: Fijar como honorarios definitivos por curaduría la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a cargo de la parte actora.
QUINTO: Condenar en costas a la señora Lisdaris Rojas Peña. Fijar como agencias en derecho la suma de un salario mínimo mensual vigente a favor del Instituto de Seguros Sociales (f.° 166 a 167, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de enero de 2012 resolvió:
PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada por la demandante Lisdaris Rojas Peña y consultada respecto a la señora Alicia Restrepo Bustamante, No. 150 del 09 de septiembre de 2011 emanada del Juzgado Noveno Laboral Adjunto del Circuito de Cali SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, señora Lisdaris Rojas Peña. Agencias en derecho en segunda instancia $100.000.oo.
(f.° 14, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que para resolver el caso, se debe aplicar las normas vigentes al momento del fallecimiento del pensionado; que las pruebas documentales, testimoniales y el interrogatorio de parte practicado, permiten deducir que la señora ALICIA RESTREPO BUSTAMANTE no demostró que fuera beneficiaria de la prestación pensional que depreca; que las únicas pruebas que tiene a su favor, son las declaraciones extraprocesales que obran a folios 63 y 64 del expediente y el carné del servicio de salud del ISS, como beneficiaria del causante, visible a folio 62 ibídem; que aquellas declaraciones, no dan cuenta de cómo llegan al conocimiento de lo manifestado, pues solo indican la existencia de una convivencia entre la señora Restrepo Bustamante y el occiso, sin mayores detalles, por lo cual no es posible tenerlas como plena prueba para hacerla acreedora al beneficio de la pensión solicitada; que la copia del carné visible a folio 62, tampoco puede tenerse como tal, que exige la ley para acceder al derecho prestacional reclamado, en vista que de solo demuestra su condición de beneficiaria del servicio de salud del causante; que, en consecuencia, al no estar demostrado el requisito de convivencia, no es posible declararla como beneficiaria de la sustitución pensional en discusión. Procedió, a continuación, a estudiar la situación de la demandante LISDARIS ROJAS PEÑA, y dedujo que tampoco es posible acceder a sus peticiones, puesto que los testimonios de Edgar y Margarita Quintero Garzón, demuestran muy poco conocimiento de la convivencia a que se refieren entre ella y el pensionado, cuestión que se explica porque no residían en Cali, donde se afirma compartían el causante y aquella; que, tanto es así, que no precisan qué tipo de contacto tenían con la pretensa pareja; que ambos declarantes dudaron en varios aspectos, importantes para discernir el caso, como el lugar donde presuntamente vivían los compañeros, las ausencias esporádicas del pensionado (su hermano), no obstante que la demandante acepta, que, así las cosas, no existe dentro del plenario alguna prueba que lleve a la certeza de la convivencia entre la señora Rojas Peña y el señor Quintero Dávalos, en los últimos 5 años anteriores a la muerte de este (f.° 156 a 166, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «en sede de instancia case totalmente la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral Adjunto del Circuito de Santiago de Cali», el 9 de septiembre de 2012, en cuanto absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones y «en sede de instancia «REVOQUE en su totalidad el resuelve de la ya referida sentencia del Juzgado Noveno Laboral Adjunto del Circuito de Santiago de Cali», para así, en su lugar, reconocer las pretensiones (f.° 14, cuaderno de casación).
Para tal efecto, formula dos cargos que fueron replicados por la demandada, los cuales se resolverán en forma conjunta por estar dirigidos por la misma vía y tener objetivo similar. CARGO PRIMERO Lo formula de la siguiente manera: Se fundamenta éste en que la sentencia impugnada violó, por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 12-1 y 13-a de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 230 de la Constitución Política y 31 del Código Civil, y por interpretación errónea consecuencial del inciso 3° in fine del literal b) del artículo 13 ejusdem (f.° 14, ibídem ).
Afirma que la discrepancia con el proveído de segundo grado, recae sobre aspectos jurídicos, por haber aplicado el a quo, indebidamente, «el numeral 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y el literal a) del artículo 13, ibídem, y haber dejado de lado el inciso 3° in fine del literal b) del artículo 13, ibídem», para colegir de esas normas que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, se requiere que los miembros del grupo familiar demuestren: la condición de cónyuge o la de compañera o compañero permanente supérstite del fallecido; tener 30 o más años de edad al fallecimiento y haber hecho vida marital con el causante hasta su muerte, además de haber convivido con el fallecido, no menos de 5 años continuos anteriores a ello.
