Radicación n.° 53844 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL19997-2017 Radicación n.° 53844 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA PATRICIA ACOSTA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. I.

ANTECEDENTES GLORIA PATRICIA ACOSTA LÓPEZ llamó a juicio al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., con el fin de que se declarara: que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 10 de octubre de 2005 y el 8 de noviembre de 2007; fecha en que terminó por causas imputables al empleador (f.° 118 a 137 cuaderno del juzgado) Como consecuencia, pidió que se condene al demandado al pago proporcional por el tiempo laborado de las cesantías y sus intereses, la sanción por no pago de intereses a las cesantías establecido en el art. 5° del Decreto Reglamentario 116/76, las primas de servicios, las vacaciones, la devolución de los salarios retenidos injustificadamente, la devolución de la retención de la fuente, la indemnización del art. 64 del CST, la indemnización moratoria del art. 65 del CST, la indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías del art. 99 de la Ley 50 de 1990, los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas desde el momento en que se hicieron exigibles hasta cuando se hiciera efectivo el pago de estas.

Así mismo solicitó, la indexación de todas las sumas que no fueren susceptibles de la indemnización moratoria; el reembolso de la porción patronal de los aportes a la seguridad social en salud y pensión que fueron descontados de su salario; la entrega del pagaré en blanco suscrito a favor del demandado; el pago de lo que resultara ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, el 25 de mayo de 2004, suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con el demandado, para desempeñar el cargo de coordinadora comercial de tarjetas de crédito; que para el inicio de sus labores se le exigió firmar un pagaré en blanco a favor de la empresa demandada, puesto que debía manipular títulos valores, documentos personales y tarjetas de crédito del BANCO COLPATRIA y sus clientes; que cumplió sus funciones en un horario establecido por el accionado, bajo subordinación, de forma personal y directa; que para cumplir con la labor encomendada utilizó instrumentos de uso exclusivo de la entidad, que se le entregaron tarjetas timbradas como coordinador comercial y un carné que debía portar para desplazarse por las instalaciones de la entidad.

Manifestó, que el 7 de octubre de 2005, acudió normalmente a trabajar, pero la gerente nacional de ventas externas, le dijo que tenían una cita en el Ministerio de Protección Social para firmar un acta de conciliación y le entregó una carta donde extrañamente le aceptaban una renuncia que no había presentado; que acudió ante el Ministerio donde le explicaron que el banco solicitaba dar por terminado de mutuo acuerdo el contrato de trabajo, a partir del 9 de octubre de 2005; que suscribió un acta de conciliación ante el Ministerio movida por el condicionamiento que se le impuso para poder seguir trabajando para la entidad bancaria demandada.

Aseguró que, posteriormente, se le exigió firmar un contrato de asociación, simulado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial, que fue impuesto y suministrado por COLPATRIA en sus propias instalaciones, con el cual se evitaba el pago de sus prestaciones sociales; pero que sus labores continuaron siendo idénticas a las que venía desempeñando como empleada del banco de manera permanente y exclusiva; que no hubo solución de continuidad y que no conocía la naturaleza de la intermediación laboral que se le aplicó. Con relación a la Cooperativa de Trabajo, dijo, que esta ejerció ilegalmente la actividad de intermediación laboral del art. 1° del Decreto Reglamentario 3115 de 1997; que carecía de autorización de funcionamiento para desarrollar la actividad establecida en los arts. 5°, 6° y 7° del decreto mencionado; que no cumplía con la autorización de empresa de servicios temporales de que trata la Resolución n° 1289 de 1997 y de los requisitos exigidos por el art. 71 y ss. de la Ley 50 de 1990 y que no fue propietaria, poseedora o tenedora de los medios materiales que fueron utilizados en el desarrollo de sus funciones.

Adujo, que el BANCO COLPATRIA le consignaba directamente los salarios que devengó durante toda la relación laboral y que consistía en comisiones por ventas que dependían del volumen de tarjetas de créditos y seguros de vida colocados mensualmente por éste, además de incentivos correspondientes a logros de metas por ventas que eran cancelados por concepto de transporte; no obstante, firmó unos comprobantes de pago con membrete de las cooperativas; que perteneció al Fondo de Empleados de Colpatria como empleada afiliada y que no tenía libertad de escogencia de clientes, precios, producto, horario ni vestimenta.

