SL20010-2017 — Corte Suprema

SL20010-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1642 de 1995Decreto 832 de 1996Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » FIDELIDAD AL SISTEMA - Inaplicación del requisito de fidelidad al sistema por vulnerar el principio de progresividad Tesis: «Es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado no aplicó el requisito de fidelidad que contemplaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, tal decisión tiene fundamento jurisprudencial, entre otras, en la sentencia, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en la que esta Corporación varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009. Para inaplicar el requisito de fidelidad, la sentencia antes mencionada, se sustentó en el principio de progresividad, los principios constitucionales consagrados en el artículo 48 y 53 de la CN, y la Declaración Universal de Derechos Humanos. La sentencia antes aludida, en el pasaje pertinente señaló: "[...] En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos". Por lo anterior, el ad quem no incurrió en la interpretación errónea endilgada, toda vez, que siguió el precedente jurisprudencial, siendo legítimo en virtud del principio de progresividad de los derechos sociales, inaplicar el requisito de fidelidad que reclama el recurrente». PENSIONES » FINANCIACIÓN - La financiación de la pensión de sobrevivientes, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través del cálculo actuarial, sólo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, esto es, la muerte Tesis: «Con la actual decisión se reitera lo dicho por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación en múltiples casos, últimamente confirmado en sentencia, CSJ, SL4103-2017 que por ser pertinente se transcribe in extenso: "[...] Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios [...]"». PROCEDIMIENTO LABORAL » COSA JUZGADA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la transacción que celebraron las partes no tiene efectos de cosa juzgada respecto de la afiliación y diferencias que pudiesen existir en relación con los pagos al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta que es una garantía mínima de la normativa laboral y por tanto no es susceptible de renuncia o concertación. Tesis: «En segundo lugar, para tratar de derruir la providencia impugnada, acusa la documental de folios 61 a 63, en relación con la cual argumenta que el causante y el recurrente celebraron transacción, en la que el empleador canceló al trabajador la suma de $4.500.000., el 22 de junio de 2005, para saldar cualquier diferencia que pudiera existir en relación con los pagos al sistema de seguridad social. También señala que en la cláusula octava de tal documento, el trabajador declaraba al empleador a paz y salvo. En relación con el acuerdo de "transacción", y la afiliación al sistema de seguridad social, que es el punto de análisis que plantea el cargo, debe señalarse en primer término, que el a quo, al examinar en su sentencia el documento de folios 61 a 63, denominado como "CONTRATO DE TRANSACCIÓN SUSCRITO ENTRE HUGO CASTELLANOS CHALELA y JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ", señaló en sus consideraciones (f.° 799) que la transacción tenía efectos "para cubrir las diferencias" que se hubieren generado en relación con "la segunda vinculación laboral", pero aclaró que tal acuerdo no podía tener "(…) efectos respectos (sic) de la seguridad social". Por tanto, queda claro que, desde la sentencia de primer grado, se negó que la "transacción", generara efectos de cosa juzgada en relación con el tema de la seguridad social, lo cual no fue materia del recurso de apelación, por ende, se colige que el libelista en su momento, estuvo conforme con dicho punto, por lo que no puede ahora, en un recurso extraordinario como lo es el de casación, traer a colación dicho aspecto. Pero adicional a lo anterior, es del caso señalar, que la tesis que defiende el recurrente, no puede ser aceptada, por cuanto se vulnerarían los artículos 13, 14 y 15 del CST, toda vez, que atenta contra el mínimo de garantías de la normatividad laboral, y la estabilidad financiera del sistema de seguridad social, considerar que las partes pueden transigir lo atinente a la falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » TRANSACCIÓN » PROCEDENCIA - Debe comprender derechos inciertos y discutibles y, por tanto, en cada caso es necesario analizar si se están desconociendo derechos ciertos e indiscutibles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en un precedente jurisprudencial, el ad quem no puede incurrir en interpretación errónea RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «En el cargo bajo estudio, el recurrente acusa al sentenciador de segundo grado, de incurrir en la infracción directa del literal d), del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aduciendo que, por analogía, debía aplicarse tal precepto a la solución del caso concreto, con fundamento en los artículos "8º de la Ley 153 de 1887 y en relación con los artículos 46, 73 y 78 de la Ley 100 de 1993". La solución que plantea el recurrente, por primera vez en este trámite extraordinario, parte de aceptar la omisión en la afiliación que produjo la falta 57,4285 semanas de cotización, y manifiesta que se debe liberar de la obligación impuesta cancelando el cálculo actuarial correspondiente al número de semanas antes mencionado, para que así, según la tesis que defiende, sea "PROTECCIÓN S.A", quien asuma la pensión de sobrevivientes. Sobre lo planteado por el recurrente, debe resaltarse que constituye un argumento o medio nuevo en el recurso extraordinario, ya que al contestar la demanda, en relación con la pensión y la omisión de afiliación, la defensa de Hugo Castellanos Chalela, se soportó únicamente en la ausencia de vínculo laboral; en el recurso de apelación, simplemente se insistió en la inexistencia del contrato de trabajo, y además argumentó que el trabajador "Al momento de su fallecimiento no cumplió con los requisitos que la ley exige para obtener el derecho que solicitan los demandantes"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «Por tanto, lo ahora alegado en el ataque surge como un punto no debatido en las instancias, sin embargo, así se examinara, teniendo en cuenta que tiene que ver con la aplicación de la norma, en el caso concreto, no puede considerarse que el Tribunal haya incurrido en la infracción directa que se endilga, toda vez, que el precepto cuya aplicación reclama la censura, está consagrado para la pensión por vejez, exclusivamente con el propósito de que los trabajadores puedan sumar a sus cotizaciones, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión, no los hubieren afiliado. [...] Por lo descrito, teniendo presente que la situación bajo examen, es atinente a una pensión de sobrevivientes, por un siniestro que se configuró de manera previa a la discusión, y que, ante la omisión en la afiliación por parte del empleador respecto de su trabajador, los beneficiarios no gozarían de la prestación que el sistema les habría brindado, no es aplicable la norma reclamada, por ende, el Tribunal no incurrió en la infracción directa que se endilga. Finalmente es del caso destacar, que aunque la tesis del recurrente resulta llamativa en cuanto busca subrogar al sistema de seguridad social la responsabilidad por el pago de la pensión, como se explicó, en el caso concreto la norma invocada no es pertinente para la pensión de sobrevivientes, además de que, se acude a ella con posterioridad a la ocurrencia del siniestro y adicional a ello, como lo destaca la parte opositoria, al no haberse vinculado al proceso a la Administradora a quien se pretende trasladar la responsabilidad por parte del empleador, no podría gravarse a «PROTECCIÓN S.A.» con la obligación de recibir el dinero correspondiente al cálculo actuarial y por ello, el reconocimiento de la pensión, sin haberle garantizado su derecho constitucional al debido proceso y dentro de él, el de la defensa técnica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «Sobre este tema, lo primero que debe destacarse es que el argumento del libelista no ataca el soporte de la providencia del sentenciador de segunda instancia, ya que el fallo se sustenta en que la omisión en la afiliación del causante impidió el acceso de la demandante a la pensión de sobrevivientes, lo cual condujo a que el empleador asuma la prestación. Por tanto, el que supuestamente se haya reconocido por parte del sistema una devolución de saldos, por una afiliación anterior, ajena al demandado, no toca en lo más mínimo el pilar de la providencia. Pero además, como lo destaca la réplica, la documental acusada, tal y como se transcribió, cuando se refiere a los beneficiarios, alude a la "señora Elvia Rosa Peña", cuando la demandante se llama Martha Yaneth Manosalva Vargas; y menciona que el hijo del causante que fue beneficiario de la devolución de saldos, se llama "Maicol Esneider Bernal Peña", cuando en realidad, según registro civil de nacimiento de folio 16, el nombre del menor es "José Fernando Bernal Manosalva"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - La Corte puede abstenerse de