SL200-2024 — Corte Suprema

SL200-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1161 de 2006Ley 1285 de 2009Ley 1650 de 1977Ley 222 de 1995Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Desde ya advierte la Sala que el juez plural no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, pues su decisión se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador (en este caso, a la impugnante en razón a la responsabilidad subsidiaria), en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura. Ciertamente, como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4107-2021, los dadores del empleo son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas. Para la Corte, no es “arbitrario” ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de “la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS”, en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social. Adicionalmente, según se explicó, entre varias, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los dadores del empleo respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores. Lo expuesto, por cuanto las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de las contingencias de vejez por el ISS implicó el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que “solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva”. […] 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico, que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. […] 6) Si la asunción de la contingencia en comento se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) El patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación jubilatoria estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía […] Valga destacar, además, que con la entrada en rigor del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Asimismo, con la modificación introducida por el citado precepto, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador a un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Igualmente, la Corporación tiene dicho, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, (CSJ SL2731-2015, CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019). No sobra mencionar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con principios de la seguridad social como los de universalidad, unidad e integralidad (CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019)». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - El tiempo laborado para empleadores que no tenían la obligación de afiliación se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez -suma de tiempos PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulan la falta de afiliación o el pago de aportes para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «El cargo es inestimable, puesto que la recurrente olvidó que, al tenor de los artículos 53 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, la misión que le ha sido asignada a la Corte como tribunal de casación, consiste en realizar un control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, siendo determinante para ello que el cuestionamiento extraordinario se enfoque en los verdaderos soportes de esa decisión. Se afirma lo anterior, porque los cuatro errores fácticos que se proponen y de los cuales la censura pretende derivar la vulneración normativa de la proposición jurídica, parten de premisas de hecho ajenas a la providencia de segunda instancia, toda vez que, contrario a lo que se critica, el Tribunal de manera expresa y diáfana dio por demostrado la situación de control y/o la condición de matriz de Fabricato S. A. respecto de Divisa SAS, a partir del 13 de agosto de 1996. […] En consecuencia, el fallador de alzada no pudo incurrir en los errores de hecho que se le increpan, pues precisamente su conclusión fáctica se acompasa con los supuestos de hecho que la impugnación pretende demostrar. Finalmente es importante recordar, que la decisión confirmatoria del segundo juez se sustentó en que esos hechos no tenían ninguna incidencia en la responsabilidad declarada por el primero, debido a que: […] Tales premisas no fueron objeto de discrepancia por la censura, quien, se itera, dijo criticar, sin ser cierto, las conclusiones fácticas del colegiado, contexto en el cual su ataque resulta insuficiente e ineficaz, ya que, como se explicó en la sentencia CSJ SL21798-2018, “no controvierte […] ni desvirtúa […] las verdaderas razones de la decisión […]” Por ello, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación cuando se acusa la norma que regula la controversia y en el desarrollo del cargo se hace alusión al cumplimiento de los requisitos en ella exigidos, ha de entenderse que la modalidad de infracción es la interpretación errónea -flexibilización- Tesis: «Aunque la censura denuncia la aplicación indebida de los artículos 260 y 261 del CCo y 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, en estricto sentido, del último precepto critica la lectura que le imprimió el colegiado, pues considera que pretermitió como presupuesto para la procedencia de la responsabilidad solidaria de la matriz respecto de su subordinada, que las obligaciones a cargo de la última hayan sido causadas u ocasionadas dentro de los extremos de la relación de control. Por tanto, la Sala comprende que la modalidad de vulneración normativa alegada de aquella disposición es la interpretación errónea y, en consecuencia, determinará si el juez de segunda instancia aplicó indebidamente los artículos 260 y 261 del CCo y leyó equivocadamente el 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado Tesis: «En dicho estado de cosas, cumple advertir que, como lo señaló el juez de segundo grado, el artículo 260 del CCo, define la condición de subordinación de las sociedades, advirtiendo que se presenta cuando “su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante”, lo que puede ocurrir “directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial” o, “con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. Así mismo, el artículo 261, ibídem, puntualiza las circunstancias que dan lugar a esa condición, esto es, “cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos”: […] De donde se colige que el Tribunal no incurrió en aplicación indebida de las normas referidas, pues atendiendo los supuestos de hecho indiscutibles en el cargo, Fabricato S. A. fue matriz y controlante de Divisa SAS “desde el 13 de agosto de 1996”, en razón a que poseía el 52.496 % de sus acciones y contaba con la mayoría de votos a que alude la normativa referida, conforme resultó corroborado con el cierre del proceso productivo de la SAS a partir de la decisión de la primera dentro de la restructuración de su grupo empresarial, que se originó en “mayo de 2003”, según el estado de notas de inventario del liquidador de la subordinada. Por tanto, demostrado como estaba la situación de control, había lugar a la aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, cuya hermenéutica se critica que, de entrada, la Sala advierte que se ajusta a su tenor literal y al precedente jurisprudencial. Efectivamente, contrario a lo que plantea la censura, la norma en comento previó la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante respecto de las obligaciones de la subordinada que esté en situación de concordato o liquidación obligatoria, siempre que esto se “haya producid[o] por causa o con ocasión de las actuaciones que [la primera] haya realizado […]” y “en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas […] en contra del beneficio de la sociedad en concordato” […] Por tanto, conforme a la literalidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para que opere la presunción legal del parágrafo 1° (que no es otra que la de tener por inicialmente demostrado que el concordato o liquidación obligatoria se produjo “por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la matriz en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato” - CSJ SL4820-2020) y con ello, la correlativa responsabilidad subsidiaria de la matriz), es necesario únicamente la acreditación de la “condición de control”, pues en tal evento, siempre que no pruebe “una causa diferente, responderá subsidiariamente por “las obligaciones de [su subordinada]”, sin que las mismas se limiten a aquellas que se hayan originado a partir de la relación comercial entre ellas y/o la situación de control y correlativa subordinación. Lo último, porque la norma no previó la restricción que plantea la censura y, ante la claridad de sus palabras, no es dable a su tenor literal ni darle un sentido diferente al natural y obvio (artículos 27, inciso 1° y 28 del CC). Incluso si se entendiera que existe alguna oscuridad en su gramática, lo que, se resalta, no es posible, el contexto - la sistematicidad (artículo 30, ibidem), extensión (artículo 31, ibídem) y el espíritu del precepto (artículo 27, inciso 2°, ibídem), conduciría a la misma conclusión, toda vez que, como se explicó en la sentencia CSJ SC2837-2018, la responsabilidad en controversia surgió ante la necesidad de nuevos institutos comerciales que contrarrestaran y/o previnieran la defraudación o afectación de terceros, derivados del abuso de la garantía de independencia de la personalidad jurídica de las sociedades». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Dicho supuesto, según el parágrafo 1° de esa norma, se presume e invierte la carga demostrativa en la matriz, quien deberá acreditar que la situación en comento “fue ocasionada por una causa diferente”. Por tanto, conforme a la literalidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para que opere la presunción legal del parágrafo 1° (que no es otra que la de tener por inicialmente demostrado que el concordato o liquidación obligatoria se produjo “por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la matriz en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato” - CSJ SL4820-2020) y con ello, la correlativa responsabilidad subsidiaria de la matriz), es necesario únicamente la acreditación de la “condición de control”, pues en tal evento, siempre que no pruebe “una causa diferente”, responderá subsidiariamente por “las obligaciones de [su subordinada]”, sin que las mismas se limiten a aquellas que se hayan originado a partir de la relación comercial entre ellas y/o la situación de control y correlativa subordinación. […] De ahí que la analizada, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy 61 de la Ley 1161 de 2006, fuera concebida por el legislador como una garantía en favor de los acreedores de la subordinada, para que las obligaciones a su cargo fueran satisfechas subsidiariamente por quien tuvo su control y fue determinante en el proceso de concordato o liquidación obligatoria, hoy reorganización empresarial y liquidación judicial - independientemente de la fecha en que se originó la acreencias e incluso de su exigibilidad. Lo anterior, ya que, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C510-1997, aquella responsabilidad “[…] tiene un carácter estrictamente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz”; por tanto, “no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso”, debido a que son “[…] las decisiones de la […] controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad”. De ahí que la norma conciba una prerrogativa que “busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”, hermenéutica que resulta concordante con la expuesta por la Sala Civil de esta Corporación en la providencia CSJ SC3414-2019, en la que puntualizó: “[…] la figura analizada, se erigió como un mecanismo de protección de los acreedores de la fallida, cuyos créditos no sean pagados en el proceso concursal al que la misma se ve conminada, toda vez que siendo ellos extraños al nexo existente entre la matriz y la subordinada, mal podrían resultar perjudicados por los actos de control ejercidos por aquélla sobre ésta”. De donde, en palabras de la homologa, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, previó “un supuesto de responsabilidad, en el que la sociedad matriz, controlante o holding debe, conforme al principio general “neminem laedere”, reparar el daño que ocasionó a otros”, es decir, “los acreedores de la subordinada, quienes no pueden hacer efectivos los créditos frente a ésta”, independiente de la fecha en que se hayan causado, pues lo que se protege con dicho instituto es el cumplimiento de la obligación respecto de terceros de la relación comercial entre ambas sociedades. De ahí que, teniendo en cuenta que no se discute, Fabricato S. A. fue matriz y controlante de Divisa SAS y no desvirtuó como era su carga, la presunción que el estado de liquidación de su subordinada fue consecuencia de sus actuaciones de control, había lugar a declarar la responsabilidad subsidiaria sobre la totalidad de las obligaciones insolutas de la última, en el caso, en favor de la demandante. Lo anterior, incluso encuentra respaldo probatorio, no cuestionado en el ataque, ya que como lo señaló el colegiado, Fabricato S. A. había “reconocido dentro de sus pasivos contables las obligaciones pensionales de Divisa SAS, incluidos los títulos pensionales”, como el de la señora Londoño Pérez. En consecuencia, por lo inicial, el cargo no prospera, pues el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos con que se le acusa». