Radicación n° 73380 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2000-2019 Radicación n.° 73380 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLADYS PEÑA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de agosto de 2015, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gladys Peña Hernández solicitó que se condenara a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación por aportes, y a pagar los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. En sustento de las anteriores pretensiones, refirió que nació el 20 de enero de 1956; que cumplió 55 años el mismo día y mes del 2011; que es beneficiaria del régimen de transición; que al 22 de julio de 2005 contaba con más de las 750 semanas cotizadas exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005; que solicitó pensión de jubilación por aportes el 26 de enero de 2011 y que el ISS mediante Resolución n.° 12820 del 12 de abril de 2012, le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de enero de esa misma anualidad en cuantía de $611.230; que se generó un retroactivo por valor de $2.444.920 que fue pagado en junio de 2012.

Afirmó que la pensión se le otorgó bajo los parámetros del art. 33 de la Ley 100 de 1993 donde se tuvo en cuenta 1628 semanas y se aplicó una tasa de reemplazo del 76.80%; que la totalidad de semanas cotizadas fueron aportadas al ISS y Cajanal; que el 24 de julio de 2014 presentó reclamación administrativa, donde solicitó la reliquidación de su pensión con base en la Ley 71 de 1988, al ser beneficiaria del régimen de transición, junto con los intereses moratorios, que no fue resuelta por la entidad demandada (f.° 2 a 28).

Al dar contestación al escrito inaugural, Colpensiones se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; admitió todos los hechos narrados por esta, de «conformidad con la documental aportada». Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y la «innominada o genérica» (f.° 63 a 69).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C, en sentencia del 11 de junio de 2015 (f.° 83 cd), dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a reconocer a la demandante Gladys Peña Hernández, (…) al pago de los intereses moratorios causados entre el 26 de mayo de 2011 y el 12 de abril de 2012 de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo formuladas por la demandada con relación a las condenas impuestas.

CUARTO: CONDENAR en costas parcialmente a la demandada. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la alzada presentada por la parte actora y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en sentencia de 14 de agosto de 2015 (f.° 94 cd), confirmó lo resuelto en primera instancia, sin imponer costas en la instancia. El Tribunal dio por establecido que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, de acuerdo con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y que en consecuencia al tener aportes o tiempos de servicios oficiales y cotizaciones al ISS, el régimen aplicable era el previsto en la Ley 71 de 1988, al contar con 55 años de edad y 20 años de aportes tanto en el sector público como en el privado.

Afirmó que el régimen de transición se le podía mantener hasta el 31 de julio de 2014, al contar con 750 semanas al 31 de julio de 2010, tal como lo prevé el Acto Legislativo 01 de 2005. Sin embargo, sostuvo que se debía mantener la decisión del a quo por favorabilidad, pues la tasa de reemplazo que se aplicó equivale al 76,8%, superior a la que se concede por la Ley 71 de 1988, con la cual solo alcanzaría a un 75%.

Respecto del IBL, consideró que no se podía calcular con lo devengado en el último año de servicios, pues ha sido criterio reiterado de esta Corporación frente a este tema, que se mantiene la edad, el tiempo de servicios y el número de semanas cotizadas, pero el IBL debe ser calculado de conformidad a las estipulaciones del art. 21 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1 de abril de 1994, a la actora le faltaban más de diez años para pensionarse.

Como fundamento de su decisión citó la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2011, rad.40550. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que en sede instancia, se revoque la de primer grado únicamente en la absolución a Colpensiones de la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, intereses moratorios y actualización de las sumas debidas.

Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los arts. 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48,49 53 y 58 de la CN, en relación con el art. 7 de la Ley 71 de 1988. Manifiesta que está conforme con los siguientes supuestos fácticos: i) que es beneficiaria del régimen de transición y ii) que sumados sus tiempos de cotizaciones para pensión, cumplió con más de 1000 semanas y 20 años de servicios cotizados.

Afirma que de dársele una correcta intelección al art. 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición, se debe conceder su pensión de forma íntegra bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, respetando para ello la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, por lo que resulta lógico que se apliquen los tres elementos, y no, los que a criterio de la entidad le resulten, más beneficiosos.

Transcribe el art. 7 de la Ley 71 de 1988 y apartes de las sentencias de la subsección segunda del Consejo de Estado de las de las cuales no especifica el radicado, la CC C-168-1995 y T-236 de 2006, para concluir que el ad quem debió haber dado prioridad a los principios constitucionales y aplicar de manera correcta el régimen de transición, y ordenar la reliquidación de su pensión, conforme a la edad, tiempo, monto e IBL establecidos en el mencionado artículo, pues la tesis planteada vulnera postulados constitucionales al incluirle condiciones y requisitos que no se encuentran contemplados en esta.

RÉPLICA La entidad demandada afirma que la censura incurrió en varios defectos de técnica hacen imposible la prosperidad del recurso, en tanto que en el alcance de la impugnación no especificó qué aspectos de la parte resolutiva del fallo pretendía que fueran parcialmente casados, es decir, presentó un petitum incompleto e ineficaz; que tampoco atacó uno de los cimientos del fallo de segundo grado, que equivale a que la tasa de remplazo que se aplicó es del 76.8%, la cual es más benéfica que la pretendida en la demanda inicial que implica una reducción del 1.8%.

Considera que de superarse tal dislate, el recurso tampoco saldría avante, por cuanto la tesis aplicada se ciñó a lo establecido de forma reiterada por esta Corporación, cuando ha enseñado que el régimen de transición conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, tiempo y monto de la mesada pensional, sin embargo, para efectos del cálculo del IBL, debe acudirse a lo establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Cita apartes de la sentencia CSJ SL,19 nov.2007, rad. 30065. CONSIDERACIONES Dada la vía por la que se dirige la acusación, no son objeto de discusión los siguientes supuestos facticos: i) que Gladys Peña Hernández es beneficiaria del régimen de transición; ii) que según Resolución n.° 12820 del 12 de abril de 2012, tenía aportes tanto en el sector público como en el privado y iii) que se le aplicó a su pensión de jubilación una tasa de reemplazo del 76.8%.

Cumple señalar que el sentenciador plural para dirimir la controversia, tuvo por probado que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y que en atención a que los aportes fueron tanto del sector público como del privado la ley aplicable al caso era la 71 de 1988, pero que sin embargo, al ser más benéfica la tasa de reemplazo aplicada por el ISS, hoy Colpensiones, mantenía la pensión tal como había sido concedida.

Argumentó que en caso de aplicar la Ley 71 de 1988 al ser beneficiaria del régimen de transición conservaría la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la pensión, pero para resolver lo atinente al IBL, debía tenerse en consideración lo previsto en la Ley 100 de 1993. La recurrente se encuentra en desacuerdo con lo manifestado por el Tribunal, pues considera que se debe aplicar de forma íntegra el art. 7 de la Ley 71 de 1988, por lo que se debía calcular el IBL, con el último año de servicios y que al aplicarse de forma parcial se vulneran postulados constitucionales.

Al respecto, basta traer a colación la sentencia SL10138-2015, en la que se estudió ampliamente el asunto en cuestión, que dice: Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Bajo ese parámetro, estima la Sala que el ad quem no erró al considerar que la norma aplicable para determinar el IBL, era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones de la Ley 71 de 1988, por cuanto siguió las directrices jurisprudenciales que al respecto ha dispuesto esta Corporación. Por lo expuesto, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los desaciertos jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, no prospera la acusación. Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que deberá realizar el juez de primer grado, conforme lo establece el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de agosto de 2015, en el proceso que instauró GLADYS PEÑA HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00