CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2001-2021 Radicación n.° 86250 Acta 18 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). AUTO Reconócese personería al doctor Sebastián Torres Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.545.715 y tarjeta profesional n.° 298.708 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones S.A., para los efectos y en los términos del poder conferido.
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA MILENA CASTRO PINTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de enero de 2019, dentro del proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Claudia Milena Castro Pinto promovió demanda contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Porvenir S.A. y, en consecuencia, se ordene activar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida; se trasladen por Porvenir S.A. a Colpensiones los aportes efectuados al régimen de ahorro individual; y se condene en costas a las demandadas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al seguro social el 01 de octubre de 1981; que el 23 de septiembre de 1998 se afilió a Porvenir S.A.; que el traslado de régimen pensional obedeció a la información sesgada y parcializada que recibió de Porvenir S.A. para obtener su traslado; que la información brindada por el asesor de Porvenir S.A. consistió en la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, con un mejor monto y que el ISS se iba a quebrar; que el asesor de Porvenir S.A. no le informó las desventajas del traslado; que el asesor de Porvenir S.A. no le informó que se podía regresar a Colpensiones antes de cumplir 47 años de edad; que el 6 de julio de 2016 radicó en Colpensiones formulario de afiliación, a la cual no se le dio trámite, por encontrarse a diez años o menos para Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 3 pensionarse; y que el 11 de julio de 2016 solicitó a Porvenir S.A. invalidar la afiliación, quien respondió el 3 de agosto de ese mismo año, indicando que no cuenta con elementos de juicio para dejar sin efectos la afiliación ni con los documentos de la asesoría brindada por el asesor.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación al seguro social, el número de semanas de cotización, el traslado de la actora en la fecha señalada, la solicitud de afiliación a Colpensiones y, frente a los demás hechos, adujo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la innominada o genérica.
Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la afiliación de la actora en la fecha señalada, la vigencia de la afiliación, la solicitud elevada y la respuesta negativa para invalidar la afiliación y, sobre los demás hechos, aseveró no ser ciertos unos y otros que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 5 de octubre de 2018 (fls. 124), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual realizado por CLAUDIA MILENA CASTRO PINTO a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR A la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar A COLPENSIONES el valor de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos, frutos e intereses y gastos de administración, y a COLPENSIONES a recibir los aportes del demandante, procediendo a actualizar la historia laboral.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuestas por las demandas.
CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. inclúyase en la liquidación de costas, la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago.
QUINTO: En caso de no ser apelada, remítase la decisión al Tribunal Superior de Bogotá a fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta. DESE cumplimiento al numeral QUINTO del fallo, esto es, CONSÚLTESE con el superior a favor de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció de la alzada por consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo de 29 de enero de 2019, revocó la proferida en primera instancia y, en su lugar, absolvió a la parte demandada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 5 consideró como problema jurídico a resolver, «la procedencia o no de la nulidad del traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad». Aseveró que esta Sala de Casación, en sentencias con «radicación 31989, que fue reiterada en la 31314 del año 2008 y en la 33383 2011», manifestó que «las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa, clara, exigible, comprensible en la medida de establecer las prioridades entre el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual, a fin de tener en la medida de la asimetría en que se ha de salvar, entre un administrador experto y un afiliado lego, en materia de alta complejidad en los traslados de regímenes pensionales […] Arguye que la falta de información completa, clara, exigible y comprensible por parte de la administradora de pensiones «puede configurar un engaño que conlleve a la anulación de dicho traslado».
Sin embargo, sobre las citas jurisprudenciales anteriores, «resalta las condiciones o las expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores demandantes al momento del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad». Planteó que como al 1° de abril de 1994 la demandante contaba apenas con 32 años y, «tenía una densidad de cotización de 582 semanas equivalente a 11 años 3 meses y Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 6 24 días», no era beneficiaria del régimen de transición. Asimismo, que la norma vigente para acceder al derecho pensional era la Ley 797 de 2003, pero a la fecha de traslado de régimen aquella contaba con 36 años y 810.6 semanas de cotización, faltándole 21 años para cumplir los 57 años de edad y acreditar 1300 semanas de cotización, «lo cual traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho, para que pudiera predicarse válidamente que el traslado del régimen le cercenó ese derecho».