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » CONCEPTO Tesis: «Igualmente tampoco sobra recordar, que la seguridad social fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, anteriores a la CP de 1991, para armonizarlas con el texto y el espíritu de esta, cristalizando lo dispuesto en el artículo 53 superior (CSJ SL220-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El empleador debe responder por el cálculo actuarial del trabajador que no fue afiliado al sistema sea por su omisión, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, para validar los tiempos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo Tesis: «Cumple rememorar que, como se explicó en la sentencia CSJ SL3466-2022, con referencia en la CSJ SL2465-2021, la solución a esa omisión de pago es el traslado del cálculo actuarial, pues este “[…] difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios”, lo que solo se aplica a periodos en mora de pago, ya que aquello “representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. Igualmente, porque como se expuso con suficiencia, la obligación de cubrir los tiempos servidos por la demandante cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, que no previeron el pago de los “aportes”, al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone puntualmente: “[…] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En virtud de lo cual, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015. En segundo lugar, porque como se advirtió en la CSJ SL3606-2021, “[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo”, pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender “que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. Lo anterior, en vista de que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, “sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión”, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, “aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » EFECTOS - Diferencia entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad -fallos que fijan el alcance de la normativa superior producen efectos erga omnes- y el precedente en vigor -fallos de tutela producen efectos inter partes- Tesis: «[…] Ahora, en cuanto a la mención que hace la recurrente a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-281 de 2020, según el cual, para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, impera reiterar que, conforme a lo orientado en la similar CSJ SL1938-2020, memorada en la CSJ SL2000-2022, el precedente del juez límite ordinario tiene fuerza vinculante y, además, la postura del juez constitucional se ha diferenciado tratándose de las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y la que deriva de las providencias de acciones de tutela. Al respecto en la citada decisión se recordó que: “[el primero tiene] fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017). En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones, según el cual, ante la falta de afiliación de un trabajador al ISS, para que se tenga en cuenta por el sistema el tiempo por él laborado, se debe proceder «en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966. Con esto, el empleador deberá cancelar un 50 %, el trabajador un 25 % y el Estado -representado por Colpensiones- otro 25 %.», tesis que se sustenta fundamentalmente en 3 razones a saber: i) dar cumplimiento a la regulación de la época; ii) exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria y iii) estabilidad financiera de los empleadores”. Por las razones expuestas, el colegiado no incurrió en la violación normativa de que se le acusa, pues leyó las normas de la proposición jurídica con sujeción a la jurisprudencia de esta Corporación». CONSIDERACIONES I: El cargo es inestimable, puesto que la recurrente olvidó que, al tenor de los artículos 53 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, la misión que le ha sido asignada a la Corte como tribunal de casación, consiste en realizar un control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, siendo determinante para ello que el cuestionamiento extraordinario se enfoque en los verdaderos soportes de esa decisión. Se afirma lo anterior, porque los cuatro errores fácticos que se proponen y de los cuales la censura pretende derivar la vulneración normativa de la proposición jurídica, parten de premisas de hecho ajenas a la providencia de segunda instancia, toda vez que, contrario a lo que se critica, el Tribunal de manera expresa y diáfana dio por demostrado la situación de control y/o la condición de matriz de Fabricato S. A. respecto de Divisa SAS, a partir del 13 de agosto de 1996. En efecto, contrastada la sentencia, se advierte que del Certificado de Cámara de Comercio de la sociedad anónima, expedido el 28 de octubre de 2014, el fallador de alzada coligió que ésta «[…] es sociedad matriz y controla directamente a DIVISA SAS (f.° 220), […] según documento privado del 13 de agosto de 1996», supuesto que, dijo, fue admitido en el interrogatorio de parte por la representante legal de la subordinada y, por la impugnante, en «la respuesta al requerimiento del 30 de septiembre de 2020 […] (34. Respuesta a oficio)». A partir de lo anterior, razonó que era: «[…] claro para [esa] Sala que en este caso FABRICATO S. A. fue matriz o controlante de la ex empleadora de la demandante, DIVISA SAS., desde el 13 de agosto de 1996, y que esta última sociedad est[aba] liquidada desde el 22 de abril de 2016 […].» Así mismo adujo que los aportes laborales insolutos, que «no fueron discutidos por las partes en los recursos de apelación», correspondieron a los ciclos de: […] del 25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982 (f.° 24), del 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983 (f.° 26 y 27), del 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992 (f.° 28), del 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992 (f.° 30), del 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993 (f.° 32), del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994 (f.° 34). Lo que significa que también advirtió que la obligación objeto de condena es por los servicios personales prestados por la trabajadora en tiempo anterior a la situación de control entre las dos sociedades. En consecuencia, el fallador de alzada no pudo incurrir en los errores de hecho que se le increpan, pues precisamente su conclusión fáctica se acompasa con los supuestos de hecho que la impugnación pretende demostrar. Finalmente es importante recordar, que la decisión confirmatoria del segundo juez se sustentó en que esos hechos no tenían ninguna incidencia en la responsabilidad declarada por el primero, debido a que: i) «FABRICATO S. A. reconoció dentro de sus pasivos contables, las obligaciones pensionales de DIVISA SAS, incluidos los títulos pensionales» y, ii) desde lo jurídico, la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tenía lugar cuando no se desvirtuaba, como ocurrió, que «la situación de liquidación no se produjo por actuaciones derivadas del control» o, lo que es lo mismo, según lo señaló la Corte en la sentencia CSJ SL699-2022, cuando no se demostraba que «el estado de liquidación obligatoria, fuera ocasionado por causa diferente, […] sin que se colig[i]era allí, […] requisitos distintos», para la procedencia del instituto debatido. Tales premisas no fueron objeto de discrepancia por la censura, quien, se itera, dijo criticar, sin ser cierto, las conclusiones fácticas del colegiado, contexto en el cual su ataque resulta insuficiente e ineficaz, ya que, como se explicó en la sentencia CSJ SL21798-2018, «no controvierte […] ni desvirtúa […] las verdaderas razones de la decisión […]». Por ello, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: Aunque la censura denuncia la aplicación indebida de los artículos 260 y 261 del CCo y 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, en estricto sentido, del último precepto critica la lectura que le imprimió el colegiado, pues considera que pretermitió como presupuesto para la procedencia de la responsabilidad solidaria de la matriz respecto de su subordinada, que las obligaciones a cargo de la última hayan sido causadas u ocasionadas dentro de los extremos de la relación de control. Por tanto, la Sala comprende que la modalidad de vulneración normativa alegada de aquella disposición es la interpretación errónea y, en consecuencia, determinará si el juez de segunda instancia aplicó indebidamente los artículos 260 y 261 del CCo y leyó equivocadamente el 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006. De donde, atendiendo la vía de ataque elegida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos de hecho que halló probados el Tribunal: i) que entre la señora Doralba de los Dolores Londoño Pérez y Divisa S. A., posteriormente Divisa SAS, existió un contrato de trabajo, cuyos extremos no fueron discutidos. ii) que la empleadora no afilió ni pagó aportes en seguridad social en pensiones por falta de cobertura del ISS en el lugar de prestación de servicios, por los siguientes periodos: […] del 25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982 (f.° 24), del 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983 (f.° 26 y 27), del 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992 (f.° 28), del 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992 (f.° 30), del 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993 (f.° 32), del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994 (f.° 34). iii) que mediante Acta n.° 41 de la Asamblea de accionistas de Divisa SAS, del 5 de julio de 2011, se estableció que Fabricato S. A. contaba con un 52.496 % de sus acciones, esto es, un capital superior al 50 %. iv) que, en el Certificado de Cámara de Comercio de la Fabricato S. A. del 28 de octubre de 2014, registró que ésta era matriz y controladora de la ex empleadora «desde el 13 de agosto de 1996», como también se corroboró con el interrogatorio de parte del representante legal de la subordinada y con la respuesta al Requerimiento del 30 de septiembre de 2020, pues contaba con «mayoría de votos y mayoría accionaria». v) que Divisa SAS fue liquidada el 22 de abril de 2016. vi) que «en el estado de notas del inventario del 30 de abril de 2016, el liquidador indicó que, de acuerdo a instrucciones de FABRICATO S. A. como plan de reestructuración definido por el grupo a partir de mayo de 2003, la compañía suspendió su proceso productivo». vii) que, mediante Comunicación dirigida por el liquidador de la SAS a la Superintendencia de Sociedades, se precisó contaba con pasivos pensionales, pero «FABRICATO S. A. reconoció dentro de [los suyos] contables, [esas] obligaciones […], incluidos los títulos pensionales». En dicho estado de cosas, cumple advertir que, como lo señaló el juez de segundo grado, el artículo 260 del CCo, define la condición de subordinación de las sociedades, advirtiendo que se presenta cuando «su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante», lo que puede ocurrir «directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial» o, «con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria». Así mismo, el artículo 261, ibídem, puntualiza las circunstancias que dan lugar a esa condición, esto es, «cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos»: i) que la matriz tenga «más del cincuenta por ciento (50 %) del capital […] directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto». ii) que la matriz y las subordinadas «tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere». iii) que «[…] la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad». Con la precisión de que: PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50 %) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. PARÁGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior. De donde se colige que el Tribunal no incurrió en aplicación indebida de las normas referidas, pues atendiendo los supuestos de hecho indiscutibles en el cargo, Fabricato S. A. fue matriz y controlante de Divisa SAS «desde el 13 de agosto de 1996», en razón a que poseía el 52.496 % de sus acciones y contaba con la mayoría de votos a que alude la normativa referida, conforme resultó corroborado con el cierre del proceso productivo de la SAS a partir de la decisión de la primera dentro de la restructuración de su grupo empresarial, que se originó en «mayo de 2003», según el estado de notas de inventario del liquidador de la