pronunciarse sobre la valoración de pruebas que corresponden a yerros que no tienen relación con los pilares de la sentencia acusada Tesis: «Por tanto, las falencias antes mencionadas, ni siquiera permiten tener claridad sobre la devolución de saldos y sus beneficiarios, pero además, como se adujo, ello no tiene relevancia en relación con el punto central de la providencia del ad quem, conforme a la cual, de haber afiliado al trabajador, él habría completado más de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la muerte, y por ende, sus beneficiarios habrían accedido a la prestación». CONSIDERACIONES I: El cargo se limita a acusar dos documentales, de las cuales el libelista considera que se derivan los yerros en que incurrió el sentenciador colegiado. Como se narró, el ad quem, en lo atinente a la pensión de sobrevivientes, consideró que el empleador Hugo Castellanos Chalela, omitió afiliar a su trabajador al sistema de pensiones, lo que ocasionó que no hubiera completado la densidad de semanas requeridas para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes. Para tratar de derruir el argumento en el que se soporta el fallo del ad quem, acusa el libelista, en primer lugar, el documento obrante a folios 139 a 140, del cual dice que se puede colegir que PROTECCIÓN S.A., reconoció «la prestación supletiva denominada ‘devolución de saldos’», y que de allí mismo «habría concluido que el Señor BERNAL BOHÓRQUEZ sí estaba afiliado al Sistema General de pensiones», y que le cancelaron «(…) la prestación económica a que hubo lugar (…)». El pasaje pertinente de la misiva de fecha 16 de abril de 2008, dirigida por PROTECCIÓN S.A., dice lo siguiente: Al respecto es preciso informar que, revisada nuestra base de datos se encontró que el señor José Ramón Bernal Bohórquez, quien se identificaba con (…) se afilió al Fondo de pensiones Obligatorias Protección el día 2 de diciembre de 1998 como vinculación inicial. Se informa al despacho que, el día 11 de agosto de 2005 falleció el señor Bernal Bohórquez, por lo que el día 15 de marzo de 2006 la señora Elvia Rosa Peña Pérez elevó solicitud de Pensión de Sobrevivencia a esta Administradora en representación de su hijo Maicol Esneider Bernal Peña. Esta Administradora en fecha 1 de junio de 2006 le notificó a la señora Elvia Rosa Peña Pérez, la no procedencia del reconocimiento a favor de su hijo de la pensión de Sobrevivencia solicitada, debido a que el señor Bernal Bohórquez no logró acreditar el requisito de las 50 semanas cotizadas en lo[s] últimos tres años exigido por la Ley 797 de 2003, artículo 12 para generar el derecho a dicha prestación económica. Sin embargo, se le comunicó que no obstante lo anterior su hijo tenía derecho a la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual del señor Bernal Bohórquez; por lo que esta Administradora en fecha 3 de agosto de 2006, procedió a efectuar dicha devolución de saldos. La anterior documental no demuestra, como aduce la censura, que el demandado haya afiliado al trabajador, sino que por el contrario, si el primer vínculo inició el 11 de agosto de 2005, y la documental acusada señala que hubo una afiliación de un tercero el 2 de diciembre de 1998, no puede afirmarse que de allí se derive que el empleador demandado cumplió su obligación legal de afiliar a su trabajador. Además, que desde la misma contestación de la demanda en relación con la omisión de afiliación del trabajador, el demandado Hugo Castellanos Chalela, al contestar el hecho 4, adujo que el demandante «(…) no fue empleado de mi mandante, pues la prestación del servicio no era continua (…) Todo esto justifica el porque (…) no hubo las afiliaciones que aquí se señalan». Por tanto, lo que se sustenta en el cargo va incluso en contravía de lo aducido desde la contestación, por cuanto allí, como se transcribió, aunque se negaba el hecho, sí mencionaba que no había realizado la afiliación del trabajador. Así mismo debe destacarse que la documental acusada, en lugar de servir de soporte para derruir la providencia, por el contrario, ofrece elementos para reafirmar la tesis del sentenciador, ya que ella da cuenta que el trabajador no alcanzó a completar las 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha del deceso, por lo que de tal aseveración, surge viable la tesis del Tribunal, relacionada con que la omisión del empleador impidió que el trabajador completara la densidad de semanas para que sus beneficiarios accedieran a la pensión. También en relación con el mismo documento que se viene estudiando, el recurrente aduce por primera vez, que de allí se derivaba que el sistema sí había cancelado la prestación pertinente, que para el caso era la devolución de saldos. Sobre este tema, lo primero que debe destacarse es que el argumento del libelista no ataca el soporte de la providencia del sentenciador de segunda instancia, ya que el fallo se sustenta en que la omisión en la afiliación del causante impidió el acceso de la demandante a la pensión de sobrevivientes, lo cual condujo a que el empleador asuma la prestación. Por tanto, el que supuestamente se haya reconocido por parte del sistema una devolución de saldos, por una afiliación anterior, ajena al demandado, no toca en lo más mínimo el pilar de la providencia. Pero además, como lo destaca la réplica, la documental acusada, tal y como se transcribió, cuando se refiere a los beneficiarios, alude a la «señora Elvia Rosa Peña», cuando la demandante se llama Martha Yaneth Manosalva Vargas; y menciona que el hijo del causante que fue beneficiario de la devolución de saldos, se llama «Maicol Esneider Bernal Peña», cuando en realidad, según registro civil de nacimiento de folio 16, el nombre del menor es «José Fernando Bernal Manosalva». Por tanto, las falencias antes mencionadas, ni siquiera permiten tener claridad sobre la devolución de saldos y sus beneficiarios, pero además, como se adujo, ello no tiene relevancia en relación con el punto central de la providencia del ad quem, conforme a la cual, de haber afiliado al trabajador, él habría completado más de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la muerte, y por ende, sus beneficiarios habrían accedido a la prestación. En segundo lugar, para tratar de derruir la providencia impugnada, acusa la documental de folios 61 a 63, en relación con la cual argumenta que el causante y el recurrente celebraron transacción, en la que el empleador canceló al trabajador la suma de $4.500.000., el 22 de junio de 2005, para saldar cualquier diferencia que pudiera existir en relación con los pagos al sistema de seguridad social. También señala que en la cláusula octava de tal documento, el trabajador declaraba al empleador a paz y salvo. En relación con el acuerdo de «transacción», y la afiliación al sistema de seguridad social, que es el punto de análisis que plantea el cargo, debe señalarse en primer término, que el a quo, al examinar en su sentencia el documento de folios 61 a 63, denominado como «CONTRATO DE TRANSACCIÓN SUSCRITO ENTRE HUGO CASTELLANOS CHALELA y JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ», señaló en sus consideraciones (f.° 799) que la transacción tenía efectos «para cubrir las diferencias» que se hubieren generado en relación con «la segunda vinculación laboral», pero aclaró que tal acuerdo no podía tener «(…) efectos respectos (sic) de la seguridad social». Por tanto, queda claro que, desde la sentencia de primer grado, se negó que la «transacción», generara efectos de cosa juzgada en relación con el tema de la seguridad social, lo cual no fue materia del recurso de apelación, por ende, se colige que el libelista en su momento, estuvo conforme con dicho punto, por lo que no puede ahora, en un recurso extraordinario como lo es el de casación, traer a colación dicho aspecto. Pero adicional a lo anterior, es del caso señalar, que la tesis que defiende el recurrente, no puede ser aceptada, por cuanto se vulnerarían los artículos 13, 14 y 15 del CST, toda vez, que atenta contra el mínimo de garantías de la normatividad laboral, y la estabilidad financiera del sistema de seguridad social, considerar que las partes pueden transigir lo atinente a la falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones. Por ende, en ningún error incurrió el sentenciador de segundo grado en relación con la documental de folios 61 a 63. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El sentenciador de segundo grado, argumentó que ante la omisión de afiliación por parte del Hugo Castellanos Chalela, el trabajador no alcanzó a completar las 50 semanas requeridas en los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, por ende, debía responder por la prestación. Manifestó el ad quem en su sentencia: Finalmente y en punto a la condena por concepto de pensión de sobrevivientes, no son de recibo las apreciaciones del demandado en punto a la fidelidad al sistema úes, además de que el fondo de pensiones Porvenir admite que el señor Bernal Bohórquez cumplía con éste requisito, contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, el mismo es contrario a la constitución como lo definió la sentencia C-556 de 2009 (…). En consecuencia, los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron excluidos del ordenamiento jurídico, razón por la que sin mayores explicaciones, no es dable estudiar la aplicación de un requisito que para la fecha de éste fallo es inexistente. […] Teniendo en cuenta que el causante (…) falleció el 11 de agosto de 2005, los tres últimos años de su existencia se cuentan del 11 de agosto de 2002 y la misma fecha de 2005, tiempo en el cual debió cotizar por lo menos 50 semanas al sistema general de pensiones. De otra parte, laboró al servicio del demandado, como se viene diciendo, entre el 01 de enero y el 22 de junio de 2005(…) esto es, durante 402 días, que significaban 57,4285 semanas para el sistema general de pensiones. De tal suerte que si el empleador hubiera afiliado a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones como lo manda la ley 100 de 1993, el sistema hubiera cubierto el riesgo de muerte que se materializó para los beneficiarios del afiliado el 11 de agosto de 2005, día de su deceso. Es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado no aplicó el requisito de fidelidad que contemplaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, tal decisión tiene fundamento jurisprudencial, entre otras, en la sentencia, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en la que esta Corporación varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009. Para inaplicar el requisito de fidelidad, la sentencia antes mencionada, se sustentó en el principio de progresividad, los principios constitucionales consagrados en el artículo 48 y 53 de la CN, y la Declaración Universal de Derechos Humanos. La sentencia antes aludida, en el pasaje pertinente señaló: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, ha exigido en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, de 2009, con apoyo en el artículo 45 de 270 de 1996 o Estatutaria de de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Por lo anterior, el ad quem no incurrió en la interpretación errónea endilgada, toda vez, que siguió el precedente jurisprudencial, siendo legítimo en virtud del principio de progresividad de los derechos sociales, inaplicar el requisito de fidelidad que reclama el recurrente. En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CONSIDERACIONES Desde las instancias, el debate partió del supuesto fáctico según el cual, el empleador no había afiliado a su trabajador al sistema general de pensiones, por lo que se solicitó que los demandados fueran condenados a reconocer la prestación por muerte de origen común. El sentenciador de segundo grado, al igual que el a quo, consideró que ante la omisión de afiliación por parte de Hugo Castellanos Chalela, el trabajador no alcanzó a completar las 50 semanas requeridas en los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, de manera que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes. Al respecto el ad quem señaló, «si el empleador hubiera afiliado a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones (…) el sistema hubiera cubierto el riesgo de muerte que se materializó para los beneficiarios el 11 de agosto de 2005 (…)», por tanto, ante la trascendencia en la omisión de afiliación, consideró que lo procedente era avalar la decisión de primera instancia que impuso al demandado la obligación de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes. En el cargo bajo estudio, el recurrente acusa al sentenciador de segundo grado, de incurrir en la infracción directa del literal d), del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aduciendo que, por analogía, debía aplicarse tal precepto a la solución del caso concreto, con fundamento en los artículos «8º de la Ley 153 de 1887 y en relación con los artículos 46, 73 y 78 de la Ley 100 de 1993». La solución que plantea el recurrente, por primera vez en este trámite extraordinario, parte de aceptar la omisión en la afiliación que produjo la falta 57,4285 semanas de cotización, y manifiesta que se debe liberar de la obligación impuesta cancelando el cálculo actuarial correspondiente al número de semanas antes mencionado, para que así, según la tesis que defiende, sea «PROTECCIÓN S.A», quien asuma la pensión de sobrevivientes. Sobre lo planteado por el recurrente, debe resaltarse que constituye un argumento o medio nuevo en el recurso extraordinario, ya que al contestar la demanda, en relación con la pensión y la omisión de afiliación, la defensa de Hugo Castellanos Chalela, se soportó únicamente en la ausencia de vínculo laboral; en el recurso de apelación, simplemente se insistió en la inexistencia del contrato de trabajo, y además argumentó que el trabajador «Al momento de su fallecimiento no cumplió con los requisitos que la ley exige para obtener el derecho que solicitan los demandantes». Por tanto, lo ahora alegado en el ataque surge como un punto no debatido en las instancias, sin embargo, así se examinara, teniendo en cuenta que tiene que ver con la aplicación de la norma, en el caso concreto, no puede considerarse que el Tribunal haya incurrido en la infracción directa que se endilga, toda vez, que el precepto cuya aplicación reclama la censura, está consagrado para la pensión por vejez, exclusivamente con el propósito de que los trabajadores puedan sumar a sus cotizaciones, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión, no los hubieren afiliado. Para la pensión de vejez, que se construye peldaño a peldaño, tiene sentido que el tiempo servido sin afiliación al sistema, por omisión del empleador, se pueda convalidar mediante el pago del respectivo cálculo actuarial, para sumar semanas que completen o aumenten las a las exigidas por el sistema para la causación del derecho, por ello, el aludido parágrafo 1, literal d), artículo 33, hace parte del capítulo correspondiente a la pensión de vejez, y aclara el mismo parágrafo que para el «cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo», se tendrá en cuenta «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Por lo descrito, teniendo presente que la situación bajo examen, es atinente a una pensión de sobrevivientes, por un siniestro que se configuró de manera previa a la discusión, y que, ante la omisión en la afiliación por parte del empleador respecto de su trabajador, los beneficiarios no gozarían de la prestación que el sistema les habría brindado, no es aplicable la norma reclamada, por ende, el Tribunal no incurrió en la infracción directa que se endilga. Finalmente es del caso destacar, que aunque la tesis del recurrente resulta llamativa en cuanto busca subrogar al sistema de seguridad social la responsabilidad por el pago de la pensión, como se explicó, en el caso concreto la norma invocada no es pertinente para la pensión de sobrevivientes, además de que, se acude a ella con posterioridad a la ocurrencia del siniestro y adicional a ello, como lo destaca la parte opositoria, al no haberse vinculado al proceso a la Administradora a quien se pretende trasladar la responsabilidad por parte del empleador, no podría gravarse a «PROTECCIÓN S.A.» con la obligación de recibir el dinero correspondiente al cálculo actuarial y por ello, el reconocimiento de la pensión, sin haberle garantizado su derecho constitucional al debido proceso y dentro de él, el de la defensa técnica. Con la actual decisión se reitera lo dicho por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación en múltiples casos, últimamente confirmado en sentencia, CSJ, SL4103-2017 que por ser pertinente se transcribe in extenso: Con lo anterior, indudablemente el error del Tribunal resultaría suficiente para dar al traste con la validez de su decisión, porque, sin convalidación de tiempos ni subrogación del riesgo, ante la comprobada falta de afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales, la sociedad demandada debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, como se ha definido en sentencias como las CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211; CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40575; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587. Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015). Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años. En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001). (resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello. En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993). En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996). Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros. Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias. Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello. Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios. Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802). En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad. Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión. Por tanto, el cargo no prospera. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45245 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL20010-2017 Radicación n.° 45245 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUGO CASTELLANOS CHALELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1 de diciembre del año 2009, en el proceso adelantado por MARTHA YANETH MANOSALVA VARGAS contra el RECURRENTE Y LA CLÍNICA BUCARAMANGA.