Precisó que si bien es cierto el fondo de pensiones demandado no logró demostrar «que le brindó a la demandante la información clara, pertinente, suficiente y precisa, sobre el traslado que estaba tramitando», también lo era que ello «no resulta suficiente para los fines perseguidos con la demanda», pues la protección que brinda la sentencia que declara la invalidez del traslado se dirige a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en el régimen de prima media con prestación definida, «situación en la que como se indicó, no se encontraba la aquí demandante al momento en que decidió efectuar su cambio pensional».
Asentó que además de demostrar la información que debió suministrar el fondo demandado, era menester que la demandante demostrara el perjuicio cierto y real que le causó el traslado frente al derecho pensional, situación esta última que no ocurrió en el presente caso, toda vez que como se observa folio 72 y 81 del expediente, la señora demandante, firmó los formularios de aplicación (sic), manifestando una voluntad expresa a la afiliación al dicho fondo de pensiones.
Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula un solo cargo, que la Corte pasa a resolver con lo replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial por la vía directa «en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA los artículos 13 Lit. b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 en relación con el artículo, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo».
Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 8 En la demostración del cargo sostiene que a las administradoras de pensiones les corresponde, en virtud del traslado de la carga de la prueba, demostrar que entregaron a los afiliados información y asesoría al momento del traslado, sin que importe poco o nada «[…]que los afiliados tengan o no la condición de ser beneficiarios del Régimen de Transición, o que tuvieran o no un derecho consolidado o una expectativa legitima, puesto que la obligación de informar es connatural al ejercicio de administrar las prestaciones del sistema de seguridad social, por tratarse de un servicio público y un derecho fundamental».
Aduce que el Tribunal reconoció en principio «[…] que es obligación de Administradoras de Fondos de Pensiones entregar información cierta, expresa, veraz y comprensible a los afiliados al momento de su afiliación a un régimen pensional conforme lo expuesto por el antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia»; sin embargo, supeditó la declaratoria de la ineficacia del traslado a «[…]ser beneficiario del régimen de transición, o tener un derecho consolidado o una expectativa legítima al momento del traslado de régimen pensional».
Asegura que el ad quem, a pesar de reconocer que Porvenir S.A. no le entregó información clara, cierta, oportuna y comprensible al momento del traslado, «revoca la sentencia de primera instancia que había declarado la ineficacia del traslado de régimen pensional, y absuelve a las demandadas», con el único y principal argumento de no ser ella «beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con un Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 9 derecho pensional consolidado o una expectativa legítima1 por estar ad portas de consolidarlo».
Manifiesta que resulta irrazonable la fundamentación del Tribunal al admitir que solo los beneficiarios del régimen de transición o quienes han cumplido algún requisito para pensionarse son los que tienen derecho a una información veraz, completa y comprensible al momento del traslado, «[…] mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos», cuando la jurisprudencia ha precisado «que la ausencia de consentimiento informado en el traslado de régimen lo torna ineficaz, invalidando la afiliación, sin que tenga relevancia si para el momento de esta, el afiliado contaba o no con un derecho consolidado, o si era o no beneficiario del régimen de transición».
Sostiene que el anterior criterio encuentra su apoyo en la sentencia CSJ SL 1452-2019, reiterado «[…]en sentencias como la SL1688-2019 del 8 de mayo de 2019 proferida dentro de la Radicación 68.838 con ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo o la SL731-2020 del 2 de marzo de 2020, proferida dentro del radicado No. 77.535»; para concluir, que el Tribunal infringió el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, al no haber existido consentimiento informado por falta de asesoría al momento del traslado y también el artículo 271 ibídem, al no confirmar el fallo de primer grado, a pesar de encontrar que la administradora no cumplió con sus deberes de información, «Es decir, no impuso la consecuencia jurídica imputable a la administradora a pesar Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 10 de hallar probados los supuestos de hecho del mencionado precepto legal».