subordinada. Por tanto, demostrado como estaba la situación de control, había lugar a la aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, cuya hermenéutica se critica que, de entrada, la Sala advierte que se ajusta a su tenor literal y al precedente jurisprudencial. Efectivamente, contrario a lo que plantea la censura, la norma en comento previó la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante respecto de las obligaciones de la subordinada que esté en situación de concordato o liquidación obligatoria, siempre que esto se «haya producid[o] por causa o con ocasión de las actuaciones que [la primera] haya realizado […]» y «en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas […] en contra del beneficio de la sociedad en concordato» Dicho supuesto, según el parágrafo 1° de esa norma, se presume e invierte la carga demostrativa en la matriz, quien deberá acreditar que la situación en comento «fue ocasionada por una causa diferente». Por tanto, conforme a la literalidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para que opere la presunción legal del parágrafo 1° (que no es otra que la de tener por inicialmente demostrado que el concordato o liquidación obligatoria se produjo «por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la matriz en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato» - CSJ SL4820-2020) y con ello, la correlativa responsabilidad subsidiaria de la matriz), es necesario únicamente la acreditación de la «condición de control», pues en tal evento, siempre que no pruebe «una causa diferente, responderá subsidiariamente por «las obligaciones de [su subordinada]», sin que las mismas se limiten a aquellas que se hayan originado a partir de la relación comercial entre ellas y/o la situación de control y correlativa subordinación. [1: Hoy, reorganización empresarial y liquidación judicial.][2: Según se explicó con detalle, entre otras, en la sentencia CSJ SL4820-2020.] Lo último, porque la norma no previó la restricción que plantea la censura y, ante la claridad de sus palabras, no es dable a su tenor literal ni darle un sentido diferente al natural y obvio (artículos 27, inciso 1° y 28 del CC). Incluso si se entendiera que existe alguna oscuridad en su gramática, lo que, se resalta, no es posible, el contexto – la sistematicidad (artículo 30, ibidem), extensión (artículo 31, ibídem) y el espíritu del precepto (artículo 27, inciso 2°, ibídem), conduciría a la misma conclusión, toda vez que, como se explicó en la sentencia CSJ SC2837-2018, la responsabilidad en controversia surgió ante la necesidad de nuevos institutos comerciales que contrarrestaran y/o previnieran la defraudación o afectación de terceros, derivados del abuso de la garantía de independencia de la personalidad jurídica de las sociedades. De ahí que la analizada, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy 61 de la Ley 1161 de 2006, fuera concebida por el legislador como una garantía en favor de los acreedores de la subordinada, para que las obligaciones a su cargo fueran satisfechas subsidiariamente por quien tuvo su control y fue determinante en el proceso de concordato o liquidación obligatoria, hoy reorganización empresarial y liquidación judicial - independientemente de la fecha en que se originó la acreencias e incluso de su exigibilidad. Lo anterior, ya que, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C510-1997, aquella responsabilidad «[…] tiene un carácter estrictamente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz»; por tanto, «no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso», debido a que son «[…] las decisiones de la […] controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad». De ahí que la norma conciba una prerrogativa que «busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados», hermenéutica que resulta concordante con la expuesta por la Sala Civil de esta Corporación en la providencia CSJ SC3414-2019, en la que puntualizó: […] la figura analizada, se erigió como un mecanismo de protección de los acreedores de la fallida, cuyos créditos no sean pagados en el proceso concursal al que la misma se ve conminada, toda vez que siendo ellos extraños al nexo existente entre la matriz y la subordinada, mal podrían resultar perjudicados por los actos de control ejercidos por aquélla sobre ésta. De donde, en palabras de la homologa, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, previó «un supuesto de responsabilidad, en el que la sociedad matriz, controlante o holding debe, conforme al principio general “neminem laedere”, reparar el daño que ocasionó a otros», es decir, «los acreedores de la subordinada, quienes no pueden hacer efectivos los créditos frente a ésta», independiente de la fecha en que se hayan causado, pues lo que se protege con dicho instituto es el cumplimiento de la obligación respecto de terceros de la relación comercial entre ambas sociedades. De ahí que, teniendo en cuenta que no se discute, Fabricato S. A. fue matriz y controlante de Divisa SAS y no desvirtuó como era su carga, la presunción que el estado de liquidación de su subordinada fue consecuencia de sus actuaciones de control, había lugar a declarar la responsabilidad subsidiaria sobre la totalidad de las obligaciones insolutas de la última, en el caso, en favor de la demandante. Lo anterior, incluso encuentra respaldo probatorio, no cuestionado en el ataque, ya que como lo señaló el colegiado, Fabricato S. A. había «reconocido dentro de sus pasivos contables las obligaciones pensionales de Divisa SAS, incluidos los títulos pensionales», como el de la señora Londoño Pérez. En consecuencia, por lo inicial, el cargo no prospera, pues el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos con que se le acusa. CONSIDERACIONES III: Determinará la Sala si el colegiado incurrió en interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica al: i) ordenar el pago del cálculo actuarial por periodos laborados por la demandante, en los que no se había llamado a afiliación obligatoria y, ii) al imponer en cabeza de la recurrente el 100 % del valor de dicho título, más no el porcentaje de aporte que asumiría el empleador. Desde ya advierte la Sala que el juez plural no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, pues su decisión se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador (en este caso, a la impugnante en razón a la responsabilidad subsidiaria), en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura. Ciertamente, como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4107-2021, los dadores del empleo son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas. Para la Corte, no es «arbitrario» ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social. Adicionalmente, según se explicó, entre varias, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los dadores del empleo respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores. Lo expuesto, por cuanto las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de las contingencias de vejez por el ISS implicó el «mejoramiento integral de los trabajadores», que «solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva». En efecto, la lectura sistemática desde la ley y la Constitución Política, que la Sala ha realizado de las normas sobre las que se discurre, se soporta en las siguientes premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni siquiera bajo la exégesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico, que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos como el de vejez por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquéllos queden desprovistos de la atención plena e integral que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia en comento se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) El patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación jubilatoria estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues, como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Valga destacar, además, que con la entrada en rigor del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Asimismo, con la modificación introducida por el citado precepto, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador a un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Igualmente, la Corporación tiene dicho, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, (CSJ SL2731-2015, CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019). No sobra mencionar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con principios de la seguridad social como los de universalidad, unidad e integralidad (CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019). Igualmente tampoco sobra recordar, que la seguridad social fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, anteriores a la CP de 1991, para armonizarlas con el texto y el espíritu de esta, cristalizando lo dispuesto en el artículo 53 superior (CSJ SL220-2021). Cumple rememorar que, como se explicó en la sentencia CSJ SL3466-2022, con referencia en la CSJ SL2465-2021, la solución a esa omisión de pago es el traslado del cálculo actuarial, pues este «[…] difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios», lo que solo se aplica a periodos en mora de pago, ya que aquello «representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación». Igualmente, porque como se expuso con suficiencia, la obligación de cubrir los tiempos servidos por la demandante cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone puntualmente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. En virtud de lo cual, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015. En segundo lugar, porque como se advirtió en la CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional». Lo anterior, en vista de que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021). Ahora, en cuanto a la mención que hace la recurrente a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-281 de 2020, según el cual, para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, impera reiterar que, conforme a lo orientado en la similar CSJ SL1938-2020, memorada en la CSJ SL2000-2022, el precedente del juez límite ordinario tiene fuerza vinculante y, además, la postura del juez constitucional se ha diferenciado tratándose de las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y la que deriva de las providencias de acciones de tutela. Al respecto en la citada decisión se recordó que: [el primero tiene] fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017). En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones, según el cual, ante la falta de afiliación de un trabajador al ISS, para que se tenga en cuenta por el sistema el tiempo por él laborado, se debe proceder «en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966. Con esto, el empleador deberá cancelar un 50 %, el trabajador un 25 % y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25 %.», tesis que se sustenta fundamentalmente en 3 razones a saber: i) dar cumplimiento a la regulación de la época; ii) exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria y iii) estabilidad financiera de los empleadores. Por las razones expuestas, el colegiado no incurrió en la violación normativa de que se le acusa, pues leyó las normas de la proposición jurídica con sujeción a la jurisprudencia de esta Corporación. En consecuencia, se niega la prosperidad de los cargos. Costas procesales a cargo de la recurrente a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL200-2024 Radicación n.° 96772 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABRICATO S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró DORALBA DE LOS DOLORES LONDOÑO PÉREZ a la recurrente y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., C.I. CONFECCIONES COLOMBIA S. A., EVERFIT S. A., DIVERSIFICACIÓN INDUSTRIAL DE SANPEDRO SAS - DIVISA SAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Doralba de los Dolores Londoño Pérez llamó a juicio a Colpensiones, Porvenir S. A., Fabricato S. A., Divisa SAS y Everfit S. A., para que se declarara que es «beneficiaria del régimen de transición» y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento de una pensión de vejez a partir del 7 de diciembre de 2011, calenda en la que cumplió los requisitos para la garantía de pensión mínima o, en subsidio, en cualquier fecha anterior en la que se haya causado esa prestación, junto con las mesadas retroactivas y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Pidió que, para el efecto, se ordenara a las sociedades demandadas pagar a la AFP del RAIS, los aportes a pensiones o el bono pensional tipo A, por los siguientes periodos: i) Everfit S. A. en reorganización, del 7 al 10 de febrero de 1977 y del 28 de julio de 1977 al 19 de julio de 1981; ii) solidariamente a Divisa SAS. y Fabricato S. A., del 25 de octubre de 1982 al 30 de abril de 1994.