Alegó que el 2 de mayo de 2006, el demandado le exigió como requisito indispensable para continuar con sus labores, la firma de un documento prediseñado por este, en donde se manifestaba el retiro voluntario de la Cooperativa Fuerza Empresarial y firmó un nuevo contrato de asociación con características similares al anterior, pero con la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO, este cambio fue sin solución de continuidad y efectúo las mismas funciones.

Por último, expuso, que a pesar de la relación de trabajo personal subordinada, el accionado no pagó la prima de servicios, las cesantías ni sus intereses, que no le fueron otorgadas ni pagadas las vacaciones, que no fue afiliada a una EPS ni a un fondo de pensiones; no obstante, le fue descontado de su salario el monto total de los aportes; que le dedujeron la retención en la fuente y otros conceptos de manera ilegal que ascendían hasta un 30% de su salario mensual; que la demandante finalizó sus labores con el BANCO COLPATRIA el 8 de noviembre de 2007 de forma unilateral, debido a los constantes incumplimientos contractuales y legales; que el último salario promedio mensual que devengó fue de $4.000.000 y; que no le fue pagado la totalidad de las prestaciones patronales adeudadas, ni acreencias laborales e indemnizaciones contempladas en el Código Sustantivo de Trabajo.

Al dar respuesta a la demanda, BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., se opuso a todas las pretensiones. Con relación a los hechos, sostuvo como ciertos, la existencia del contrato de trabajo entre las partes, las funciones desempeñadas por la demandante, el horario de trabajo, la subordinación, los instrumentos que utilizó para el ejercicio de su cargo y sobre las instrucciones impartidas directamente por los ejecutivos y empleados del BANCO COLPATRIA; no obstante aclaró que dicho contrato fue terminado el 9 de octubre de 2005 por mutuo acuerdo y a partir de esa fecha no tuvo ninguna relación laboral con la actora, respecto de los demás hechos dijo no ser ciertos o no constarle (f.°154 a 165 del cuaderno del Juzgado).

Propuso como excepciones previas la falta de integración del litis consorcio necesario y cosa juzgada. Como de fondo, las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y cosa juzgada en caso de que no fuera admitida como previa. En su defensa, adujo que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 25 de mayo de 2004 y el 9 de octubre de 2005, fecha en la que terminó el contrato de trabajo a través de una conciliación realizada ante el Ministerio de la Protección Social; que, con posterioridad, la demandante se vinculó a las Cooperativas de Trabajo que le prestaban servicios al BANCO COLPATRIA en el área comercial, vinculación ajena a este.

Manifestó, que entre el Banco y las Cooperativas Fuerza Empresarial y SIPRO, existió una relación comercial, en la cual, estas se comprometieron a la promoción de tarjetas de créditos de COLPATRIA, actividad que fue desarrollada por sus asociados, como la demandante. Que la Ley 79 de 1988, los Decretos 468 de 1990, 2996 de 2004 y 4588 de 2006, regularon el funcionamiento de las cooperativas, por lo que, no son aplicables las normas laborales, dado la inexistencia de un contrato de trabajo; que de acuerdo con la Ley 79 de 1988 las cooperativas tenían su propio régimen de compensaciones, por ello los ingresos que recibían sus asociados no tenían connotación de salario sino de compensación, teniendo en cuenta la labor realizada por cada uno de ellos; que las normas alegadas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia CC C- 211 - 2000.

Expresó, que durante la ejecución de los servicios de orden comercial entre las cooperativas y el BANCO COLPATRIA, no existieron los elementos que constituyen un contrato de trabajo, específicamente no hubo subordinación hacía los asociados de aquellas. Como consecuencia, no sobrevino alguna solidaridad frente a las obligaciones de las sociedades con respecto de sus socios.