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Advierte que el cargo debe ser desestimado en cuanto «el censor no logró dilucidar como la sentencia incurrió en el error que le es indilgado», al omitir indicar el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Dice que la recurrente se afilió de forma libre y voluntaria a Porvenir S.A., para lo cual suscribió un formulario de afiliación «[…]sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, al contrario, menciona que fue abarcado por los asesores de dicho fondo y decidió poner cuidado a la información que traía y así mismo, suscribir el mencionado formulario, posterior a la lectura que pudiera hacer de este documento».
Agrega que conforme a la sentencia «SL3752-2020 Radicación n.º 73532 Acta 034 del 15 de septiembre de 2020», se evidencia que «[…]existen actos propios del afiliado que permiten entre ver que su deseo era continuar afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo tanto, no puede el juez de instancia declarar una nulidad con la simple aseveración de ausencia de información».
Manifiesta que la demandante no logró evidenciar los errores en su afiliación ni los vicios del consentimiento que Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 11 hicieran procedente la nulidad o ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual, efectuada en 1998 conforme a lo establecido por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asevera que el derecho a la libre escogencia de régimen pensional ha sido destacado por la Corte Constitucional, al establecer que «[…] una vez se ha accedido al sistema pensional en aplicación del derecho a la libre escogencia, para movilizarse dentro del mismo, el legislador tuvo a bien establecer una serie de limitaciones que, como lo analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, son medidas adecuadas y tienen un objetivo acorde con la Constitución, pues pretenden mantener el sistema pensional capitalizado y viable económicamente».
Sostiene que el Tribunal dilucidó que la demandante no era una afiliada inexperta para conocer el funcionamiento de los fondos de pensiones y que, además, «[…]también se ratificó en que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativas legitimas o derechos consumados que pudiese haber perdido por el traslado de régimen, haciendo que tampoco se infrinjan derechos adquiridos».
Expresa que el ad quem encontró no probada la vulneración al consentimiento de la afiliada recurrente, quien tuvo asesoría y leyó los formularios de afiliación y que «la ausencia de información se dio con base en el artículo 1509 del Código Civil». En este sentido, indica que no se puede alegar el desconocimiento de la Ley 100 de 1993 «[…] para Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 12 excusar su afiliación a un fondo privado, más aún, cuando tiene a su alcance todas las herramientas jurídicas para acceder a la información requerida, encontrando textos jurídicos, búsquedas virtuales e incluso vídeos ilustrativos para conocer la información pertinente».
Finalmente señala que no se esgrimen las razones por las cuales se debe conceder lo pretendido, «Por tanto, al no lograr desestimar el supuesto yerro, no hay lugar a que la Sala acceda a las pretensiones del libelista por cuanto la actuación del tribunal se ajustó a los precedentes de esta Corporación e hizo un detallado estudio de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente».
VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor al indicar que el cargo debe ser desestimado por no demostrar la censura el error protuberante en que incurrió el Tribunal, que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia, pues, al dirigir el ataque por la vía directa, a la recurrente le bastaba indicar en la proposición jurídica siquiera una de las normas jurídicas de carácter sustancial y de alcance nacional, que fuere base fundamental del fallo o que hubiere debido serlo, como ocurrió en este caso, donde claramente señaló las disposiciones que a su juicio dejó de aplicar el ad quem, que contienen el deber de información. Pues bien, el eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 13 de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, por encontrarse en mejor condición de aportar los elementos de convicción y su responsabilidad profesional, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter.
En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si la vinculación de la recurrente al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de eficacia de traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión de la demandante estuvo acorde con los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que recibió a la demandante, le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional de la afiliada.