Finalmente reclamó condena por lo que se probare y las costas. Narró, en lo que interesa a la casación, que el 25 de octubre de 1982 se vinculó mediante contrato de trabajo escrito a término fijo a Divisa S. A., quien era filial de Fabricato S. A.; que su empleadora, mediante Acta n.° 41 del 5 de julio de 2011, se transformó en una sociedad de acciones simplificada (SAS).

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que su vinculación laboral fue sucesiva y sin solución de continuidad hasta julio de 2002, fecha en la cual se le exigió su finalización y su inmediata asociación a la Cooperativa Cootralser; que a través de esa persona jurídica continuó su labor, sin cambios, hasta el 31 de octubre de 2007, data en la que se le impuso suscribir nuevo vínculo cooperativo con Divisa CTA.

Contó que se desempeñó como operaria de máquina de confección del 25 de octubre de 1982 al 31 de mayo de 2012; que, a pesar de las modalidades e intermediaciones laborales, su relación contractual fue siempre una e igual; que su salario correspondió al mínimo legal mensual vigente; que el lugar de prestación de servicios fue San Pedro de los Milagros - Antioquia.

Indicó que Divisa SAS no la afilió ni hizo aportes a seguridad social en salud y pensiones del 25 de octubre de 1982 al 30 de abril de 1994, por lo que adeuda 600.45 semanas; que a partir de esa fecha la aseguró en Porvenir S. A.; que cuenta con 903 semanas de aportes efectivos entre mayo de 1994 e igual mes de 2012. Expresó que reclamó a la AFP la liquidación del bono pensional por los aportes insolutos de Divisa SAS y Fabricato S. A.; que mediante Escrito del 27 de agosto de 2013 se le informó que al día 13 de ese mismo mes y año, aquel correspondía a $65.555.387; que el 5 de marzo de 2014 pidió a sus ex empleadoras la cancelación de ese crédito, que fue negado.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 4 Adujo que exigió a la entidad de seguridad social el cobro de los aportes adeudados, sin que se accediera a ello, debido a que no contaba con reporte de afiliación en la historia laboral; que el 14 de marzo de 2014, solicitó el reconocimiento de la pensión de garantía mínima a partir del 7 de diciembre de 2011, sin obtener respuesta.

Precisó que, en septiembre de 2000, Fabricato S. A. contrató la realización del cálculo actuarial por los bonos pensionales de los trabajadores de Divisa SAS, entre los cuales se encontraba incluida; que, sin embargo, nunca lo canceló (f.° 192 a 208, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal Cuaderno 2022104420968», en relación con la reforma de f.° 287 a 203, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal Cuaderno 2022104316546», expediente digital).

Fabricato S. A. se opuso a las pretensiones. Expresó que ninguno de los hechos le constaba, pero aceptaba lo que documentalmente se probara de la relación comercial que sostuvo con Divisa SAS. Aseveró que no tenía responsabilidad en las obligaciones demandadas, toda vez que la señora Londoño Pérez no fue su trabajadora y, si en gracia de discusión se aceptara aquello, no existió obligación de la empleadora en el pago de aportes a pensión, pues el ISS no tenía cobertura en el municipio de prestación de servicios.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones las de falta de causa y título para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones, falta de legitimación en la causa por activa como por pasiva, inexistencia de la obligación a cargo de Fabricato S. A. de pagar intereses moratorios, existencia de la obligación de la demandante de asumir el porcentaje que le corresponde sobre el valor del título y/o cálculo actuarial, imposibilidad de condena en costas, compensación y pago (f.° 280 a 283, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal Cuaderno 2022104420968», en relación con los f.° 206 a 214, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal Cuaderno 2022104316546», ib).

Porvenir S. A. se resistió a los reclamos. Aceptó la vinculación de la convocante al RAIS, pero a partir del 28 de junio de 1994, así como el número de aportes registrados en toda su vida laboral. Negó la calidad de beneficiaria del régimen de transición, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez y su negligencia en el cobro de los aportes en seguridad social, pues realizó la gestión correspondiente frente a los empleadores morosos.

Manifestó que no le constaban los hechos relacionados con la vinculación laboral de la peticionante con las codemandadas. Planteó como medios de defensa los que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 6 demandadas, petición antes de tiempo, hecho exclusivo de un tercero, buena fe y prescripción (f.° 293 a 300, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal Cuaderno 2022104420968», en relación con los f.° 1° a 25, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal Cuaderno 2022104316546» y f.° 247 a 287, ibidem).

Divisa SAS, mediante curador ad litem, enfrentó los reclamos. Adujo que ningún hecho le constaba y formuló las excepciones de falta de legitimación por pasiva, prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 180 a 183, ib). Mediante auto del 6 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, ordenó la vinculación del contradictorio con La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en calidad de litisconsorte necesario (f.° 288, ibidem).

Everfit S. A. afrontó los pedimentos. Aseguró haber pagado todas las obligaciones a su cargo, por lo que las inconsistencias en la historia laboral de la ex trabajadora eran responsabilidad exclusiva de ISS. Presentó como de fondo las excepciones de: inexistencia de la obligación, la pérdida de información de las historias laborales fue responsabilidad del ISS y no del empleador, pago, prescripción y Everfit S. A. se encuentra en trámite de reorganización empresarial (f.° 22 a 56, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal 2022104400609»).

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 7 Colpensiones se opuso a cualquiera pretensión en su contra. Admitió el número de semanas registrado en la historia laboral de la demandante, la afiliación realizada por Everfit S. A. y la ausencia de cotizaciones por el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 1982 y el 30 de abril de 1994. Anotó que los demás hechos no le constan.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de Colpensiones, buena fe de la entidad vinculada, imposibilidad de condena en costas, la genérica (f.° 117 a 182, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal 2022104400609»). La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó se desestimara cualquier reclamo en su contra, pues no tenía competencia para intervenir en el conflicto, por ser un ente técnico cuyas funciones diferían de las administradoras de pensiones.

Aseguró que ninguno de los hechos le constaba, precisando que no recibió reclamación alguna frente a la garantía de pensión mínima. Arguyó como medios de defensa los que denominó: inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, buena fe y genérica (f.° 191 a 203, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal 2022104400609»).

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de octubre de 2020, resolvió:

PRIMERO. CONDENAR a Divisa SAS y a Fabricato S. A., a reconocer y pagar de manera solidaria un cálculo actuarial en favor de la señora Doralba [de los Dolores] Londoño Pérez, […] por las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por los siguientes períodos:  25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982,  30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983,  23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992,  20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992, 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993, 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994.

Cálculo actuarial se pagará a la AFP PORVENIR S. A., a la que se encuentra afiliada la señora Doralba de los Dolores Londoño Pérez, entidad a la que le corresponderá efectuar la respectiva liquidación dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esa sentencia.

SEGUNDO. CONDENAR a la sociedad Everfit S. A. en reorganización, a pagar las cotizaciones en mora, con los respectivos intereses moratorios a favor de la cuenta de ahorro individual de la señora que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios, por el período comprendido entre el 28 de julio de 1977 al 19 de julio de 1.981, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., entidad a la que está afiliada la señora demandante.

TERCERO. ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., que, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente fallo, efectúe la liquidación cálculo actuarial que debe pagar solidariamente Divisa SAS y Fabricato S. A., a favor de la señora Doralba de los Dolores Londoño Pérez, en los términos de esta providencia. Así mismo, se ordena a Divisa SAS y a Fabricato S. A., solidariamente y a Everfit S. A., efectuar el pago correspondiente al cálculo actuarial, dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha en que Porvenir S. A. efectúe la liquidación del cálculo actuarial y de la respectiva sanción por mora por los valores que ha debido pagar Everfit S. A. Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 9 CUARTO. CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora Doralba de los Dolores Londoño Pérez.

En caso de que de no cuente con un capital suficiente para obtener esta pensión, se ordenará a la AFP que adelante los trámites para el reconocimiento y pago de la Garantía de Pensión Mínima en favor de la señora demandante, en los términos de Ley.

QUINTO. ABSOLVER a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., del reconocimiento y pago del retroactivo pensional y de los intereses moratorios, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, de las pretensiones formuladas en su contra.

SÉPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 formulada por Fabricato S. A.; la de inexistencia de la obligación a cargo de Colpensiones propuesta por esta entidad; y la de inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Las demás excepciones quedan resueltas implícitamente en este proveído.

OCTAVO: CONDENAR en costas solidariamente a Divisa SAS. y Fabricato S. A. y a Everfit S. A. […] (f.° 369 a 375, archivo: «Primera Instancia Cuaderno Principal 2022104400609»). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir la apelación del demandante y las sociedades demandadas, mediante providencia del 19 de abril de 2022, confirmó la primera.

Dijo, en lo que interesa al recurso extraordinario, que determinaría si existía solidaridad entre Divisa SAS y Fabricato S. A. en la obligación de «aportes al sistema general de pensiones» en favor de la actora, toda vez que no existía Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 10 discusión respecto de su relación contractual laboral. Así mismo, establecería si procedía el pago del cálculo actual.

Expuso que, en relación con lo inicial, se allegaron los siguientes medios de convicción: a) El certificado de existencia y representación legal de Divisa SAS en el que se observa que Fabricato S. A. actúa […] como controlante o matriz (folio 159, 232), b) El Acta n.° 41 de la Asamblea de accionistas de Divisa SAS llevada a cabo el […] 5 de julio de 2011, en la que se establece que Fabricato S. A. cuenta con el 52.496 % de las acciones de esa sociedad filial (f.° 163). c) El Certificado de Cámara de Comercio de Fabricato S. A. expedido el 28 de octubre de 2014, en el que se dispone que es sociedad matriz y controla directamente a Divisa SAS (f.° 220).

En tal certificado se consigna que el Grupo Empresarial Fabricato S. A. controla directamente a Divisa SAS, según documento privado del 13 de agosto de 1996, circunstancias que también son admitidas por la representante legal judicial de esa entidad en el interrogatorio de parte, diligencia llevada a cabo en audiencia de trámite, y por el representante legal de Fabricato S. A. en la respuesta al requerimiento del 30 de septiembre de 2020 realizado por el despacho (34.

Respuesta a oficio). d) Comunicación del liquidador de la sociedad Divisa SAS en la que informa a la Superintendencia de Sociedades que dicha sociedad está disuelta y en estado de liquidación, inscrita el 22 de abril de 2016, contando con pasivos pensionales de jubilación, bonos o títulos pensionales, «no obstante que la compañía Matriz de esta sociedad “FABRICATO S. A.” reconoció en sus estados financieros este pasivo y viene cumpliendo oportunamente con los pagos que surgen de el en materia laboral». e) Certificado de existencia y representación legal de Divisa SAS expedido el 1º de noviembre de 2016 en el que se certifica que dicha sociedad está disuelta y liquidada desde el 22 de abril de 2016, en la que se identifica que Fabricato S. A. ejerce el control sobre dicha sociedad en liquidación. f) Asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Divisa SAS realizada el 27 de julio de 2016 a la que asistieron, entre otros, la accionista mayoritaria, Fabricato S. A. (52.497 %) y en el cual se informó de la disolución de la compañía. Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 11 g) Las notas del estado patrimonial dispuestas por el liquidador de la sociedad Divisa SAS en las que se indicó que por instrucciones de Fabricato S. A., a partir del mes de mayo de 2003 la compañía suspendió su proceso productivo […] (subrayado de la Corte).