Por último, señaló que realizó averiguaciones para vincular al proceso como litis consortes necesarios a las Cooperativas SIPRO y Fuerza Empresarial, de donde logro establecer que esta última registró su liquidación definitiva ante la Cámara de Comercio de Bogotá (f.° 159 a 162 del cuaderno del Juzgado). Mediante auto del 2 de septiembre de 2008, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó integrar el litisconsorcio necesario con las Cooperativas SIPRO y Fuerza Empresarial.

No obstante, dicha decisión fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de julio de 2010, absolvió al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; condenó en costas a la parte demandante (f.° 611 a 625 del cuaderno del Juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 95 a 106 cuaderno del Tribunal). En lo que interesa estrictamente a los fines del recurso de casación, el Tribunal tuvo como marco normativo los arts. 23 y 24 del CST que consagran los elementos esenciales del contrato de trabajo y la presunción de que toda relación laboral se encuentra regida por este; el art. 59 de la Ley 79 de 1988 declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-211-2000, que establece que el aporte principal de los asociados en las cooperativas es su trabajo, que el régimen de previsión, seguridad social, compensación y de trabajo será lo contemplado en los estatutos y reglamentos de las asociaciones y el art. 53 de la Constitución Política que dispone el principio de la primacía de la realidad.

Luego, de estudiar las referidas normas y la jurisprudencia dedujo que si bien para esa época era permitida la contratación de cooperativas de trabajo asociado para la prestación de servicios, ese trabajo de los cooperados realizados exclusivamente para esas cooperativas, en principio, no está regido por la legislación laboral, sino por lo previsto en las normas estatutarias de la respectiva cooperativa, pero nada se opone a que ese contrato concurra con uno típico de trabajo, lo cual sucede cuando el socio, fuera de aportar su trabajo como tal, cumple al propio tiempo labores subordinadas en las propias instalaciones de la cooperativa o en otra empresa con la cual la cooperativa haya contratado; si el beneficiario de la obra, producción de bienes o de los servicios del cooperado no es la propia cooperativa sino un tercero, respecto del cual este estuvo subordinado, ese contrato de trabajo existiría no con la cooperativa sino con ese tercero; sobre el particular citó la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713.

Consideró que era importante resaltar que está plenamente demostrado por las pruebas documentales visibles a folios 44 a 97 del cuaderno del Juzgado, que la actora fue vinculada por el BANCO COLPATRIA, a través de un contrato de trabajo, el cual terminó por la renuncia debidamente aceptada por la entidad y que se canceló el correspondiente pago de sus prestaciones sociales; que posteriormente, la demandante prestó sus servicios al demandado en calidad de socia de la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial, como coordinadora del Área Comercial, para el manejo de tarjetas de crédito; que dentro del caudal probatorio a nivel documental, se observa también que la actora recibía diferentes informaciones a través de correos electrónicos, en donde se le comunicaba a todos los coordinadores las diferentes metas a seguir, plan de desarrollo y todas las actividades relacionadas en el área comercial de tarjetas de créditos, en ningún caso se evidencia el llamado de atención o memorando que pueda permitir la existencia de directrices por parte de la empresa; que es cierto la existencia de carnet de COLPATRIA, pero era la identificación como personal de la compañía, sea socio o cualquier otra categoría, que permitiera su ingreso al sitio del área comercial, lo cual no genera subordinación alguna.

De esta misma forma, adujo que el testimonio de Francy Yenny Gil Arias favoreció a la actora; no obstante, no mostró un buen conocimiento sobre la relación laboral entre las partes y además, fue desvirtuado por Francisco Rodríguez, Lucía Carolina Bautista de la Cruz y Blanca Peñaranda, quienes en principio fueron tachados de sospechosos; pero, luego fueron valorados, en el entendido, de que tienen la ciencia de lo dicho, en tanto, coinciden con la afirmación de que la demandante desempeñaba el cargo de coordinadora comercial en la Cooperativa SIPRO, la cual, le asignaba las funciones que desempeñó, esta situación fue corroborada por las certificaciones y comprobantes de pago por concepto de compensación integral por ser socia de la cooperativa, en una suma superior a la devengada cuando era trabajadora directa del BANCO COLPATRIA.