De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición ni acreditar al momento del traslado el cumplimiento de alguno de los requisitos para la pensión de vejez en el régimen de prima media, a pesar que pudo comprobar que el fondo de pensiones no demostró «que le Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 14 brindó a la demandante la información clara, pertinente, suficiente y precisa, sobre el traslado que estaba tramitando», de tal manera que por el hecho de no pertenecer la reclamante al régimen de transición, la administradora de pensiones no se podía exonerar, en virtud de la carga de la prueba, del deber de demostrar que brindó la información al momento del traslado, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
En ese orden, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones existe desde su fundación y durante la vigencia del sistema general de pensiones, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 1998 cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente, como lo señaló la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 15 con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 16 promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 17 entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 18 opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias. En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse de que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirá decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.
De igual manera, el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 estableció como una de las características del sistema general de pensiones, que el traslado de régimen debe ser libre y voluntario, condición que se cumple, como quedó dicho en precedencia, siempre que la administradora suministre la información para que el afiliado conozca las consecuencias de su decisión. Sin embargo, el Tribunal erró al entender que el derecho a estar informado tiene su origen en el artículo 36 ibídem, en cuanto consideró que la Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 19 jurisprudencia permite declarar la invalidez de la afiliación, siempre que sea para brindar protección con el fin de «[…] evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida, situación en la que como se indicó, no se encontraba la aquí demandante al momento en que decidió efectuar su cambio pensional».
El entendimiento del Tribunal, como se advierte, fue equivocado y contradijo, además, lo definido por la Corte para que proceda la ineficacia del traslado, para lo cual basta observar lo señalado en sentencia CSJ SL4426-19, al memorar toda una línea jurisprudencial sobre la materia: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 20 oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Por consiguiente, el derecho de información es de carácter universal para todos los afiliados al momento de la selección del régimen pensional, sin que se encuentre restringido únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición o hayan cumplido alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional en el régimen de prima media con prestación definida, como equivocadamente lo entendió el tribunal, pues se insiste, este deber brota del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y no del artículo 36 ibidem.
Ahora, otro yerro del Tribunal acontece cuando advierte que era menester demostrar el perjuicio cierto y real que le ocasionó el traslado de régimen a la demandante frente a su derecho pensional, para luego asegurar que dicha situación no aconteció por haber firmado el formulario de afiliación donde manifestó su voluntad expresa de afiliación al fondo de pensiones, como si la suscripción del formulario de afiliación fuera una razón justificable para que la administradora de pensiones Porvenir S.A., omitiera informar a la demandante de forma clara y objetiva, las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 21 que correspondía a la administradora no a la actora, como lo viene señalando la Sala, entre otras sentencias en la CSJ SL- 4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 22 ellas, la pérdida del régimen de transición. Así, el Tribunal incurrió en los dislates enrostrados por la censura, suficientes para casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.
Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.
Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 23 En ese sentido, reiteró la Corte en sentencia CSJ SL4806-2020, que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad e de la de ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.
Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 24 Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). Así las cosas, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo anterior, como quiera que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 25 a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
No se causan costas en la alzada y las de primera instancia quedan como lo definió el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA MILENA CASTRO PINTO contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el ordinal 1.° de la sentencia de primera instancia, que declaró «LA NULIDAD DEL TRASLADO» en el sentido de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO al régimen de ahorro individual.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás el fallo de primer grado. Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 26 TERCERO. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 27 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 86250 CLAUDIA MILENA CASTRO PINTO contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 29 de enero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en septiembre de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 2 responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia, información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, de la normatividad vigente en septiembre de 1998, época del traslado de régimen de la Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 3 parte actora, es de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, y aunque contaba con una considerable densidad de cotizaciones, faltándole tan solo una quinta parte de las requeridas en ese momento para la causación de la pensión, se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir del año 2015, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes el año 2009, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 86250 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado