CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2000-2022 Radicación n.°90926 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró CARLOS ALBERTO TAMAYO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la recurrente.
AUTO Téngase a WORLD LEGAL CORPORATION S.A.S, representada legalmente por MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ GAITÁN, identificado con CC n.° 80.421.257 de Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 2 Bogotá como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a MARÍA ALEJANDRA RÍOS HENAO, identificada con CC n.°42.160.619 de Pereira y TP n.°296.412 del C.S. de la J, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogada en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, de conformidad con el Decreto 806 de 2020.
I.
ANTECEDENTES Carlos Alberto Tamayo llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin de que se condene a C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A –Unibán, a pagarle a Colpensiones el valor de la reserva actuarial por el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1980 y el 30 de octubre de 1986 o «por el periodo que resulte probado en el proceso» y a este última a «liquidar, cobrar y recibir el valor del título pensional (….), efectuar la corrección de la historia laboral y convalidar todos y cada uno de estos períodos o ciclos que se paguen»; además, que se le ordene a incrementar el valor de la pensión, teniendo en cuenta las semanas del título pensional, conforme lo establece el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; que se le conceda todo aquellos a lo que tenga derecho, atendiendo a las facultades ultra y extra petita del juez; y que, se les impongan las costas procesales Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 1º de agosto del 1986, el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en los municipios de Apartadó, Carepa, Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 3 Chigorodó y Turbo; que prestó servicios a favor de C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A –Unibán desde el 7 de abril de 1980 hasta el 1º de julio de 1993; que fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales el 31 de octubre de 1986; que mediante Resolución No. SUB142976 de 2017, Colpensiones le reconoció pensión de vejez, a partir del 1 de agosto de dicho año; que para tal fin tuvo en cuenta 1.364,42 semanas; que su empleador no cotizó entre el 7 de abril de 1980 y el 31 de julio de 1986, por lo que no se contabilizaron 338,57, que le darían derecho a que el monto de su prestación sea incrementada; que le solicitó a quien fue su empleador, el reconocimiento y pago del respetivo cálculo actuarial, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se le haya dado respuesta; que el 6 de mayo de 2019, requirió a Colpensiones su liquidación y cobro, pero que tampoco había desplegado ninguna conducta para dicho efecto (fls.3-6).
Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretensiones que estaban dirigidas en su contra y, en cuanto a los hechos, señaló que a la entidad no le constaba que en año de 1986, el ISS hubiese hecho el llamado de afiliación para los trabajadores ubicados en la zona de Urabá; así como tampoco, las condiciones en que se desarrolló la relación laboral entre el demandante y su empleador, por lo que desconocía si la C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A – Unibán, tenía la obligación de pagar el cálculo actuarial por el periodo que afirmaba el promotor del proceso y si fue requerida por el accionante para tal fin; aceptó el número de Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 4 semanas cotizadas al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez y la reclamación presentada a la entidad.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de buena fe, inexistencia de la obligación de iniciar acciones tendientes a cobrar por la jurisdicción coactiva, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad de condena en costas, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, no configuración del derecho al pago de la indexación, cobro de lo no debido, compensación y pago, así como la genérica (fl.1-19)..
El juzgado de conocimiento, mediante auto dictado el 27 de julio de 2020, tuvo por no contestada la demanda por parte de C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A –Unibán; ello porque dentro del término otorgado no se presentó escrito alguno (archivo 087., exp digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) (archivo 32., exp digital), resolvió:
PRIMERO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a liquidar en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del título pensional por el período laborado por el señor CARLOS ALBERTO TAMAYO, entre el 07 de abril de 1980 hasta el 30 de octubre de 1986 y presentarlo para su pago a C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A –UNIBÁN. Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: SE CONDENA a C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A –UNIBÁN., a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” el valor del título pensional que presente COLPENSIONES para su pago por el período laborado por el señor CARLOS ALBERTO TAMAYO entre el 07 de abril de 1980 hasta el 30 de octubre de 1986.