ANTECEDENTES Martha Yaneth Manosalva Vargas en nombre propio y en representación de su hijo menor José Fernando Bernal Manosalva, demandó (f.° 2 a 7) en proceso ordinario laboral a Hugo Castellanos Chalela y a la Clínica Bucaramanga S.A., con el fin de que se declarara que entre «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», y los demandados, existió un contrato laboral, a término indefinido «(…) cuya iniciación fue el 1 de julio de 2003 y su terminación el día once (11) de agosto de 2005 ».

Solicitó como consecuencia de lo anterior, se «declare y obligue a los demandados», a los siguientes conceptos: «(…) al pago del salario del mes de mayo y once días de junio de 2.005»; la cancelación de lo correspondiente a «vacaciones, prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías, dotación y demás prestaciones sociales que no se le cancelaron durante el tiempo que laboró (…)»; el reconocimiento de «(…) la pensión de sobreviviente a mi poderdante y su hijo y por lo tanto se condene (…) al pago de la misma, con sus respectivas mesadas atrasadas e indexadas, a que tiene derecho a partir del 12 de agosto de 2005 (…)»; a la indexación correspondiente; lo que resulte de la aplicación de «los principio[s] Ultra petita y Extra petita»; se ordene prestar caución para garantizar el pago de las obligaciones; y las costas del proceso.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que fue «esposa» de «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», quien laboró como jefe de seguridad «en su condición de escolta», al servicio de «HUGO CASTELLANOS CHALELA y de LA CLÍNICA BUCARAMANGA S.A., desde el día 1 de julio de 2003 hasta el once (11) del mes de agosto de 2005», cumpliendo horario de trabajo de lunes a sábado de 7 a.m., a 6 p.m., devengando por tal actividad la suma de $1.000.000.

Señaló que «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», fue contratado por «el Dr. HUGO CASTELLANOS CHALELA», y suscribió contrato de trabajo de «oficios varios», sin embargo, en realidad se desempeñó como jefe de seguridad y escolta, prestando sus servicios no solo a la persona natural con la cual celebró el contrato, sino además a sus familiares, y a la «CLÍNICA BUCARAMANGA», sin que el empleador lo afiliara «a un fondo de pensiones y mucho menos a una caja de compensación», y aunque fue afiliado a « ARP COLPATRIA (…) al parecer se hizo con un sueldo inferior al devengado y en una función diferente a la que efectivamente desempeñó el trabajador (…)».

Adujo que ante el fallecimiento de «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», ella y su hijo de 8 meses de edad, quedaron desamparados, pues debido a la omisión en la afiliación, no podían recurrir a una institución que les reconociera la pensión de sobrevivientes, por lo que argumentó que «la ley y la jurisprudencia son muy claras» al establecer que ante la omisión de afiliación, el empleador debe asumir las consecuencias derivadas del siniestro acaecido, que en este evento consiste en cancelar la «PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE[S]».

Al final de su relato, argumentó que al momento del fallecimiento de su cónyuge, contaba 31 años de edad, quedándole una esperanza de vida de 39 años, por lo que consideró, teniendo en cuenta que devengaba la suma mensual de $1.000.000, «podría recibir su familia la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS […]». La entidad convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda (folios 33 a 39), se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, lo único que aceptó como cierto fue el otorgamiento del poder, en relación con los demás, expresó que no le constaban. En su defensa, argumentó, en síntesis, que el señor «José Ramón Bernal Bohórquez», nunca fue su trabajador, por cuanto en dicha institución no existe el cargo de jefe de seguridad, toda vez, que «solo utiliza porteros para el control de entrada de público por la puerta principal y para urgencias tiene contrato con SEGURIDAD VÉLEZ LTDA».

Agregó que la Clínica Bucaramanga, «desconoce los asuntos personales del Doctor Hugo Castellanos Chalela», por cuanto son dos personas diferentes. Como excepciones propuso, «EXCEPCIÓN PERENTORIA DE PRESCRIPCIÓN» y «EXCEPCIÓN PERENTORIA DE INEXISTENCIA ABSOLUTA DE LA OBLIGACIÓN». El demandado Hugo Castellanos Chalela, dio respuesta a la demanda por escrito visible a folios 43 a 52, en el que se opuso a todas las pretensiones.

De los hechos, aceptó como ciertos: «Que el señor JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ, había sido contratado por el Dr. HUGO CASTELLANOS CHALELA, y era esta persona quien le asignaba las respectivas obligaciones laborales», y el relacionado con el poder otorgado por la promotora del litigio. Frente a los demás, adujo que no eran ciertos. Como argumento de defensa en su contestación, expuso que «El señor Bernal Bohórquez prestó sus servicios al Doctor Hugo Castellanos Chalela en dos periodos así: Entre el 1 de mayo y el 20 de diciembre del 2004 [y] Entre el 1 de enero del 2005 y el 22 de junio del mismo año».