Señaló que los artículos 260 y 261 del CCo, consagraban, respectivamente, el principio de subordinación y las circunstancias en las cuales esta se presumía; que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, derogado por el 61 de la Ley 1116 de 2006, que mantuvo el sentido del precepto original, una vez demostrada la situación de control, surgía una responsabilidad subsidiaria de la matriz frente a las subordinadas en los procesos de liquidación. Razonó que estaba probado la condición de matriz y controlante de Fabricato S. A. en relación con Divisa SAS «desde el 13 de agosto de 1996» y la liquidación de ésta el 22 de abril de 2016, por lo que, conforme a las referidas atrás mencionadas, era aplicable la presunción de responsabilidad en las obligaciones de terceros.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la primera contaba con un capital superior al 50 % de las acciones de la segunda, específicamente el 52.496 %; que, en consecuencia, correspondía a aquella desvirtuar esa responsabilidad, «demostrado que la situación de liquidación no se produjo por actuaciones derivadas del control». Aseguró que esa carga no fue satisfecha por la sociedad anónima, pues «en el estado de notas del inventario del 30 de abril de 2016 [de Divisa SAS], […] indicó que de acuerdo a Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 12 instrucciones de FABRICATO S. A. como plan de reestructuración definido por el grupo a partir de mayo de 2003, la compañía suspendió su proceso productivo»; además, se aportó comunicación del liquidador de las SAS en la que informaba a la Superintendencia de Sociedades que «FABRICATO S. A. reconoció dentro de sus pasivos contables, las obligaciones pensionales de DIVISA SAS, incluidos los títulos pensionales» (cursiva de la Corte).

Refirió que también se demostró la situación de dirección y control de la matriz, debido a que «tenía la mayoría de votos y la mayoría accionaria» y fue, se itera, «quien suspendió el proceso productivo de la filial por reestructuración del grupo empresarial». Indicó que, por tanto, confirmaría la responsabilidad declarada en primera instancia, conclusión que advertía reforzada con el precedente de la Corte, pues en relación con esa temática, frente «las obligaciones laborales de la sociedad matriz respecto a la controlada», en la sentencia CSJ SL699- 2022, se puntualizó: i) que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la decisión CC C510- 1997, permitía «presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, […] [tenía] ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz», en razón a que se beneficia de ese hecho o sus demás subordinadas, en detrimento de la persona jurídica que es contralada y que se extinguía;

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 13 ii) que, aunque esa presunción admitía prueba en contrario, debía ser desvirtuada por la controlante o sus vinculadas, en el sentido de acreditar que «el estado de liquidación obligatoria fue ocasionado por causa diferente, […] sin que se coli[giera] de allí, que se exi[gieran] requisitos distintos»; iii) que, demostrada la condición de «matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella deb[ía] responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial».

Explicó que, además, la Corte Constitucional en las providencias CC SU1023-2001 y CC C636-2003, precisó que la Ley 222 de 1995 presumía transitoriamente la responsabilidad de la controlante «hasta cuando la justicia ordinaria decida el asunto con carácter definitivo», con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de los pensionados de empresas en liquidación obligatoria; que, por tanto, aquella respondía subsidiariamente por la «cesación de pagos [de la subordinada]» o por los dineros con que ésta no contara «para cancelar oportunamente las obligaciones laborales, hasta por el ciento por ciento (100 %) del valor de las mesadas pensionales […]».

Argumentó que, por lo expuesto, Fabricato S. A., en su condición de matriz, era responsable solidariamente por las obligaciones laborales surgidas con ocasión de la relación laboral de la demandante y su subordinada Divisa SAS, Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 14 «atendiendo a que esta última […] se [encontraba] liquidada desde el 22 de abril de 2016, y no da[ba] cuenta de los deberes laborales asumidos con sus trabajadores».

Puntualizó que esa conclusión hacía innecesario analizar la prueba testimonial, especificando que los periodos objeto de condena debían corresponder a los siguientes, en razón a que no existía discusión sobre el vínculo laboral y sus extremos, a saber: […] del 25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982 (f.° 24), del 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983 (f.° 26 y 27), del 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992 (f.° 28), del 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992 (f.° 30), del 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993 (f.° 32), del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994 (f.° 34).

Agregó, en relación con la condena por el cálculo actuarial en los casos de falta de cobertura del ISS, que, a pesar de que los artículos 193 y 259 del CST, en consonancia con la Ley 90 de 1946, dispusieron la transitoriedad de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores hasta cuando el seguro social asumiera el riesgo de vejez, invalidez y muerte, lo que se hizo en forma gradual a través del Decreto 3041 de 1966, la Ley 100 de 1993 instituyó el bono o título pensional a cargo de los empleadores privados que tuviesen responsabilidad en el reconocimiento y pago de las pensiones, «siempre que el contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993, o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

Sostuvo que lo anterior era concordante con: Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 15 i) el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, que en su literal c) señaló que el bono pensional es el «aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones», entre otros, de: «c) quienes estuvieren vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tenían a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones». ii) el literal f) del artículo 13 y el 33, ibídem, según los cuales tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación de vejez, el «tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que [tuviesen] a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentr[ara] vigente o se inici[ara] con posterioridad a la vigencia de la presente ley» iii) el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, que reglamentó lo concerniente a la metodología para el cálculo de la reserva actuarial.

Arguyó que, por lo dicho, aunque no existió afiliación forzosa a cargo de Divisa SAS en favor de la trabajadora con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, debido a que en el municipio de San Pedro de los Milagros solo hubo llamamiento «voluntario luego de la expedición de la resolución 01002 de 1983 a partir de marzo de 1983», esto es, no forzoso, dicho empleador no tenía inmunidad en su responsabilidad pensional, pues en la sentencia CSJ SL 15 mar. 2017, rad. 47532, la Corte rectificó aquel criterio, aplicando principios constitucionales.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirmó que dichos ciclos debían ser contabilizados a través de títulos pensionales a cargo de la dadora del empleo, pues mantenía el riesgo pensional, siendo necesario para su contabilización a través del traslado del cálculo actuarial; que en el caso se cumplían los presupuestos legales y jurisprudenciales para su procedencia, pues no hubo pago de aportes por Divisa SAS, pese a la actividad desarrollada por la accionante.

Añadió que esa reserva actuarial debía realizarse con sujeción a las reglas del Decreto 1887 de 1994 y por todo el periodo insoluto, teniendo en cuenta que se probaron los extremos de la prestación de servicios sin aporte pensional (archivo: «Segunda Instancia Apelación Sentencia 2022104503263», ibídem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fabricato S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se […] CASE PARCIALMENTE el fallo impugnado, en cuanto confirmó los numerales primero, tercero y octavo de la sentencia de primera instancia que impuso condena a mi mandante, a reconocer y pagar de manera solidaria con DIVISA SAS, un cálculo actuarial en favor de la señora DORALBA LONDOÑO PÉREZ, que se pagará a la AFP PORVENIR S. A., a la cual se encuentra afiliada, por las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de Seguridad Social de la época, por los períodos del 25 Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 17 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982, 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983, 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992, 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992, 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993, y del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994; y que ordenó la condena en costas solidariamente a DIVISA SAS y a FABRICATO S. A. y a las agencias en derecho en suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Constituida en sede de instancia, «[…] revoque los numerales primero, tercero y octavo de la sentencia del a quo, y absuelva por todos los conceptos a FABRICATO S. A. Sobre costas se proveerá como corresponda» (mayúsculas del texto original). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por la demandante y Colpensiones (archivo: «Recursos Extraordinarios Casación Informe secretarial 2023080813733»).

La Sala, por razones estrictamente metodológicas, se pronunciará inicialmente respecto del segundo ataque y, a continuación, sobre los restantes en forma individual. VI. CARGO SEGUNDO Acusa al juez de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 13, 33 literal c), 115 de la Ley 100 de 1993, 260, 261 del CCo, 148 de la Ley 222 de 1995, que fue derogado por el 61 de la Ley 1116 de 2006, 193 y 259 del CST, «en consonancia con lo previsto en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 del 19 de Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 18 diciembre de 1966 (Reglamento General de los Seguros de IVM), Decreto 1824 de 1965 que aprueba el Acuerdo 189 de 1965», artículo 6° del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 758 de 1990, 1° del Decreto 1887 de 1994 y como violación medio de los artículos 167 176, 184, 191, 193, 198, 219, 220, 221 y 222 del CGP y 60 y 145 del CPTSS y 48 de la CP.

Aduce que el juez de alzada incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, no estándolo, que FABRICATO S. A. ejercía un poder controlante como matriz frente a la subordinada DIVISA SAS en el lapso de octubre de 1982 al 30 de abril de 1994, durante el cual laboró la señora DORALBA DE LOS DOLORES LONDOÑO PÉREZ. 2. No dar por probado, estándolo, que para las fechas que ordena la sentencia el pago de los aportes pensionales en favor de la señora DORALBA DE LOS DOLORES LONDOÑO PÉREZ (del 25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982, del 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983, del 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992, del 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992, del 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993 y del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994) en forma solidaria a cargo de FABRICATO S. A. y DIVISA SAS no existía poder controlante entre las aludidas empresas, porque este poder controlante, solo inicia a partir del 13 de agosto de 1996. 3.

No dar por probado, estándolo, que no existía poder controlante entre las aludidas empresas, porque este poder controlante, solo inicia a partir del 13 de agosto de 1996, según constancia visible en el certificado de Cámara de Comercio expedido el 28 de octubre de 2014, en el que se dispone que FABRICATO S. A. es sociedad matriz y controla directamente a DIVISA SAS. 4.

No dar por probado, estándolo, que el poder controlante se muestra en el Acta No. 41 de la Asamblea de Accionistas de DIVISA SAS. llevada a cabo el día 5 de julio de 2011, en la que se establece que FABRICATO S. A. cuenta con el 52.496 % de las acciones de esa sociedad filial. Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 19 Expone que lo anterior fue consecuencia de la errónea apreciación de: 1.

Documental contentiva del certificado de existencia y representación legal de DIVISA SAS en el que se observa que FABRICATO S. A. actúa en esa sociedad como controlante o matriz (f.° 159, 232). 2. Documental contentiva del Acta n.° 41 de la Asamblea de Accionistas de DIVISA SAS llevada a cabo el 5 de julio de 2011, en la que se establece que FABRICATO S. A. cuenta con el 52.496 % de las acciones de esa sociedad filial (f.° 163). 3.

Documental contentiva del certificado de Cámara de Comercio de FABRICATO S. A. expedido el 28 de octubre de 2014, en el que se dispone que es sociedad matriz y controla directamente a DIVISA SAS (f.° 220). 4. Documental contentiva del certificado se consigna que el GRUPO EMPRESARIAL FABRICATO S. A. controla directamente a DIVISA SAS, según documento privado del 13 de agosto de 1996, 5.