TERCERO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a RELIQUIDAR el valor de la MESADA PENSIONAL del señor CARLOS ALBERTO TAMAYO teniendo en cuenta para ello una tasa de reemplazo del SETENTA Y SEIS PUNTO SESENTA Y SIETE POR CIENTO (76,67 %) incluyendo para ello las TRESCIENTAS TREINTA Y SIETE PUNTO CINCUENTA Y SIETE (337.57) SEMANAS del título al que ahora se condena y, PAGAR por concepto de RETROACTIVO debido desde el 01 de agosto 2017 al 21 de septiembre de 2020 la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS($5’559.808).
CUARTO: SE DECLARA que el valor de la mesada pensional para el año 2020 es de la suma de UN MILLÓN CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($1’047.830), valor que deberá incrementarse anualmente de conformidad con el I.P.C. consolidado anual.
QUINTO: SE CONDENA en COSTAS a C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A –UNIBÁN. (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), al conocer los recursos de apelación propuestos por las demandadas, así como, al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, adicionó la parte resolutiva de la sentencia dictada por el juez de primer grado, en el sentido de otorgarle «el término de los cuatro (4) meses a COLPENSIONES para liquidar el título pensional, de igual forma deberá pagar el reajuste de las mesadas pensionales de vejez » y confirmó en lo demás. Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía determinar se circunscribía en establecer «si la Sociedad empleadora demandada debe pagar el título pensional o si, en su defecto, lo que procede son aportes indexados».
Para analizar el aludido planteamiento, el Tribunal afirmó que, conforme a la línea de pensamiento desarrollada por esta Sala de la Corte «ante la evidente existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, surge para la empleadora la obligación de pagar el título pensional por el tiempo durante el cual le sirvió el señor CARLOS ALBERTO TAMAYO sin cotizaciones, es decir, del 7 de abril de 1980 al 30 de octubre de 1986».
Para sustentar su posición, indicó que durante el aludido periodo, los derechos pensionales del demandante estaban a cargo del empleador, conforme lo disponía el CST, lo que suponía que cuando el ISS tuviera cobertura en la región donde se desarrolló la relación laboral, esa obligación se transformaba «en la de constituir el cálculo actuarial, representado en un título pensional, para concurrir a construir el capital que financie finalmente las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado que por ley debía atender el empleador».
Explicó, que a partir del 1º de agosto de 1986, el ISS llamó a los empleadores para que afiliaran a sus trabajadores, entre otros, en el municipio de Apartadó, que conforme al acto administrativo que se expidió para tal fin, los empleadores debían afiliar y cotizar a favor de sus trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 7 todo el tiempo que durara la relación laboral, con el fin de que les fueran contabilizadas todas las semanas relacionadas con el vínculo laboral.
Bajo ese contexto manifestó, que era claro que el trabajador «tenía un derecho irrenunciable e imprescriptible, a las prestaciones propias de la seguridad social, al tenor de los arts. 48 de la C. P. y 1º de la Ley 100 de 1993», por lo que, a su juicio el demandante tenía derecho a que se le contabilizara la totalidad del tiempo laborado en favor de la empleadora, aunque esta no tuviera la obligación de afiliar y cotizar, pues era la manera de subrogar en el ISS, el riesgo de vejez ya que, en caso contrario, la pensión seguiría a su cargo, posición que sustentó en la providencia CSJ SL9865 de 2014.
Que conforme al aludido pronunciamiento, «el demandante tiene derecho a que para efectos pensionales se le contabilice y habilite el tiempo que estuvo vinculado laboralmente con la sociedad C.I. UNIBÁN S.A., a través del título pensional que, previo cálculo actuarial, debe entregar a COLPENSIONES», proceder que tiene como finalidad la protección de los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social en pensiones, «así como el derecho a la igualdad de los trabajadores», sin que ello implique que la administradora «se esté enriqueciendo con el pago de los títulos pensionales, [pues] simplemente ejerce funciones de administradora de dichos dineros y con base en los montos reconocidos, se reconocen a los afiliados los derechos pensionales a los que tienen derecho».
Advirtió, que con su decisión no se estaría dando efecto retroactivo a la Ley 100 de 1993, pues se trataba de una Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 8 «aplicación retrospectiva», ya que se estaban analizando situaciones del pasado que se perfeccionaron a la luz de la referida normativa. También anotó que, en este caso se condenaba al pago del cálculo actuarial y no de aportes actualizados, ya que: (…) con la primera forma, a partir de las fórmulas que aplica la técnica actuarial, se trae a presente no solamente un valor actualizado, sino que allí se incluyen los frutos que a lo largo del tiempo unas sumas de dinero que debieron moverse en el mercado financiero, debieron reportar a la AFP destinataria, recursos que por supuesto se destinarán a financiar la pensión y que resulta superior al monto de los aportes indexados, los cuales se traen a valor presente compensando sólo la pérdida del poder adquisitivo que sufrieron entre la fecha de exigibilidad y el día de su pago.