Luego, adujo que «en estricto sentido no fue empleado de mi mandante, pues la prestación del servicio no era continua (…) se le llamaba cuando se le necesitaba (…) todo esto justifica porqué (sic) no hubo las afiliaciones que aquí se señalan». En lo concerniente con la remuneración y la jornada, relató que devengó el salario mínimo, sin superar la jornada máxima legal y sin laborar horas nocturnas, ni en días de descanso obligatorio.

Afirmó que desconocía si el causante firmó un contrato con la Clínica Bucaramanga, pues «lo que conoce es que el señor Bernal se comprometió a laborar para el Doctor Hugo Castellanos Chalela cuando este necesitara la prestación de sus servicios, es decir, en días y circunstancias especiales», por cuanto siempre contaba con escolta permanente.

En lo atinente a la pensión reclamada, argumentó: En el hipotético evento de considerar (…) que entre las partes existió relación laboral debemos decir que para adquirirse el derecho a la pensión de sobrevivientes se requiere del cumplimiento de los requisitos que la ley establece sobre el particular y para el caso que nos ocupa el fallecido no los cumplía lo que conduce a que no se genere el derecho.

Finalmente argumentó que no se encontraba acreditada la subordinación, ya que prestaba sus servicios de forma esporádica cuando se le necesitaba. Propuso la «EXCEPCIÓN PREVIA DE COSA JUZGADA», y como excepciones de fondo enunció las siguientes: cosa juzgada, prescripción, inexistencia absoluta de la obligación; pago, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en fallo del 25 de junio de 2008 (f.° 783 a 807, cuaderno principal) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ (…) y HUGO CASTELLANOS CHALELA se celebraron dos contratos verbales a término indefinido así: Del 1º de mayo al 20 de diciembre de 2004 y del 1º de enero del 2005 al 11 de agosto de 2005».

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de fondo de COSA JUZGADA propuesta por el demandado HUGO CASTELLANOS CHALELA […]

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de fondo de INEXISTENCIA ABSOLUTA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por la parte demandada CLÍNICA BUCARAMANGA y en consecuencia absolverla de todos los cargos formulados en su contra […]

CUARTO: DECLARAR que la señora MARTHA YANETH (…) tiene derecho a reclamar el 50% de la Pensión de sobrevivientes a cargo del señor HUGO CASTELLANOS y el otro 50% corresponde a su menor hijo JOSÉ FERNANDO BERNAL MANOSALVA.

QUINTO: En consecuencia; CONDENAR a HUGO CASTELLANOS CHALELA pagar a favor de MARTHA YANETH (…) las siguientes sumas por conceptos de: SALARIOS DEBIDO ($808.216.74); CESANTÍAS, ($116.099.46); INTERESES A LAS CESANTÍAS, ($5.688.86); PRIMAS DE SERVICIO ($116.099.46) y VACACIONES, ($58.049.73), para un total de $1.104.154,25 […]

SEXTO: CONDENAR a HUGO CASTELLANOS CHALELA pagar a favor de MARTHA YENETH (…) el 50% del valor de la pensión de sobrevivientes y el otro 50% a su menor hijo JOSÉ FERNANDO (…) a partir del 12 de agosto de 2005 […]

SÉPTIMO: CONDENAR en costas al demandado HUGO CASTELLANOS CHALELA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En contra de la decisión anterior, interpuso recurso de apelación del apoderado del demandado Hugo Castellanos Chalela, que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en fallo del 1 de diciembre de 2009, en el cual decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la resolutiva de la sentencia de primera instancia (…) en cuanto a la fecha de terminación del último contrato para establecerla en el 22 de junio de 2005, conforme con las conclusiones acabadas de expresar» SEGUNDO: REVOCAR en consecuencia el numeral quinto de la resolutiva para en su lugar ABSOLVER al demandado HUGO CASTELLANOS CHALELA del pago de las prestaciones sociales entre el 23 de junio y el 11 de agosto de 2005».

TERCERO: MODIFICAR el numeral sexto de la resolutiva para condenar al demandado a pagar la pensión de sobrevivientes en un salario mínimo legal mensual, y concretar la condena a 30 de octubre del presente año en suma de VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS (…) que debidamente indexada asciende VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS […]

CUARTO: ADICIONAR el numeral cuarto para declarar el derecho de acrecer en la pensión de sobrevivientes conforme con las previsiones de la ley de seguridad social en pensiones. Para concluir el fallo, manifestó que confirmaba la sentencia en los demás aspectos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como fundamentos de su decisión que debía resolver «tres problemas jurídicos»: i).

En primer término, analizó si el vínculo laboral había finalizado el 22 de junio de 2005, o el 11 de agosto de la misma anualidad, cuando ocurrió el deceso del trabajador. Sobre el anterior aspecto manifestó que «(…) las pruebas que le permitieron al juez de primera instancia concluir que la prestación del servicio (…) se extendió hasta el 11 de agosto de 2005, no tienen relevancia probatoria en el proceso y por consiguiente carecen de virtud para decidir la litis».

Consideró que los extremos de la relación laboral, «se definen atendiendo la confesión de la parte demandada entre el 01 de mayo y el 20 de diciembre de 2004 y entre el 01 de enero y el 22 de junio de 2005». ii). En segundo lugar, adujo que se debía determinar el salario devengado por el trabajador, para lo cual se remitió a los «folios 65 a 67» de acuerdo con los cuales determinó que había sido el salario mínimo mensual vigente, «es decir, la suma de 426.000 pesos y el auxilio de transporte». iii).

Finalmente examinó lo atinente «a la condena por concepto de pensión de sobrevivientes», manifestando en lo atinente al requisito de fidelidad, que « el señor Bernal Bohórquez cumplía con éste requisito, contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (…)». Luego de lo anterior, realizó el siguiente razonamiento, que sirvió de soporte para condenar al demandado Hugo Castellanos Chalela, a que asumiera el pago de la prestación: Teniendo en cuenta que el causante (…) falleció el 11 de agosto de 2005, los tres últimos años de su existencia se cuentan del 11 de agosto de 2002 y la misma fecha de 2005, tiempo en el cual debió cotizar por lo menos 50 semanas al sistema general de pensiones.

De otra parte, laboró al servicio del demandado, como se viene diciendo, entre el 01 de enero y el 22 de junio de 2005(…) esto es, durante 402 días, que significaban 57,4285 semanas para el sistema general de pensiones. De tal suerte que si el empleador hubiera afiliado a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones como lo manda la ley 100 de 1993, el sistema hubiera cubierto el riesgo de muerte que se materializó para los beneficiarios del afiliado el 11 de agosto de 2005, día de su deceso.

De lo precedente concluyó que efectivamente el empleador «está obligado a pagar a los beneficiarios del trabajador la pensión de sobrevivientes (…)», por cuanto debido a su omisión de «afiliar al trabajador al sistema de seguridad social» le fue negada la pensión a los beneficiarios del trabajador fallecido. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Hugo Castellanos Chalela, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se «CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto confirmó la sentencia proferida por el señor Juez (…) en el sentido de condenar al demandado (…) a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes (…)». Solicita en sede de instancia, que revoque los numerales 4 y 6, de la sentencia del a quo, para que en su lugar, se disponga «ABSOLVER al demandado, HUGO CASTELLANOS CHALELA, de la pretensión relacionada con el pago a su cargo de una pensión de sobrevivientes y, de esta manera, absolver a mi poderdante de todas las pretensiones de la demanda».