Aduce, que tanto el Juzgado, como el Tribunal, consideran que por derivación del numeral 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el literal a) del artículo 13 de la misma ley, es la norma aplicable para resolver el caso, en vista de que esas normas hacen alusión a la pensión de sobrevivencia causada por muerte del pensionado; que de tal aplicación normativa, que se considera errónea, desprende el a quo las exigencias de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, tanto para la cónyuge como para la compañera permanente; que la escogencia de la normativa para resolver el caso, es desacertada, por cuanto del contexto del literal a) arriba citado, regula el evento en que le sobreviven al causante, o bien cónyuge, o bien compañera permanente, pero no los dos sujetos, simultáneamente, por lo que sería inane la consagración jurídica de la pensión proporcional del inciso 3 literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si la cónyuge separada de hecho, debe acreditar convivencia marital con el causante, como lo exigió el Tribunal, pues la separación de hecho comporta la inexistencia de convivencia, aunque no la eliminación de los vínculos de solidaridad.
Razona, que la no aplicación de la norma que comenta, resulta arbitraria e injusta, pues se está desamparando a un grupo poblacional (cónyuges separadas de hecho), del resguardo que libremente el sistema pensional dispuso; que el causante jamás quiso terminar ni disolver el vínculo conyugal y lo mantuvo, justamente para no verse desamparado, dado que en la señora ROJAS PEÑA siempre encontró el apoyo y, de igual manera, esta mantuvo el vínculo conyugal para no verse desamparada (f.° 14 a 17, ibídem ).
Concluye, que fue erróneamente aplicado el numeral 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así como el literal a) del artículo 13 de la misma ley, en cuanto se los tomó para exigir a la cónyuge separada de hecho, la demostración de vida marital o convivencia con el causante, lo cual condujo a la errónea interpretación del inciso 3° in fine del literal b) del artículo 13 ibídem.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia « proferida por el Juzgado Noveno adjunto del Circuito de Cali» de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 12-1 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 5° de la Ley 25 de 1992, que modificó el 140 y 152 del Código Civil, 16 del CST, 5 de la Ley 57 de 1887, 1°, 2°, y 3° de la Ley 153 de 1887 (f.°17, ibídem ).
El desarrollo del cargo lo hizo recaer en su inconformidad sobre la interpretación que hizo el a quo, para frustrarle a la esposa, con sociedad conyugal anterior a la muerte de causante, que nunca fue disuelta, el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pese a estar estatuida esa condición en el inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Reflexiona, que la primera instancia sostuvo, con error, que esa norma se debe interpretar sin perder de vista el artículo 12 ibídem, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, de que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes «los miembros del grupo familiar del afiliado o pensionado», o sea, los que conforman una unidad de vida en común con el difunto, por lo cual consideró que la esposa no estaba integrada como miembro del grupo familiar del pensionado fallecido y no detentaba la calidad de beneficiaria de esa pensión; que la primera norma determina genéricamente el derecho a la pensión de sobrevivientes de « los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez (…) que fallezca», y que en el artículo 13 ibídem, especifica como beneficiarios, en el inciso 3° del literal b), a la cónyuge separada de hecho.
Aduce, que la jurisprudencia ha privilegiado en varias ocasiones, para dirimir controversias entre cónyuges y compañeras permanentes, a quien ostente la real convivencia, pero que las citas de sentencias hechas tanto, « por el a quo como por el ad quem », no son pertinentes, pues en este caso la norma interpretada equivocadamente por ambos juzgadores, autorizan para que la cónyuge separada de hecho, sin convivencia en los últimos años con el causante, pueda estar amparada por la pensión de sobrevivientes (f.° 17 a 21, cuaderno de casación).
RÉPLICA Considera que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnica, que impiden poder pronunciarse sobre el fondo del mismo, pues, entre otros, se peticiona una cuota parte de la pensión de sobreviviente, pero el Tribunal jamás encontró demostrado que la actora y el causante hubieran convivido durante por lo menos 5 años, por lo que, al no haber establecido el Juez de apelación, ese presupuesto fáctico, no era posible encaminar los cargos por la vía directa; que en la sustentación del recurso de alzada, se manifestó que la demandante y el de cujus habrían convivido en forma exclusiva durante 40 años, mientras que en la demanda de casación se aceptó que hubo una separación de hecho, situación que desconoce el principio de consonancia de las materias objeto de sustentación del recurso de apelación; que lo anterior configura un inaceptable hecho nuevo, el cual pretende variar el curso fáctico del proceso, que violaría el derecho constitucional fundamental del ISS al debido proceso (f.° 41 a 42, ibídem ).
CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite, dentro de él, del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquél estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el acudiente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial que manda el artículo 29 de la CN, y que, por ello, no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se afirma lo anterior, porque la demanda que soporta el medio extraordinario de impugnación presenta errores técnicos insuperables, que impiden su estudio de fondo.
En primer lugar, el alcance de la impugnación está deficientemente formulado, en la medida que impetra se case la sentencia de primer grado y que, en sede de instancia, se revoque también está, lo cual es técnicamente inadmisible, puesto que no habiéndose convocado en el caso la operancia de la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, tanto así que existió sentencia de segundo grado, como no se discute, de ninguna manera podía la recurrente procurar la anulación del proveído inicial, dejando indemne el segundo, que desató adversamente a sus intereses litigiosos, la instancia final ordinaria.
Incluso, ahonda su equivocación formal la censura, al impetrar impropiamente, no solo la anulación de la primera sentencia de instancia, sino su posterior revocatoria, cuando, si en merced de discusión, se aceptara su súplica de casación, lo último no se podría decidir, habida cuenta que aquella providencia ya no existiría en el mundo jurídico.
Sobre el vicio de forma que se analiza en la formulación de la pretensión de la impugnante, la Corte en sentencia CSJ SL, 17 sep. 2007, rad 31842, precisó: La censura no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso que solicite se “CASE la sentencia impugnada”, señalando a reglón seguido que lo es en cuanto a las sentencias proferidas “por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá y la decisión del recurso de apelación, emanada del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral” por resultar “violatorias de la Ley sustancial” (resalta la Sala).
En efecto, se está acusando tanto la sentencia del Tribunal como la del Juez a quo, pretendiéndose en consecuencia que se quiebren ambas decisiones, cuando es sabido que el fallo que se anula es únicamente el de la alzada, pues el dictado en primer grado se impugna sólo en el evento de la casación per saltum previsto en el artículo 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es la situación que nos ocupa.
No es dable considerar que lo anterior se trató de un lapsus calami del censor, para que la Sala actuando con amplitud pasara por alto esa inexactitud, porque al formularse la proposición jurídica el recurrente vuelve e insiste que “Acuso las sentencias impugnadas de violar directamente los artículos….”, y a lo largo de la sustentación del cargo se refiere indistintamente a los fallos de primera y segunda instancia, e incluso hace más énfasis a lo argumentado por el Juez de conocimiento para manifestar su desacuerdo con la providencia apelada, lo que se traduce a que desatinadamente se están atacando simultáneamente los soportes de una y otra decisión. En segundo lugar, de contera con lo anterior, la acusación, en ambos cargos, pero con mayor énfasis en el segundo, redunda en controvertir la sentencia del primer Juez, cuando el ataque, en ausencia de la casación del artículo 89 ibídem, ha debido enfilarse íntegramente hacia la sentencia de segundo grado, adversa a los intereses de la recurrente.
En tercer lugar, aún si se superaran los anteriores defectos adjetivos de la impugnación, advierte la Sala que en el primer ataque, enderezado por la vía directa, está le increpa a la sentencia gravada con el recurso, haber aplicado indebidamente los artículos «12-1 y 13-A de la Ley 797 de 2003», y «por interpretación errónea consecuencial del inciso 3° in fine del literal b) del artículo 13 ejusdem» (f.° 14 del cuaderno de casación), no obstante lo cual, respecto de esta última norma, solo un folio después, se queja de que en tal proveído la misma no se aplicó, con lo cual incurre en un vicio de contradicción insalvable, pues no es lógico que se formule juicio crítico de interpretación al juzgador, sobre una norma sustantiva de la que también se dice que no aplicó. Es más, los dos cargos a pesar de ser presentados por la vía directa, que suponen plena conformidad con los hechos establecidos por el juzgador colegiado, incurren, además en la impropiedad de traer al escenario del recurso, hechos nuevos, no formulados en la demanda gestora, ni debatidos en las instancias, como alegar derechos de la demandante en condición de cónyuge separada, cuando dicha situación, no fue objeto de debate en las instancias, pues en el hecho cuarto de la demanda, tal sujeto procesal asentó como elemento fáctico de la contención, que con su esposo « la unión, se mantuvo en una convivencia natural, que se prolongó en el tiempo con las interrupciones (…)por cuanto este acostumbraba embriagarse constantemente».
Respecto de la aducción de hechos nuevos en casación, como defecto de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, la Corte ha adoctrinado lo siguiente, en la sentencia CSJ SL10559-2017, que reiteró la CSJ SL6076-2016: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que realice el Juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por LISDARIS ROJAS PEÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE y como litisconsorte necesario la señora ALICIA RESTREPO BUSTAMANTE.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00