Señaló que en aplicación analógica del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debía tenerse en cuenta que: (…) para efectos del cómputo de las semanas se tendrán en cuenta, entre otros, los literales c) y d) casos en los cuales los empleadores deberán trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a satisfacción del fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el trabajador, la cual estará representado por un bono o título pensional.
Por lo que consideró, que eran dichas normas las llamadas a gobernar el caso bajo estudio y no la Ley 90 de 1946, puesto que el derecho pensional se está reclamando en vigencia de la Ley 100 de 1993, «que fue la que entró a regular los efectos jurídicos de los tiempos laborados y no cotizados», aplicándose la regla según la cual «la norma llamada a regir en casos como el presente es la que regula la prestación para la fecha en que se pretenden acceder a ella».
Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 9 Concluyó señalando que: (…) la demandada C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A – UNIBÁN, deberá proceder a la emisión del título pensional, por cuanto es claro que en casos como el presente, el empleador debe concurrir con el título pensional que corresponda a los aportes causados durante el tiempo que tuvo al trabajador a su servicio, aunque no fuera obligatoria la afiliación al ISS y aunque el vínculo no estuviera vigente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todo con miras a que pueda acceder a las prestaciones propias del sistema de seguridad pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Unión De Bananeros De Urabá S.A – Unibán., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia dictada por el Tribunal, para que, en sede de instancia, la absuelva de todo lo pretendido en su contra.
De forma subsidiaria solicitó, que se case parcialmente el fallo recurrido, en cuanto «confirmó la CONDENA a C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A –UNIBÁN., a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” el valor del título pensional (…), y en su lugar, y en sede de instancia, se modifique la sentencia del a quo y se condene a (…) pagar el 50% del valor de las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre el 7 de abril de 1980 y el 30 de octubre de 1986 (…)».
Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que pasa la Sala a estudiar a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003; 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió directamente los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.
Para sustentar el ataque, el recurrente trae a colación las consideraciones expuestas por el Tribunal para confirmar el numeral 2º de la sentencia de primera instancia, en virtud del cual se le impuso la condena a C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A –Unibán., de pagar a Colpensiones el valor del título pensional que dicha entidad presente por los servicios prestado por el promotor del proceso entre el 7 de abril de 1980 y el 30 de octubre de 1986; advierte que el juez plural con esa determinación, transgredió el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues le hizo producir efectos «durante un tiempo en el cual la demandada no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones».
Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifiesta, que no resulta aceptable que en el presente asunto, se considere que existió una omisión por parte del empleador del accionante de afiliarlo al sistema de seguridad social integral, pues lo cierto es que, durante el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1980 y el 30 de octubre de 1986, existió una imposibilidad absoluta de hacerlo.
Advierte, que antes del 1º de agosto de 1986, el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, según lo dispuesto por el artículo 260 del CST, por lo que tampoco puede considerarse que existió una omisión de su parte, ya que «nadie puede “omitir” la ley si ella no le obliga». Trae a colación la sentencia de esta Sala de la Corte, que solo identifica con el número de radicación 17519, para luego anotar que «después del 1 de agosto de 1986 la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, como sí lo fue con anterioridad a la primera de las fechas mencionadas, y por tanto, jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo menos por los aportes causados durante este período».
Afirma, que el único camino que podía acoger el Tribunal respecto del periodo en cuestión, era considerar que por razones de fuerza mayor, el empleador no pudo afiliar al demandante y, en ese sentido, ha debido absolverlo de todo lo pretendido en su contra, sin que fuera viable que sostuviera que para ese lapso temporal la empresa Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 12 convocada a juicio tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones.