En subsidio de lo anterior, solicita que se «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada» en cuanto confirmó la condena de primera instancia relacionada con «la pensión de sobrevivientes, con la adición y la modificación introducidas (sic) a los numerales 4º y 6º respectivamente, de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado (…)». En sede de instancia, solicita se revoquen «los numerales 4º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado», para que en su lugar, se disponga que el demandado Hugo Castellanos Chalela, debe trasladar al FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., con base en el cálculo actuarial, «la suma correspondiente a las semanas que el demandado dejó de cotizar».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, de ser violatoria en el concepto de aplicación indebida del «artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la versión modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con causa en la falta de aplicación del artículo 78 de la Ley 100 de 1993 y en relación con el artículo 73 de la citada ley».

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social reconoció en este caso la prestación económica que legalmente debía reconocer. 2. No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante, HUGO CASTELLANOS CHALELA, cumplió su obligación con el trabajador, Señor JOSE RAMON BERNAL BOHORQUEZ, subsanando cualquier deficiencia en materia de cotizaciones. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representado, HUGO CASTELLANOS CHALELA, debió pagar a los demandantes una pensión de sobrevivientes, no obstante el reconocimiento de la prestación económica que hiciera el Sistema general de Pensiones, a través de PROTECCIÓN S.A. y no obstante haber subsanado cualquier deficiencia en materia de cotizaciones a dicho sistema en relación con el extrabajador fallecido, JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ.

Como pruebas mal apreciadas, cita: la comunicación del 16 de abril de 2008 «enviada por PROTECCIÓN S.A. al Juzgado, en respuesta al oficio No. 1863 del 11 de octubre de 2006 (folios 139 y 140 del Expediente»; contrato de transacción suscrito el 22 de junio de 2005, (f.° 61 a 63). En la demostración del cargo, el libelista señala que, si el sentenciador colegiado hubiera analizado la documental de folio 139 y 140, «habría concluido que el señor BERNAL BOHÓRQUEZ sí estaba afiliado al Sistema General de pensiones», y que PROTECCIÓN S. A., informa que, ante el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, realizó devolución de saldos.

De lo precedente, argumenta que los beneficiarios sí recibieron la correspondiente prestación por parte del sistema, toda vez, que recibieron la prestación supletiva llamada «devolución de saldos». Así mismo, argumenta el libelista, que el sentenciador colegiado omitió apreciar la documental de folios 61 a 63, en la que consta una «transacción», en la que el «señor BERNAL BOHÓRQUEZ», había recibido la suma de $4.500.000, el 22 de junio de 2005, con el propósito de saldar cualquier diferencia que pudiera existir en relación con los pagos al sistema de seguridad social integral.

Agrega, que en dicho documento consta que «el señor BERNAL BOHÓQUEZ», declaraba a paz y salvo al demandante «por conceptos como el antes mencionado». Aduce que «cualquier deficiencia de cotización equivalente a 57 semanas, no supera el valor de $800.000 y el señor (…) recibió (…) $4.500.000». RÉPLICA Expresa la demandante que no se configuró ningún error de hecho, ya que la comunicación dirigida por «PROTECCIÓN S.A»., hace referencia a cotizaciones de otros empleadores al señor «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ», por servicios prestados en «tiempo[s] anteriores» al vínculo con Hugo Castellanos Chalela.

Señala que la persona antes mencionada, incumplió la obligación de afiliar a su trabajador, lo que «le implica que asuma las consecuencias jurídicas por este incumplimiento, de conformidad con lo previsto en la ley». Agrega que si el señor JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ, «no alcanzó a reunir la totalidad de requisitos, para dejar en sus beneficiarios el derecho causado para el cobro de la pensión de sobreviviente[s], ante el sistema de Seguridad Social (…)», fue como consecuencia directa de la omisión del empleador.

En relación con el otro documento acusado, es decir, la «transacción que obra a folios 61 a 63», argumenta que tal documento «no tiene la eficacia jurídica, ni la fuerza vinculante, para que desconozca derechos ciertos e indiscutibles como el derecho a la pensión, que es un derecho que tiene la protección constitucional (…)». CONSIDERACIONES El cargo se limita a acusar dos documentales, de las cuales el libelista considera que se derivan los yerros en que incurrió el sentenciador colegiado.

Como se narró, el ad quem, en lo atinente a la pensión de sobrevivientes, consideró que el empleador Hugo Castellanos Chalela, omitió afiliar a su trabajador al sistema de pensiones, lo que ocasionó que no hubiera completado la densidad de semanas requeridas para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes. Para tratar de derruir el argumento en el que se soporta el fallo del ad quem, acusa el libelista, en primer lugar, el documento obrante a folios 139 a 140, del cual dice que se puede colegir que PROTECCIÓN S.A., reconoció «la prestación supletiva denominada ‘devolución de saldos’», y que de allí mismo «habría concluido que el Señor BERNAL BOHÓRQUEZ sí estaba afiliado al Sistema General de pensiones», y que le cancelaron «(…) la prestación económica a que hubo lugar (…)».

El pasaje pertinente de la misiva de fecha 16 de abril de 2008, dirigida por PROTECCIÓN S.A., dice lo siguiente: Al respecto es preciso informar que, revisada nuestra base de datos se encontró que el señor José Ramón Bernal Bohórquez, quien se identificaba con (…) se afilió al Fondo de pensiones Obligatorias Protección el día 2 de diciembre de 1998 como vinculación inicial.

Se informa al despacho que, el día 11 de agosto de 2005 falleció el señor Bernal Bohórquez, por lo que el día 15 de marzo de 2006 la señora Elvia Rosa Peña Pérez elevó solicitud de Pensión de Sobrevivencia a esta Administradora en representación de su hijo Maicol Esneider Bernal Peña. Esta Administradora en fecha 1 de junio de 2006 le notificó a la señora Elvia Rosa Peña Pérez, la no procedencia del reconocimiento a favor de su hijo de la pensión de Sobrevivencia solicitada, debido a que el señor Bernal Bohórquez no logró acreditar el requisito de las 50 semanas cotizadas en lo[s] últimos tres años exigido por la Ley 797 de 2003, artículo 12 para generar el derecho a dicha prestación económica.

Sin embargo, se le comunicó que no obstante lo anterior su hijo tenía derecho a la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual del señor Bernal Bohórquez; por lo que esta Administradora en fecha 3 de agosto de 2006, procedió a efectuar dicha devolución de saldos. La anterior documental no demuestra, como aduce la censura, que el demandado haya afiliado al trabajador, sino que por el contrario, si el primer vínculo inició el 11 de agosto de 2005, y la documental acusada señala que hubo una afiliación de un tercero el 2 de diciembre de 1998, no puede afirmarse que de allí se derive que el empleador demandado cumplió su obligación legal de afiliar a su trabajador.