Interrogatorio de parte, rendido por la representante legal de FABRICATO S. A. (CD anexo al expediente digital). 6. Documental contentiva de la comunicación del liquidador de la sociedad DIVISA SAS en la que informa a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES que dicha sociedad está disuelta y en estado de liquidación, inscrita el 22 de abril de 2016, contando con pasivos pensionales de jubilación, bonos o títulos pensionales, «no obstante que la compañía Matriz de esta sociedad “FABRICATO S. A.” reconoció en sus estados financieros este pasivo y viene cumpliendo oportunamente con los pagos que surgen de el en materia laboral». 7.

Documental contentiva del certificado de existencia y representación legal de DIVISA SAS expedido el 1º de noviembre de 2016 en el que se certifica que dicha sociedad está disuelta y liquidada desde el 22 de abril de 2016, en la que se identifica que FABRICATO S. A. ejerce el control sobre dicha sociedad en liquidación. 8. Documental contentiva del acta de la Asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad DIVISA SAS realizada el 27 de julio de 2016 a la que asistieron, entre otros, la accionista mayoritaria, FABRICATO S. A. (52.497 %) y en el cual se informó de la disolución de la compañía. Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 20 9.

Documental contentiva las notas del estado patrimonial dispuestas por el liquidador de la sociedad DIVISA SAS. en las que se indicó que, por instrucciones de FABRICATO S. A., a partir del mes de mayo de 2003 la compañía suspendió su proceso productivo. Indica que son ciertos los siguientes supuestos: i) la relación laboral de la actora y Divisa SAS; ii) la calificación de matriz o controlante de Fabricato S. A. desde el 13 de agosto de 1996; iii) la liquidación de la subordinada el 22 de abril de 2016; iv) la presunción de responsabilidad frente a terceros a cargo de Fabricato S. A., por contar con el 52.496 % de las acciones de la ex empleadora y, en consecuencia, la imposición de la carga demostrativa de que la liquidación no se produjo por las actuaciones derivadas del control; v) la existencia de […] prueba del control ejercido por FABRICATO S. A. sobre DIVISA SAS puesto que, en el estado de notas del inventario del 30 de abril de 2016, el liquidador indicó que, de acuerdo a instrucciones de FABRICATO S. A. como plan de reestructuración definido por el grupo a partir de mayo de 2003, la compañía suspendió su proceso productivo.

También se tiene la comunicación del liquidador de DIVISA SAS dirigida a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES en la que indica que FABRICATO S. A. reconoció dentro de sus pasivos contables, las obligaciones pensionales de DIVISA SAS, incluidos los títulos pensionales. En este caso entonces, no demostró FABRICATO S. A. que la liquidación de la subordinada DIVISA SAS. no fuese por su dirección y control, contrario a ello, está acreditado que FABRICATO S.A. fue matriz de esa sociedad, ejercía control sobre Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 21 DIVISA SAS pues tenía la mayoría de los votos y la mayoría accionaria, y fue FABRICATO S. A. quien suspendió el proceso productivo de la filial por reestructuración del grupo empresarial.

Asegura que, sin embargo, existió error en la valoración del certificado de existencia y representación legal de Divisa SAS., que precisa que Fabricato S. A. actúa como controlante o matriz; así como del […] Acta n.° 41 de la Asamblea de accionistas de DIVISA SAS llevada a cabo el día 5 de julio de 2011, en la que se establece que FABRICATO S. A. cuenta con el 52.496 % de las acciones de esa sociedad filial; el certificado de Cámara de Comercio de FABRICATO S. A. expedido el 28 de octubre de 2014, en el que se dispone que es sociedad matriz y controla directamente a DIVISA SAS.; el certificado se consigna que el GRUPO EMPRESARIAL FABRICATO S. A. controla directamente a DIVISA SAS., según documento privado del 13 de agosto de 1996; comunicación del liquidador de la sociedad DIVISA SAS en la que informa a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES que dicha sociedad está disuelta y en estado de liquidación, inscrita el 22 de abril de 2016, contando con pasivos pensionales de jubilación, bonos o títulos pensionales, “no obstante que la compañía Matriz de esta sociedad “FABRICATO S. A.” reconoció en sus estados financieros este pasivo y viene cumpliendo oportunamente con los pagos que surgen de el en materia laboral”; certificado de existencia y representación legal de DIVISA SAS expedido el 1º de noviembre de 2016 en el que se certifica que dicha sociedad está disuelta y liquidada desde el 22 de abril de 2016, en la que se identifica que FABRICATO S. A. ejerce el control sobre dicha sociedad en liquidación; acta de la Asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad DIVISA SAS. realizada el 27 de julio de 2016 a la que asistieron, entre otros, la accionista mayoritaria, FABRICATO S. A. (52.497 %) y en el cual se informó de la disolución de la compañía; documentos que contienen las notas del estado patrimonial dispuestas por el liquidador de la sociedad DIVISA SAS. en las que se indicó que, por instrucciones de FABRICATO S. A., a partir del mes de mayo de 2003 la compañía suspendió su proceso productivo.

Refiere que en su interrogatorio de parte aclaró la realidad documental antes mencionada, evidenciando que no se identificaron las fechas a partir de las cuales se presentó el poder controlante; que, sin embargo, las obligaciones Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 22 laborales por las cuales se le está haciendo responsable ocurrieron en época anterior a su calidad de controlante, aspecto temporal que da cuenta del error de apreciación probatoria del colegiado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se le impuso condena por aportes pensionales de los ciclos: […] del 25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982, del 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983, del 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992, del 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992, del 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993 y del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994.

Dice que, sin embargo, la condición sobre la cual se fundamenta la sentencia nació el 13 de agosto de 1996, según consta en el certificado de Cámara de Comercio del 28 de octubre de 2014, en el que se dispone que en el Acta n.° 41 de la Asamblea de accionistas de Divisa SAS estableció que Fabricato S. A. cuenta con el 52.496 % de sus acciones.

Afirma que, en consecuencia, el fallador de segundo grado incurrió en yerro fáctico al dar por probado, no estándolo, que el control sobre la subordinada se ejercicio entre 1982 y el 30 de abril de 1994, lo que condujo a que equivocadamente le impusiera condena solidaria por aportes pensionales (f.° 14 a 17, ib). VII. RÉPLICA La convocante indica que el cargo no debe prosperar porque la censura dejó de enlistar y cuestionar documentos Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 23 que acreditan la asunción del riesgo pensional por Fabricato S. A., a través de su apoderado general, así como el de folio 93, ibídem, en el que aceptó la propuesta hecha para realizar el cálculo actuarial a favor de los trabajadores de planta de Divisa S. A. entre 1979 y 1994.

Señala que existen otros documentos en el expediente que dan cuenta de la situación de control con anterioridad a la certificada formalmente, pues los servicios de salud otorgados por su empleadora en los años 1992 y 1993 estuvieron documentados con el logo de la matriz; que cuando ésta adquirió la mayoría de la sociedad asumió sus inventarios y obligaciones; que los escritos sobre los cuales soporta su oposición no fueron objeto de cuestionamiento y surtieron el debido traslado (f.° 3 a 6, archivo: «Recursos Extraordinarios Casación Contestación Demanda 2023011237701»).

Colpensiones advierte que el debate en casación le es ajeno; que, sin embargo, los dos primeros ataques no están llamados a salir avante, puesto que la decisión del Tribunal tuvo soporte en el precedente de la Corte, según el cual en los casos en los que la sociedad matriz haya dado lugar a la iniciación de un trámite de liquidación de una subordinada, asume el pago de las obligaciones que estaban a cargo de la última (f.° 1 a 3, archivo: «Recursos Extraordinarios Casación Contestación Demanda 2023080635309»).

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 24 VIII. CONSIDERACIONES El cargo es inestimable, puesto que la recurrente olvidó que, al tenor de los artículos 53 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, la misión que le ha sido asignada a la Corte como tribunal de casación, consiste en realizar un control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, siendo determinante para ello que el cuestionamiento extraordinario se enfoque en los verdaderos soportes de esa decisión. Se afirma lo anterior, porque los cuatro errores fácticos que se proponen y de los cuales la censura pretende derivar la vulneración normativa de la proposición jurídica, parten de premisas de hecho ajenas a la providencia de segunda instancia, toda vez que, contrario a lo que se critica, el Tribunal de manera expresa y diáfana dio por demostrado la situación de control y/o la condición de matriz de Fabricato S. A. respecto de Divisa SAS, a partir del 13 de agosto de 1996.

En efecto, contrastada la sentencia, se advierte que del Certificado de Cámara de Comercio de la sociedad anónima, expedido el 28 de octubre de 2014, el fallador de alzada coligió que ésta «[…] es sociedad matriz y controla directamente a DIVISA SAS (f.° 220), […] según documento privado del 13 de agosto de 1996», supuesto que, dijo, fue admitido en el interrogatorio de parte por la representante legal de la subordinada y, por la impugnante, en «la Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 25 respuesta al requerimiento del 30 de septiembre de 2020 […] (34.

Respuesta a oficio)». A partir de lo anterior, razonó que era: «[…] claro para [esa] Sala que en este caso FABRICATO S. A. fue matriz o controlante de la ex empleadora de la demandante, DIVISA SAS., desde el 13 de agosto de 1996, y que esta última sociedad est[aba] liquidada desde el 22 de abril de 2016 […].» Así mismo adujo que los aportes laborales insolutos, que «no fueron discutidos por las partes en los recursos de apelación», correspondieron a los ciclos de: […] del 25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982 (f.° 24), del 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983 (f.° 26 y 27), del 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992 (f.° 28), del 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992 (f.° 30), del 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993 (f.° 32), del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994 (f.° 34).

Lo que significa que también advirtió que la obligación objeto de condena es por los servicios personales prestados por la trabajadora en tiempo anterior a la situación de control entre las dos sociedades. En consecuencia, el fallador de alzada no pudo incurrir en los errores de hecho que se le increpan, pues precisamente su conclusión fáctica se acompasa con los supuestos de hecho que la impugnación pretende demostrar.