Plantea, que el hecho de que el derecho a la seguridad social tenga el carácter de fundamental, no es óbice para que los administradores judiciales accedan a su protección «de manera libre y sin sujeción a norma alguna», ya que por el contrario, la naturaleza de esa prerrogativa «hace que resulte verdaderamente incomprensible y censurable que sea fuente de derecho el comportamiento de quienes, según el propio tribunal, se opusieron de todas las formas posibles a la afiliación. El carácter de fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones parte de la premisa inexorable de la aplicación del principio general de derecho conforme al cual nadie puede beneficiarse de su propia culpa».
Resalta, que se torna contradictorio el hecho de que se otorguen los mismos efectos jurídicos frente a los periodos que un empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, con respecto de aquellos donde el ISS era el llamado a cubrir dicha contingencia. Asevera, que si el Tribunal hubiese dado aplicación a las normas vigentes para la época en que ocurrieron los hechos, esto es, los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6 del 2665 de 1988, hubiere arribado a otra decisión; posición que sustenta en la providencia con número de radicación 13242 y recuerda que la Corte Constitucional declaró exequible el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, que para acumular el tiempo de servicio de los Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajadores a favor de empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, era necesario que el vínculo laboral estuviera en vigencia al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; ello por cuanto, dicha Corporación estimó que «la obligación de títulos pensionales solo la podía establecer el legislador hacia el futuro y por ende no podía afectar situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, frente a contratos laborales ya extinguidos.
Sentenció textualmente “crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un estado de derecho», por lo que a su juicio, el juez plural para proferir su decisión, no podía dar aplicación a la excepción de constitucionalidad, ya que se trataba de un precepto normativo que, previamente había sido declarado conforme a la Carta Política por el máximo órgano de lo constitucional.
VII. LA RÉPLICA DEL DEMANDANTE Considera, que la sentencia dictada por el Tribunal, se encuentra conforme al ordenamiento jurídico y a la línea de pensamiento de esta Sala, pues resulta necesario que se proteja el derecho pensional del actor, para lo cual el legislador previó el pago del cálculo actuarial, a fin de que se pudiera cubrir aquel periodo de tiempo que un trabajador prestó servicios a favor de un empleador sin haber sido afiliado al ISS por cualquier motivo, mecanismo que debe ser aplicable tanto para aquellos que tenían vigente el contrato de trabajo a la data en que se expidió la Ley 100 de 1993, como para los que no, lo que se sustenta en los principios de Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 14 universalidad, integralidad, unidad y eficiencia que irradian el sistema de seguridad social.
Considera, que el mecanismo del cálculo actuarial no surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993, pues desde el año de 1961 con la Ley 171 «se dieron las primeras voces de lo que más adelante se definió como cálculo actuarial», lo que se desarrolló con los Decreto 2677 de 1971 y 1572 de 1973, que regularon la conmutación pensional y el manejo de las reservas actuariales.
Finalmente recuerda, que conforme lo ha sostenido esta Sala, no existe motivo alguno para hacer diferencia entra las causas que llevaron a un empleador a no efectuar la afiliación del trabajador, pues lo realmente relevante, es que ese tiempo de servicio que prestó pueda verse reflejado en su derecho pensional. VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Aduce, que el empleador es el responsable de efectuar los aportes por el tiempo de servicios que prestan a su favor los trabajadores, conforme al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y el 4º de la Ley 797 de 2003, en consonancia con el precepto 2º de la Ley 100 de 1993; que si aquel no cumple con la obligación de afiliar a su trabajador asume la responsabilidad del reconocimiento y pago de la pensión pues no subroga el riego en el ISS.
Indica, que la entidad se encuentra presta para cumplir Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 15 lo ordenado por el Tribunal, teniendo en cuenta «el tiempo otorgado y la orden impartida a la parte recurrente de actualizar los períodos dejados de cancelar» a la entidad. IX. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, no es objeto de controversia: i) que el demandante prestó sus servicios a favor de C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A –Unibán, entre el 7 de abril de 1980 y el 1º de julio de 1993; ii) que la empleadora solo lo afilió al ISS el 31 de octubre de 1986 y iii) que mediante Resolución 02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a los trabajadores y empleadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo.
Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar, si C.I. Unión De Bananeros de Urabá S.A., debe asumir o no para efectos pensionales el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo que el demandante prestó servicios en su favor, y durante el cual el ISS, no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.