Además, que desde la misma contestación de la demanda en relación con la omisión de afiliación del trabajador, el demandado Hugo Castellanos Chalela, al contestar el hecho 4, adujo que el demandante «(…) no fue empleado de mi mandante, pues la prestación del servicio no era continua (…) Todo esto justifica el porque (…) no hubo las afiliaciones que aquí se señalan».

Por tanto, lo que se sustenta en el cargo va incluso en contravía de lo aducido desde la contestación, por cuanto allí, como se transcribió, aunque se negaba el hecho, sí mencionaba que no había realizado la afiliación del trabajador. Así mismo debe destacarse que la documental acusada, en lugar de servir de soporte para derruir la providencia, por el contrario, ofrece elementos para reafirmar la tesis del sentenciador, ya que ella da cuenta que el trabajador no alcanzó a completar las 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha del deceso, por lo que de tal aseveración, surge viable la tesis del Tribunal, relacionada con que la omisión del empleador impidió que el trabajador completara la densidad de semanas para que sus beneficiarios accedieran a la pensión. También en relación con el mismo documento que se viene estudiando, el recurrente aduce por primera vez, que de allí se derivaba que el sistema sí había cancelado la prestación pertinente, que para el caso era la devolución de saldos.

Sobre este tema, lo primero que debe destacarse es que el argumento del libelista no ataca el soporte de la providencia del sentenciador de segunda instancia, ya que el fallo se sustenta en que la omisión en la afiliación del causante impidió el acceso de la demandante a la pensión de sobrevivientes, lo cual condujo a que el empleador asuma la prestación. Por tanto, el que supuestamente se haya reconocido por parte del sistema una devolución de saldos, por una afiliación anterior, ajena al demandado, no toca en lo más mínimo el pilar de la providencia. Pero además, como lo destaca la réplica, la documental acusada, tal y como se transcribió, cuando se refiere a los beneficiarios, alude a la «señora Elvia Rosa Peña», cuando la demandante se llama Martha Yaneth Manosalva Vargas; y menciona que el hijo del causante que fue beneficiario de la devolución de saldos, se llama «Maicol Esneider Bernal Peña», cuando en realidad, según registro civil de nacimiento de folio 16, el nombre del menor es «José Fernando Bernal Manosalva».

Por tanto, las falencias antes mencionadas, ni siquiera permiten tener claridad sobre la devolución de saldos y sus beneficiarios, pero además, como se adujo, ello no tiene relevancia en relación con el punto central de la providencia del ad quem, conforme a la cual, de haber afiliado al trabajador, él habría completado más de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la muerte, y por ende, sus beneficiarios habrían accedido a la prestación. En segundo lugar, para tratar de derruir la providencia impugnada, acusa la documental de folios 61 a 63, en relación con la cual argumenta que el causante y el recurrente celebraron transacción, en la que el empleador canceló al trabajador la suma de $4.500.000., el 22 de junio de 2005, para saldar cualquier diferencia que pudiera existir en relación con los pagos al sistema de seguridad social.

También señala que en la cláusula octava de tal documento, el trabajador declaraba al empleador a paz y salvo. En relación con el acuerdo de «transacción», y la afiliación al sistema de seguridad social, que es el punto de análisis que plantea el cargo, debe señalarse en primer término, que el a quo, al examinar en su sentencia el documento de folios 61 a 63, denominado como «CONTRATO DE TRANSACCIÓN SUSCRITO ENTRE HUGO CASTELLANOS CHALELA y JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ», señaló en sus consideraciones (f.° 799) que la transacción tenía efectos «para cubrir las diferencias» que se hubieren generado en relación con «la segunda vinculación laboral», pero aclaró que tal acuerdo no podía tener «(…) efectos respectos (sic) de la seguridad social».

Por tanto, queda claro que, desde la sentencia de primer grado, se negó que la «transacción», generara efectos de cosa juzgada en relación con el tema de la seguridad social, lo cual no fue materia del recurso de apelación, por ende, se colige que el libelista en su momento, estuvo conforme con dicho punto, por lo que no puede ahora, en un recurso extraordinario como lo es el de casación, traer a colación dicho aspecto.

Pero adicional a lo anterior, es del caso señalar, que la tesis que defiende el recurrente, no puede ser aceptada, por cuanto se vulnerarían los artículos 13, 14 y 15 del CST, toda vez, que atenta contra el mínimo de garantías de la normatividad laboral, y la estabilidad financiera del sistema de seguridad social, considerar que las partes pueden transigir lo atinente a la falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones.

Por ende, en ningún error incurrió el sentenciador de segundo grado en relación con la documental de folios 61 a 63. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, «(…) en la modalidad de interpretación errónea [del] artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la versión modificada por los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 73 y 78 de la Ley 100 de 1993 y 45 de la Ley 270/96».

El recurrente critica que dentro del análisis efectuado por el sentenciador, para determinar si la omisión del empleador en relación con la afiliación, condujo a que el trabajador no completara la densidad de semanas requeridas para que ante el hecho de su muerte, sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, exigió solo lo atinente a haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, olvidando el otro requisito relacionado con la fidelidad al sistema, que consiste en haber cotizado «(…) el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento».

Considera que el Tribunal no tuvo en cuenta que la sentencia C-556 de 2009, «no moduló los efectos retroactivos», lo cual significa, que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo decidido por la Corte Constitucional sobre la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, solo tiene efectos hacia el futuro. Por tanto, aduce que como el trabajador falleció el 11 de agosto de 2005, el ad quem debió exigir frente a la pensión de sobrevivientes, dos requisitos: i. haber cotizado «el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento»; y ii. «Que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Aduce que si hubiera exigido el porcentaje de fidelidad, concluiría que así se acreditara la afiliación del trabajador, no tenía el requisito de fidelidad al sistema, por ende «carece de sustento jurídico aducir que las 57 semanas no cotizadas durante las cuales el señor (…) trabajó para mi poderdante, constituyen la causa de que no se haya reconocido pensión de sobrevivientes a los demandantes por parte del Sistema (…)».

RÉPLICA Manifestó que el cargo no estaba llamado a prosperar, toda vez, que de acuerdo con el folio 141, «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», sí cumplió con el requisito de fidelidad, tal y como lo corroboró el a quo y el sentenciador de segundo grado. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado, argumentó que ante la omisión de afiliación por parte del Hugo Castellanos Chalela, el trabajador no alcanzó a completar las 50 semanas requeridas en los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, por ende, debía responder por la prestación. Manifestó el ad quem en su sentencia: Finalmente y en punto a la condena por concepto de pensión de sobrevivientes, no son de recibo las apreciaciones del demandado en punto a la fidelidad al sistema úes, además de que el fondo de pensiones Porvenir admite que el señor Bernal Bohórquez cumplía con éste requisito, contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, el mismo es contrario a la constitución como lo definió la sentencia C-556 de 2009 (…).

En consecuencia, los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron excluidos del ordenamiento jurídico, razón por la que sin mayores explicaciones, no es dable estudiar la aplicación de un requisito que para la fecha de éste fallo es inexistente. […] Teniendo en cuenta que el causante (…) falleció el 11 de agosto de 2005, los tres últimos años de su existencia se cuentan del 11 de agosto de 2002 y la misma fecha de 2005, tiempo en el cual debió cotizar por lo menos 50 semanas al sistema general de pensiones.