Finalmente es importante recordar, que la decisión confirmatoria del segundo juez se sustentó en que esos Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 26 hechos no tenían ninguna incidencia en la responsabilidad declarada por el primero, debido a que: i) «FABRICATO S. A. reconoció dentro de sus pasivos contables, las obligaciones pensionales de DIVISA SAS, incluidos los títulos pensionales» y, ii) desde lo jurídico, la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tenía lugar cuando no se desvirtuaba, como ocurrió, que «la situación de liquidación no se produjo por actuaciones derivadas del control» o, lo que es lo mismo, según lo señaló la Corte en la sentencia CSJ SL699-2022, cuando no se demostraba que «el estado de liquidación obligatoria, fuera ocasionado por causa diferente, […] sin que se colig[i]era allí, […] requisitos distintos», para la procedencia del instituto debatido.

Tales premisas no fueron objeto de discrepancia por la censura, quien, se itera, dijo criticar, sin ser cierto, las conclusiones fácticas del colegiado, contexto en el cual su ataque resulta insuficiente e ineficaz, ya que, como se explicó en la sentencia CSJ SL21798-2018, «no controvierte […] ni desvirtúa […] las verdaderas razones de la decisión […]».

Por ello, el cargo se desestima. IX. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 260 y 261 Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 27 del CCo, 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006. Sostiene que el colegiado aplicó con error los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 61 de la Ley 1116, al imponerle condena en el pago de aportes pensionales anteriores a la fecha en que tuvo la condición de controlante de Divisa SAS.

Refiere que los primeros dos preceptos establecen, respectivamente, el principio de subordinación y su presunción, bien sea: i) por participación, esto es, porque «posea más del 50 % del capital»; ii) por mayoría mínima decisoria o, iii) por control externo, es decir, «dominante en la dirección»; que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, regula la responsabilidad subsidiaria de la matriz respecto de las subordinadas en los procesos societarios de liquidación, previendo como presupuestos los siguientes: […] la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella […].

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente”. (Esta norma fue derogada por la Ley 1116 de 2006 artículo 61, que básicamente se mantuvo el sentido de la norma) Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 28 Dice que, conforme a tales disposiciones, para que opere la responsabilidad solidaridad es necesario que las obligaciones causadas tengan ocasión en la relación entre la controlante y la subordinada, presupuesto que no se cumple, toda vez que los créditos sociales objeto de condena ocurrieron en época anterior a la condición de controlante de Divisa SAS, que fue en 1996, teniendo en cuenta que se originan en aportes por servicios prestados […] del 25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982, del 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983, del 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992, del 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992, del 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993 y del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994.

Asegura que, por tanto, el juez de segundo grado incurrió en aplicación indebida al resolver el asunto con normas que no lo regulan (f.° 11 a 14, archivo: «Recursos Extraordinarios Casación Demanda de Casación 2023031643321», ibidem). X. RÉPLICA La demandante sostiene que la situación de control entre las sociedades demandadas se presentó desde 1979, pero se formalizó con el certificado de existencia y representación de 1996, como consecuencia la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995, que reguló y obligó a las personas jurídicas a registrar aquella circunstancia de sus filiales.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 29 Manifiesta que Fabricato S. A. tenía una dependencia llamada Riotex, siendo Divisa S. A. su filial; que dicha sociedad fue transformada en Divisa SAS, la cual fue liquidada por causa o con ocasión de la matriz, teniendo desde sus orígenes el mismo objeto social, como se acredita con el certificado de existencia y representación del 28 de octubre de 2014.

Señala que en el asunto son aplicables los artículos 32 a 36 y 194 del CST, pues desde esa fecha hubo una unidad de empresa, instituto respecto del cual se pronunció la Corte en las providencias CSJ SL 16 dic. 2009, rad. 32212 y CSJ SL6228-2016. Expresa que incluso si se aceptara que la situación de predominio se dio a partir de 1996, la controlante responde por las obligaciones de la subordinada, pues asume todas sus acreencias, según el artículo 69 del CST (f.° 3 a 6, archivo: «Recursos Extraordinarios Casación Contestación Demanda 2023011237701»).

XI. CONSIDERACIONES Aunque la censura denuncia la aplicación indebida de los artículos 260 y 261 del CCo y 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, en estricto sentido, del último precepto critica la lectura que le imprimió el colegiado, pues considera que pretermitió como presupuesto para la procedencia de la responsabilidad solidaria de la matriz respecto de su subordinada, que las Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 30 obligaciones a cargo de la última hayan sido causadas u ocasionadas dentro de los extremos de la relación de control.

Por tanto, la Sala comprende que la modalidad de vulneración normativa alegada de aquella disposición es la interpretación errónea y, en consecuencia, determinará si el juez de segunda instancia aplicó indebidamente los artículos 260 y 261 del CCo y leyó equivocadamente el 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006.

De donde, atendiendo la vía de ataque elegida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos de hecho que halló probados el Tribunal: i) que entre la señora Doralba de los Dolores Londoño Pérez y Divisa S. A., posteriormente Divisa SAS, existió un contrato de trabajo, cuyos extremos no fueron discutidos. ii) que la empleadora no afilió ni pagó aportes en seguridad social en pensiones por falta de cobertura del ISS en el lugar de prestación de servicios, por los siguientes periodos: […] del 25 de octubre de 1982 al 19 de diciembre de 1982 (f.° 24), del 30 de enero de 1983 al 21 de mayo de 1983 (f.° 26 y 27), del 23 de mayo de 1983 al 19 de abril de 1992 (f.° 28), del 20 de abril de 1992 al 13 de diciembre de 1992 (f.° 30), del 8 de mayo de 1993 al 19 de diciembre de 1993 (f.° 32), del 19 de enero de 1994 al 30 de abril de 1994 (f.° 34).

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 31 iii) que mediante Acta n.° 41 de la Asamblea de accionistas de Divisa SAS, del 5 de julio de 2011, se estableció que Fabricato S. A. contaba con un 52.496 % de sus acciones, esto es, un capital superior al 50 %. iv) que, en el Certificado de Cámara de Comercio de la Fabricato S. A. del 28 de octubre de 2014, registró que ésta era matriz y controladora de la ex empleadora «desde el 13 de agosto de 1996», como también se corroboró con el interrogatorio de parte del representante legal de la subordinada y con la respuesta al Requerimiento del 30 de septiembre de 2020, pues contaba con «mayoría de votos y mayoría accionaria». v) que Divisa SAS fue liquidada el 22 de abril de 2016. vi) que «en el estado de notas del inventario del 30 de abril de 2016, el liquidador indicó que, de acuerdo a instrucciones de FABRICATO S. A. como plan de reestructuración definido por el grupo a partir de mayo de 2003, la compañía suspendió su proceso productivo». vii) que, mediante Comunicación dirigida por el liquidador de la SAS a la Superintendencia de Sociedades, se precisó contaba con pasivos pensionales, pero «FABRICATO S. A. reconoció dentro de [los suyos] contables, [esas] obligaciones […], incluidos los títulos pensionales».

En dicho estado de cosas, cumple advertir que, como lo señaló el juez de segundo grado, el artículo 260 del CCo, Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 32 define la condición de subordinación de las sociedades, advirtiendo que se presenta cuando «su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante», lo que puede ocurrir «directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial» o, «con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria».

Así mismo, el artículo 261, ibídem, puntualiza las circunstancias que dan lugar a esa condición, esto es, «cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos»: i) que la matriz tenga «más del cincuenta por ciento (50 %) del capital […] directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas.

Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto». ii) que la matriz y las subordinadas «tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere». iii) que «[…] la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad».

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 33 Con la precisión de que:

PARÁGRAFO 1 o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50 %) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PARÁGRAFO 2 o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior. De donde se colige que el Tribunal no incurrió en aplicación indebida de las normas referidas, pues atendiendo los supuestos de hecho indiscutibles en el cargo, Fabricato S. A. fue matriz y controlante de Divisa SAS «desde el 13 de agosto de 1996», en razón a que poseía el 52.496 % de sus acciones y contaba con la mayoría de votos a que alude la normativa referida, conforme resultó corroborado con el cierre del proceso productivo de la SAS a partir de la decisión de la primera dentro de la restructuración de su grupo empresarial, que se originó en «mayo de 2003», según el estado de notas de inventario del liquidador de la subordinada.

Por tanto, demostrado como estaba la situación de control, había lugar a la aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, cuya hermenéutica se critica que, de entrada, la Sala advierte que se ajusta a su tenor literal y al precedente jurisprudencial. Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 34 Efectivamente, contrario a lo que plantea la censura, la norma en comento previó la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante respecto de las obligaciones de la subordinada que esté en situación de concordato o liquidación obligatoria, siempre que esto se «haya producid[o] por causa o con ocasión de las actuaciones que [la primera] haya realizado […]» y «en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas […] en contra del beneficio de la sociedad en concordato» Dicho supuesto, según el parágrafo 1° de esa norma, se presume e invierte la carga demostrativa en la matriz, quien deberá acreditar que la situación en comento «fue ocasionada por una causa diferente».

Por tanto, conforme a la literalidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para que opere la presunción legal del parágrafo 1° (que no es otra que la de tener por inicialmente demostrado que el concordato o liquidación obligatoria1 se produjo «por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la matriz en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato» - CSJ SL4820-2020) y con ello, la correlativa responsabilidad subsidiaria de la matriz), es necesario únicamente la acreditación de la «condición de control», pues en tal evento, siempre que no pruebe «una causa diferente2, responderá subsidiariamente 1 Hoy, reorganización empresarial y liquidación judicial. 2 Según se explicó con detalle, entre otras, en la sentencia CSJ SL4820-2020.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 35 por «las obligaciones de [su subordinada]», sin que las mismas se limiten a aquellas que se hayan originado a partir de la relación comercial entre ellas y/o la situación de control y correlativa subordinación. Lo último, porque la norma no previó la restricción que plantea la censura y, ante la claridad de sus palabras, no es dable a su tenor literal ni darle un sentido diferente al natural y obvio (artículos 27, inciso 1° y 28 del CC).

Incluso si se entendiera que existe alguna oscuridad en su gramática, lo que, se resalta, no es posible, el contexto – la sistematicidad (artículo 30, ibidem), extensión (artículo 31, ibídem) y el espíritu del precepto (artículo 27, inciso 2°, ibídem), conduciría a la misma conclusión, toda vez que, como se explicó en la sentencia CSJ SC2837-2018, la responsabilidad en controversia surgió ante la necesidad de nuevos institutos comerciales que contrarrestaran y/o previnieran la defraudación o afectación de terceros, derivados del abuso de la garantía de independencia de la personalidad jurídica de las sociedades.

De ahí que la analizada, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy 61 de la Ley 1161 de 2006, fuera concebida por el legislador como una garantía en favor de los acreedores de la subordinada, para que las obligaciones a su cargo fueran satisfechas subsidiariamente por quien tuvo su control y fue determinante en el proceso de concordato o liquidación obligatoria, hoy reorganización empresarial y liquidación Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 36 judicial - independientemente de la fecha en que se originó la acreencias e incluso de su exigibilidad.

Lo anterior, ya que, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C510-1997, aquella responsabilidad «[…] tiene un carácter estrictamente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz»; por tanto, «no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso», debido a que son «[…] las decisiones de la […] controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad».

De ahí que la norma conciba una prerrogativa que «busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados», hermenéutica que resulta concordante con la expuesta por la Sala Civil de esta Corporación en la providencia CSJ SC3414-2019, en la que puntualizó: […] la figura analizada, se erigió como un mecanismo de protección de los acreedores de la fallida, cuyos créditos no sean pagados en el proceso concursal al que la misma se ve conminada, toda vez que siendo ellos extraños al nexo existente entre la matriz y la subordinada, mal podrían resultar perjudicados por los actos de control ejercidos por aquélla sobre ésta.

De donde, en palabras de la homologa, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, previó «un supuesto de responsabilidad, en el que la sociedad matriz, controlante o Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 37 holding debe, conforme al principio general “neminem laedere”, reparar el daño que ocasionó a otros», es decir, «los acreedores de la subordinada, quienes no pueden hacer efectivos los créditos frente a ésta», independiente de la fecha en que se hayan causado, pues lo que se protege con dicho instituto es el cumplimiento de la obligación respecto de terceros de la relación comercial entre ambas sociedades.

De ahí que, teniendo en cuenta que no se discute, Fabricato S. A. fue matriz y controlante de Divisa SAS y no desvirtuó como era su carga, la presunción que el estado de liquidación de su subordinada fue consecuencia de sus actuaciones de control, había lugar a declarar la responsabilidad subsidiaria sobre la totalidad de las obligaciones insolutas de la última, en el caso, en favor de la demandante.

Lo anterior, incluso encuentra respaldo probatorio, no cuestionado en el ataque, ya que como lo señaló el colegiado, Fabricato S. A. había «reconocido dentro de sus pasivos contables las obligaciones pensionales de Divisa SAS, incluidos los títulos pensionales», como el de la señora Londoño Pérez. En consecuencia, por lo inicial, el cargo no prospera, pues el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos con que se le acusa.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 38 XII. CARGO TERCERO Cuestiona la legalidad de la decisión recurrida, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículos 13, 33 literal c), 115 de la Ley 100 de 1993, 193 y 259 del CST, «en consonancia con lo previsto en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966 (Reglamento General de los Seguros de IVM), Decreto 1824 de 1965 que aprueba el Acuerdo 189 de 1965», artículo 6º del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 758 de 1990 y el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994.

Señala que el fallador de segundo grado pasó por alto que los empleadores no tenían las obligaciones de afiliación y pago de aportes a pensión, cuando en el lugar de prestación de servicio del trabajador no había cobertura por el Seguro Social, como ocurrió en el caso, pues entre el 25 de octubre de 982 y el 30 de abril de 1994, no se había realizado inscripción obligatoria en el municipio de San Pedro de los Milagros, donde ejecutó su labor la señora Londoño Pérez.

Expresa que lo anterior condujo a que interpretara con error los «artículos que se enumeraron en la proposición jurídica», en razón a que les dio un alcance equivocado, pues el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estableció el deber de pago de aportes hacia el futuro y del cálculo actuarial respecto de las relaciones de trabajo subordinado que para la fecha de su vigencia estuvieran «corriendo»; que, por tanto, no es posible exigirle la cancelación de ciclos respecto de los Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 39 cuales física y jurídicamente estaba imposibilitada de realizar.

Aduce que la Ley 90 de 1946, creó el Instituto de Seguros Sociales y estableció el seguro social obligatorio, entre otros, para los trabajadores nacionales y extranjeros, determinando que el proceso de asunción de las obligaciones pensionales se realizaría de manera gradual y progresiva; que los artículos 3° y 4° dispusieron que el llamado a inscripción se efectuaría de conformidad con el Acuerdo n.° 189 de 1965, aprobado por Decreto 1824 del mismo año, extendiéndose de ciudades capitales al restante territorio nacional.

Agrega que los artículos 5° y 6° del Decreto 1824 de 1965, previeron como afiliados forzosos a los trabajadores que ingresaran a empresas sujetas al régimen del ISS con posterioridad a la vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte; que según las sentencias CSJ SL 27 oct. 2009, rad. 32639 y CSJ SL 7 sep. 2010, rad. 37252, no era admisible imponer la condena sobre la cual disiente, pues no existía obligación a su cargo, en atención a la falta de cobertura, lo cual solo se corrigió y fue claro a partir de la vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Precisa que, en caso de no acogerse su postura, su responsabilidad como solidaria es en torno a la porción del aporte que correspondía al empleador, como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia CC T281-2020, ya que «la carga económica del pago de la pensión no solo puede estar a cargo del empleador pues tanto el trabajador, como el Estado Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 40 en cabeza de Colpensiones, deben sufragar el pago en virtud del principio de equidad» (f.° 17 a 22, ibídem).

XIII. RÉPLICA La accionante aduce que el Tribunal acertó en su decisión, toda vez que la condena por el cálculo actuarial tiene soporte en los artículos 33 y 118 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CSJ SL5790-2014; que la empleadora consciente de su obligación contrató un estudio para la determinación del mismo, a pesar de no haberlo pagado (f.° 11 a 14, archivo: «Recursos Extraordinarios Casación Contestación Demanda 2023011237701»).

Colpensiones refiere que el cargo es inestimable, puesto que omitió cuestionar los soportes normativos de la segunda decisión, la cual se cimentó en la Ley 90 de 1946, los Decretos 1966 y 1965 y el precedente de la Corte (f.° 3° a 4°, archivo: «Recursos Extraordinarios Casación Contestación Demanda 2023080635309»). XIV. CONSIDERACIONES Determinará la Sala si el colegiado incurrió en interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica al: i) ordenar el pago del cálculo actuarial por periodos laborados por la demandante, en los que no se había llamado a afiliación obligatoria y, ii) al imponer en cabeza de la recurrente el 100 % del valor de dicho título, más no el porcentaje de aporte que asumiría el empleador.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 41 Desde ya advierte la Sala que el juez plural no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, pues su decisión se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador (en este caso, a la impugnante en razón a la responsabilidad subsidiaria), en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura.

Ciertamente, como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4107-2021, los dadores del empleo son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas.

Para la Corte, no es «arbitrario» ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social.

Adicionalmente, según se explicó, entre varias, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 42 Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los dadores del empleo respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores.

Lo expuesto, por cuanto las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de las contingencias de vejez por el ISS implicó el «mejoramiento integral de los trabajadores», que «solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva».

En efecto, la lectura sistemática desde la ley y la Constitución Política, que la Sala ha realizado de las normas sobre las que se discurre, se soporta en las siguientes premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni siquiera bajo la exégesis del artículo 1613 del Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 43 CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico, que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos como el de vejez por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 44 porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquéllos queden desprovistos de la atención plena e integral que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia en comento se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) El patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación jubilatoria estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Tales criterios, además, se han ampliado hasta Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 45 reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues, como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Valga destacar, además, que con la entrada en rigor del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Asimismo, con la modificación introducida por el citado precepto, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador a un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 46 Igualmente, la Corporación tiene dicho, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, (CSJ SL2731-2015, CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019).

No sobra mencionar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con principios de la seguridad social como los de universalidad, unidad e integralidad (CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019).

Igualmente tampoco sobra recordar, que la seguridad social fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, anteriores a la CP de 1991, para armonizarlas con el texto y el espíritu de esta, cristalizando lo dispuesto en el artículo 53 superior (CSJ SL220-2021).

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 47 Cumple rememorar que, como se explicó en la sentencia CSJ SL3466-2022, con referencia en la CSJ SL2465-2021, la solución a esa omisión de pago es el traslado del cálculo actuarial, pues este «[…] difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios», lo que solo se aplica a periodos en mora de pago, ya que aquello «representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación».

Igualmente, porque como se expuso con suficiencia, la obligación de cubrir los tiempos servidos por la demandante cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone puntualmente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

En virtud de lo cual, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015.

Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 48 En segundo lugar, porque como se advirtió en la CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Lo anterior, en vista de que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021).

Ahora, en cuanto a la mención que hace la recurrente a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en la Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 49 sentencia CC T-281 de 2020, según el cual, para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, impera reiterar que, conforme a lo orientado en la similar CSJ SL1938-2020, memorada en la CSJ SL2000-2022, el precedente del juez límite ordinario tiene fuerza vinculante y, además, la postura del juez constitucional se ha diferenciado tratándose de las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y la que deriva de las providencias de acciones de tutela.

Al respecto en la citada decisión se recordó que: [el primero tiene] fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083- 1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones, según el cual, ante la falta de afiliación de un trabajador al ISS, para que se tenga en cuenta por el sistema el tiempo por él laborado, se debe proceder «en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966.

Con esto, el empleador deberá cancelar un 50 %, el trabajador un 25 % y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25 %.», Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 50 tesis que se sustenta fundamentalmente en 3 razones a saber: i) dar cumplimiento a la regulación de la época; ii) exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria y iii) estabilidad financiera de los empleadores.

Por las razones expuestas, el colegiado no incurrió en la violación normativa de que se le acusa, pues leyó las normas de la proposición jurídica con sujeción a la jurisprudencia de esta Corporación. En consecuencia, se niega la prosperidad de los cargos. Costas procesales a cargo de la recurrente a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró DORALBA DE LOS DOLORES LONDOÑO PÉREZ a FABRICATO S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., C.I. CONFECCIONES COLOMBIA S. A., EVERFIT S. A., DIVERSIFICACIÓN INDUSTRIAL DE SANPEDRO SAS. - Radicación n.° 96772 SCLAJPT-10 V.00 51 DIVISA SAS. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D6578479F92AF9DDAC3C148335F48B4DD2DFEF65FD11A801381D7015655D43F8 Documento generado en 2024-02-22