Desde ya advierte la Sala, que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que le atribuye la parte recurrente, para lo cual basta recordar lo dicho en la providencia CSJ SL2236-2021, que reiteró lo sostenido en la sentencia CSJ SL3506-2019, en la que la Corte resolvió un recurso de casación donde los supuestos de hecho como de Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho son similares por no de ser idénticos a los del presente asunto.
En efecto, en la referida providencia se recordó, que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, contrario a lo afirmado por la parte recurrente son aquellas que se encuentran vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con prescindencia de aquellas que regulaban el asunto al momento de incurrirse en la mora u omitirse la afiliación, que fue lo que a la postre indicó el juez plural cuando adujo que, el derecho pensional se está reclamando en vigencia de la Ley 100 de 1993, «que fue la que entró a regular los efectos jurídicos de los tiempos laborados y no cotizados», aplicándose la regla según la cual « la norma llamada a regir en casos como el presente es la que regula la prestación para la fecha en que se pretenden acceder a ella».
Así mismo, debe recordarse que esta Corporación desde la sentencia CSJ SL9856-2014, cambio su postura, para establecer que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues mantener la tesis contraria implicaba desconocer que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».; y que, Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 17 ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes», criterio que se ha mantenido invariable y que ha sido expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019, CSJ SL1041-2021, CSJ SL3867-2021 y CSJ SL313-2022.
Expresamente en la CSJ SL1356-2019, se precisó: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 18 través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
De igual forma, en la providencia CSJ SL3506-2019, ya citada, se recordó lo dicho en la sentencia CSJ SL069-2018, reiterada en la CSJ SL1358-2018, donde se sostuvo que: «(…) Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 19 la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original), lo que además fue reiterado nuevamente en la sentencia CSJ SL3810 - 2020.
En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, y que ha permanecido incólume en los últimos años, las reglas que regulan asuntos como el presente, son aquellas que se encuentra vigentes al momento de causarse la prestación reclamada teniendo el empleador la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, con total independencia de las causas que lo condujeron a no vincularlo al ISS; ello a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante, sin que en manera alguna pueda considerarse que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.
Luego entonces, resulta palmario que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues su decisión se ajusta al Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 20 criterio jurisprudencial de la Sala, siendo ello suficiente para despachar negativamente el cargo. X. CARGO SEGUNDO Señala que, el Tribunal con su decisión transgredió la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 36, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997» Al igual que en el primer cargo, el recurrente trae a colación las consideraciones expuestas por el Tribunal para confirmar el numeral 2º de la sentencia de primera instancia, en virtud del cual se le impuso la condena a C.I. UNIBÁN S.A., de pagar a Colpensiones el valor del título pensional por el servicio que le prestó el demandante entre el 7 de abril de 1980 y el 30 de octubre de 1986; para luego señalar que, la condena que se ha debido imponer es el pago de los aportes actualizados, conforme al salario devengado por el trabajador durante el tiempo que adelantó actividades a favor del empleador, es decir, que lo que se ha debido ordenar es el pago de las cotizaciones indexadas más no la cancelación de un cálculo actuarial, posición que soporta en la sentencia CC T-784 de 2010 y CC T-712 de 2011, así como en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, los que a su juicio depusieron Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 21 las reglas de la transición del «régimen de responsabilidad exclusiva y directa del empleador al régimen de pensiones a cargo del Estado en un sistema de prima media con prestación definida administrado exclusivamente por el ISS».
En ese sentido afirma, que conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el 60 del Acuerdo 224 de 1994, quienes no tuviesen una antigüedad determinada para la fecha de promulgación de la primera de las normas señaladas «no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que por ese lapso inferior a 10 años de servicios los reglamentos ulteriores sobre pensiones otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad», por lo que a su juicio «la aplicación de disposiciones ulteriores a la ley 90 y los reglamentos del ISS hecha por el tribunal, constituye un salto inadmisible de normatividad jurídica», ya que ningún precepto normativo aplicable al caso bajo análisis hace referencia a pago de cálculos actuariales o aprovisionamientos, puesto que «el concepto de “aporte previo”, según lo señale el ISS para cada caso, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando “el seguro social” fuera “asumiendo” las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de “efectuar los aprovisionamientos ( ) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley”, que fue lo que aplicó indebidamente el tribunal».
Alega que es muy diferente hacer un aprovisionamiento a realizar un aporte, pues este consiste en cancelar una suma de dinero, mientras que, aprovisionar consiste en «el deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica », por lo que, a su juicio «si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 22 se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior» de manera que, fue con la expedición de la Ley 100 de 1993, donde se introdujo el concepto de «cálculo actuarial» aplicable a los trabajadores «vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; a trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, y a semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión ».
Seguidamente explica, cómo se determina la cuantía del cálculo actuarial y, con base en ello señala, que «para efectuar un cálculo actuarial es indispensable que se apliquen las previsiones referidas en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, razón por la que no se podría realizar un “cálculo actuarial”».
Conforme al anterior escenario, acota que lo más ajustado a la equidad, es que en casos como el presente, se condene al pago de las cotizaciones debidamente indexadas, teniendo en cuenta las «primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS», y que para esa época los aportes al ISS se distribuían de forma tripartita, por lo que considera que únicamente estaría obligado a «pagar el porcentaje de aporte indexado», posición que sustenta en diferentes sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional, para finalizar Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 23 solicitando que: «la Sala de respuesta específica a estos planteamientos que están acorde con el precedente sentado por la Corte Constitucional».
XI. LA RÉPLICA DEL DEMANDANTE La oposición se presentó frente a los dos cargos propuestos, por lo que los argumentos respecto al presente ataque fueron los mismos que en el primero. XII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Se planteó de manera conjunto frente a los ataques desarrollados en el recurso extraordinario de casación, por lo que los planteamientos aquí desarrollados fueron los mismos que se expusieron en el primero de los ataques.
XIII. CONSIDERACIONES Conforme al cargo presentado, le corresponde determinar a la Sala, si el Tribunal se equivocó al considerar que C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A –Unibán, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que elabore Colpensiones y no el porcentaje de aportes que como empleador le correspondía. En esa perspectiva, desde ya se advierte, que no le asiste razón a la parte recurrente, puesto que tal y como se señaló en el primer ataque propuesto, las reglas aplicables al presente asunto, son aquellas que se encuentran vigentes al Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 24 momento de causarse la prestación reclamada, en consonancia con lo cual Sala, de manera pacífica y reiterada ha sostenido, que la forma más idónea de satisfacer ante el sistema de seguridad social en pensiones la no afiliación del trabajador durante un tiempo que prestó servicios a favor de un empleador, es mediante la cancelación de un cálculo actuarial; ello debido a que, este constituye un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto, conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento, en este caso, de la pensión de vejez, sin que pueda ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022), y por tanto, su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.
Así las cosas, se tiene que como en el sub judice no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto, el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes, es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.
Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 25 Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T- 014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938-2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, y que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539-2011).
No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611- 2017).
En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 26 los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867- 2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones, según el cual, ante la falta de afiliación de un trabajador al ISS, para que se tenga en cuenta por el sistema el tiempo por él laborado, se debe proceder «en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966.
Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%.», tesis que se sustenta fundamentalmente en 3 razones a saber: i) dar cumplimiento a la regulación de la época; ii) exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria y iii) estabilidad financiera de los empleadores.
Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 27 Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867- 2021 «(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».
En ese contexto y, conforme a dichas providencias: el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.
No puede olvidarse que Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 28 el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.
Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial; además por cuanto como se dijo en las sentencias que están siendo citadas: el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 29 contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador.
Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial.
Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por lo tanto merece un trato distinto. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A –Unibán y a favor del demandante y Colpensiones.
Como agencias en derecho, se fijan en $9.400.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 30 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALBERTO TAMAYO contra la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Radicación n.° 90926 SCLAJPT-10 V.00 31 Repiiblica de Colombia Cone Suprema de Justicia Sala de Casacion Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicacion n°90926 REFERENCIA: INTERNACIONAL UNION DE BANANEROS DE URABA S.A vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y OTRO. COMERCIALIZADORA Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, en estricto sentido, son dos las razones que me apartan de la decision; de un lado, la responsabilidad del empleador y, del otro, el vehiculo financiero de homologacion de los tiempos de servicios al que fue condenada la empleadora. i. La responsabilidad del empleador en zonas sin cobertura geografica del Instituto de Seguros Sociales Como resulta claro, conforme al inciso 2° del articulo 259 del Codigo Sustantivo de Trabajo, en ausencia de cobertura de riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, el empleador se encontraba obligado en los Radicacion n.° 90926 terminos del Codigo Sustantivo del Trabajo al pago efectivo de sus obligaciones pensionales.