Es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado no aplicó el requisito de fidelidad que contemplaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, tal decisión tiene fundamento jurisprudencial, entre otras, en la sentencia, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en la que esta Corporación varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009.

Para inaplicar el requisito de fidelidad, la sentencia antes mencionada, se sustentó en el principio de progresividad, los principios constitucionales consagrados en el artículo 48 y 53 de la CN, y la Declaración Universal de Derechos Humanos. La sentencia antes aludida, en el pasaje pertinente señaló: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Por lo anterior, el ad quem no incurrió en la interpretación errónea endilgada, toda vez, que siguió el precedente jurisprudencial, siendo legítimo en virtud del principio de progresividad de los derechos sociales, inaplicar el requisito de fidelidad que reclama el recurrente. En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Este cargo fue propuesto en subsidio de los dos anteriores, y acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, «(…) en la modalidad de infracción directa, [del] parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la versión modificada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y en relación con los artículos 46, 73 y 78 de ña Ley 100 de 1993».

El recurrente considera que, en el caso concreto, la solución no es condenar al empleador a conceder la pensión de sobrevivientes, sino ordenar que cancele a la «Administradora PROTECCIÓN S.A.» el pago del cálculo actuarial que corresponda por las 57,4285 semanas. Aduce que lo anterior es viable en virtud de «la analogía consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887», que permite aplicar lo consagrado en el «Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la versión modificada por el Art. 9º de la Ley 747/0317».

RÉPLICA Argumentó que lo planteado en el tercer cargo correspondía a un medio nuevo, y que además el recurrente vincula al «FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.», que no actuó como demandada «ni ordenada su vinculación como litisconsorte necesario, o llamada en garantía, ni fue escuchado en el proceso (…)», lo cual atentaría contra la seguridad jurídica.

CONSIDERACIONES Desde las instancias, el debate partió del supuesto fáctico según el cual, el empleador no había afiliado a su trabajador al sistema general de pensiones, por lo que se solicitó que los demandados fueran condenados a reconocer la prestación por muerte de origen común. El sentenciador de segundo grado, al igual que el a quo, consideró que ante la omisión de afiliación por parte de Hugo Castellanos Chalela, el trabajador no alcanzó a completar las 50 semanas requeridas en los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, de manera que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes.

Al respecto el ad quem señaló, «si el empleador hubiera afiliado a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones (…) el sistema hubiera cubierto el riesgo de muerte que se materializó para los beneficiarios el 11 de agosto de 2005 (…)», por tanto, ante la trascendencia en la omisión de afiliación, consideró que lo procedente era avalar la decisión de primera instancia que impuso al demandado la obligación de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes.

En el cargo bajo estudio, el recurrente acusa al sentenciador de segundo grado, de incurrir en la infracción directa del literal d), del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aduciendo que, por analogía, debía aplicarse tal precepto a la solución del caso concreto, con fundamento en los artículos «8º de la Ley 153 de 1887 y en relación con los artículos 46, 73 y 78 de la Ley 100 de 1993».

La solución que plantea el recurrente, por primera vez en este trámite extraordinario, parte de aceptar la omisión en la afiliación que produjo la falta 57,4285 semanas de cotización, y manifiesta que se debe liberar de la obligación impuesta cancelando el cálculo actuarial correspondiente al número de semanas antes mencionado, para que así, según la tesis que defiende, sea «PROTECCIÓN S.A», quien asuma la pensión de sobrevivientes.

Sobre lo planteado por el recurrente, debe resaltarse que constituye un argumento o medio nuevo en el recurso extraordinario, ya que al contestar la demanda, en relación con la pensión y la omisión de afiliación, la defensa de Hugo Castellanos Chalela, se soportó únicamente en la ausencia de vínculo laboral; en el recurso de apelación, simplemente se insistió en la inexistencia del contrato de trabajo, y además argumentó que el trabajador «Al momento de su fallecimiento no cumplió con los requisitos que la ley exige para obtener el derecho que solicitan los demandantes».

Por tanto, lo ahora alegado en el ataque surge como un punto no debatido en las instancias, sin embargo, así se examinara, teniendo en cuenta que tiene que ver con la aplicación de la norma, en el caso concreto, no puede considerarse que el Tribunal haya incurrido en la infracción directa que se endilga, toda vez, que el precepto cuya aplicación reclama la censura, está consagrado para la pensión por vejez, exclusivamente con el propósito de que los trabajadores puedan sumar a sus cotizaciones, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión, no los hubieren afiliado.

Para la pensión de vejez, que se construye peldaño a peldaño, tiene sentido que el tiempo servido sin afiliación al sistema, por omisión del empleador, se pueda convalidar mediante el pago del respectivo cálculo actuarial, para sumar semanas que completen o aumenten las a las exigidas por el sistema para la causación del derecho, por ello, el aludido parágrafo 1, literal d), artículo 33, hace parte del capítulo correspondiente a la pensión de vejez, y aclara el mismo parágrafo que para el «cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo», se tendrá en cuenta « el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Por lo descrito, teniendo presente que la situación bajo examen, es atinente a una pensión de sobrevivientes, por un siniestro que se configuró de manera previa a la discusión, y que, ante la omisión en la afiliación por parte del empleador respecto de su trabajador, los beneficiarios no gozarían de la prestación que el sistema les habría brindado, no es aplicable la norma reclamada, por ende, el Tribunal no incurrió en la infracción directa que se endilga.

Finalmente es del caso destacar, que aunque la tesis del recurrente resulta llamativa en cuanto busca subrogar al sistema de seguridad social la responsabilidad por el pago de la pensión, como se explicó, en el caso concreto la norma invocada no es pertinente para la pensión de sobrevivientes, además de que, se acude a ella con posterioridad a la ocurrencia del siniestro y adicional a ello, como lo destaca la parte opositoria, al no haberse vinculado al proceso a la Administradora a quien se pretende trasladar la responsabilidad por parte del empleador, no podría gravarse a «PROTECCIÓN S.A.» con la obligación de recibir el dinero correspondiente al cálculo actuarial y por ello, el reconocimiento de la pensión, sin haberle garantizado su derecho constitucional al debido proceso y dentro de él, el de la defensa técnica.

Con la actual decisión se reitera lo dicho por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación en múltiples casos, últimamente confirmado en sentencia, CSJ, SL4103-2017 que por ser pertinente se transcribe in extenso: Con lo anterior, indudablemente el error del Tribunal resultaría suficiente para dar al traste con la validez de su decisión, porque, sin convalidación de tiempos ni subrogación del riesgo, ante la comprobada falta de afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales, la sociedad demandada debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, como se ha definido en sentencias como las CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211;

CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40575; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587. Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).

Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).

(resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.

En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).

En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).

Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.

Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).

En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.

Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión. Por tanto, el cargo no prospera.

Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1 de diciembre del año 2009, dentro del proceso que promovió MARTHA YANETH MANOSALVA VARGAS contra HUGO CASTELLANOS CHALELA y CLÍNICA BUCARAMANGA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00