En forma ordinaria, el empleador quedaba obligado en los terminos del articulo 260, la que se puede definir como jubilacion ordinaria, y al pago de las pensiones restringidas contenidas en el articulo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990. Asi las cosas, el derecho eventual a una pension de jubilacion y, por tanto, la prevision a cargo del empleador, solo podia predicarse frente a estas posibilidades y no frente a otras.
En concrete, los derechos eventuales pensionales a cargo del empleador solo surgian a partir del momento en que el trabajador cumplia 10 anos de servicios continues o discontinuos, al introducirse la posibilidad de otorgar la pension sancion despues de 10 anos de servicios. Recuerdese que el articulo 267 del Codigo Sustantivo del Trabajo la- preveia si, pero para aquellos trabajadores que hubiesen laborado al menos 15 anos continues o discontinuos con el empleador.
Para los trabajadores con menos tiempo en la empresa no existia derecho eventual a la pension; fueran o no despedidos sin justa causa, no generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la empresa. Es por ello que, por ejemplo, los articulos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, aunque no es aplicable al caso, el articulo 16 del Acuerdo 049 de 1990, establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de los derechos eventuales, dejando por fuera de su campo de proteccion transicional a aquellos que tenian menos de 10 anos de 2 Radicacion n.° 90926 servicios, sobre los cuales el empleador nunca tuvo responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Institute de Seguros Sociales se la creaba.
De hecho, el articulo 62 ibidem establecio que las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituian las obligaciones patronales para tales riesgos, con las excepciones senaladas en los articulos arriba mencionadas para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relacion con el articulo 76 de la Ley 90 de 1946 en tanto de el se desprende la subrogacion de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador.
En esos terminos, el paso de la responsabilidad pensional individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos mas alia de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Institute de Seguros que marcaron el momento del llamado aSociales mscnpcion. ii.
El vehiculo financiero para el pago de la obligacion pensional En nuestro criterio, aparece claro que no bubo omision del empleador en relacion con la inscripcion de su trabajador ’ a la seguridad social en razon de que no existia cobertura geografica, al menos hasta antes del 1° de agosto de 1986, cuando se llamo a inscripcion al ISS a los empleadores en el municipio de Apartado.
Sin embargo, la demandada fue condenada al pago del calculo actuarial. No obstante, dicho 3 Radicacion n.° 90926 instrumento fue concebido, unica y exclusivamente, para garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocian y pagaban sus propias pensiones, por no existir cobertura geografica del Institute de Seguros Sociales; no sobre las empresas que ya venian inscritas a dicha entidad antes de la vigencias del Sistema General de Pensiones, pues sus en estricto sentido, ya estabanobligaciones pensionales reguladas por los Acuerdos de la entidad, debidamente aprobados, mediante norma reglamentaria, por el Gobierno Nacional.
Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transform© integralmente la responsabilidad individual pensional del empleador, conforme al Codigo Sustantivo del Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sistema, al establecer una proteccion, mas alia de los derechos eventuales, por los tiempos de servicios prestados, independientemente de su duracion, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pero unica y exclusivamente en relacion con aquellos trabajadores que teniah la relacion vigente al 23 de diciembre de 1993, o la ihiciaron con posterioridad a ella.
Aqui recuerdese que el trabajador laboro para la demandada del 7 de abril de 1980 al 30 de octubre de 1986. Entonces, razones de coordinacion economica y de supervivencia del sector real de la economia, en especial como fuente de empleo, imponian esta solucion normativa, que, aunque aparentemente resfrictiva, se torna en un gran avance de la seguridad social, sin que se pueda aducir una presunta falta de equidad. 4 Radicacion n.° 90926 Asi las cosas, como estimo que el empleador no tenia ninguna obligacion pensional por los tiempos demandados, dada la falta de cobertura geografica y la ausencia de derechos eventuales, y el vehiculo financierb al que se condeno no responde a la teleologia del Sistema General de Pensionesy para estos casos particulares, es menester salvar mi voto.
Fecha ut supra, 31 FERNANDO CASTILLO CADENA 5