Así las cosas, no operó la presunción legal consagrada en el art. 24 del CST, toda vez que no se demostró la prestación personal del servicio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 107 a 109 cuaderno del Tribunal y f.° 1 al 20 cuaderno CSJ).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, disponga conforme a las pretensiones de la demanda y condene en costas a la parte demandada (f.° 6 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, con fundamento en la causal primera, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación (f.° 7 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO La recurrente, [ ] acusa la sentencia impugnada por VIA INDIRECTA de la Ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 5, 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo subrogados los dos últimos por la Ley 50 de 1990 artículos 1 y 2 respectivamente, Ley 79 de 1988 artículo 70; artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 176 y 187 del Código de Procedimiento Civil como violación de medio;

Ley 79 de 1988, articulo 6, 11, 59 y 150; Decreto 468 de 1990 artículo 5; infracción que condujo a la violación de los artículos 10, 13, 14, 21, 43, 25, 27, 37, 55, 56, 57, 65 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; en armonía con los artículos 1, 2, 3, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21 y 340 del mismo C.S.T., en relación los parámetros señalados en los artículos 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia (f.° 4 a 20 del cuaderno de la Corte).

Señala como errores manifiestos de hecho:

PRIMERO: No dar por demostrado, estándolo, que GLORIA PATRICIA ACOSTA LOPEZ prestó sus Servicios personales de manera subordinada, como Coordinadora Comercial de Tarjetas Comerciales al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. entre el veinticinco (25) de mayo de 2004 al ocho (08) de noviembre de 2008.

SEGUNDO: Dar por demostrado, sin estarlo, que las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO, fueron quienes dirigieron y programaron directamente las actividades de la demandante para el Banco Colpatria.

TERCERO: No dar por demostrado, estándolo, que las actividades desarrolladas por la demandante fueron dirigidas y programadas directa y exclusivamente por el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.

CUARTO: No dar por demostrado, estándolo, que las funciones desarrolladas por la demandante en el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. como Coordinadora Comercial de Tarjetas de crédito en el periodo comprendido entre el 25 de mayo del 2004 al 9 de octubre de 2009, son las mismas que mi representada realizó desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 8 de noviembre de 2008 bajo la presunta vinculación mediante un Acuerdo Asociativo, en donde igualmente se desempeñó como Coordinadora Comercial de Tarjetas de crédito.

QUINTO: No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. obró de mala fe al inducir a la demandante a renunciar y posteriormente afiliarse a las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO con el único fin de sustraerse en el pago de las prestaciones sociales.

SEXTO: No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. obró de mala fe al pagar la remuneración de la demandante con la denominación de Compensaciones, cuando en la realidad le exigía a la actora todo lo concerniente a quien está vinculado mediante contrato de trabajo.

SÉPTIMO: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de la relación laboral entre la Demandante y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. Enlista como pruebas erróneamente apreciadas los «Correos Electrónicos Enviados a la demandante». (Folios 44 a 68)», en el entendido, de que se refirió a estos; sin embargo, no le dio el alcance que les asiste (f.° 8 a 9 cuaderno CSJ).

Enseguida, manifiesta que, en la decisión de segunda instancia no se refiere de manera directa a las siguientes pruebas, por lo que concluye que no fueron valoradas (f.° 9 cuaderno CSJ): 1. Escrito de la Demanda. (Folio 118 a 137) 2. Escrito Contestación de la demanda. (Folio 150 a 173) 3. Recurso de apelación interpuesto por la demandante.

(Folio 626 a 628). 4. Contrato de Trabajo celebrado entre las partes el 25 de mayo de 2004 (Folios 89 y 90). TESTIMONIOS QUE TIENEN INCIDENCIA EN LA COMISIÓN DE LOS ERRORES DE HECHO: FRANCY YENNY GIL ARIAS (Folios 382a 385). BLANCA PEÑARANDA (Folio 606 a 610). FRANCISCO LUIS RODRIGUEZ TORRES (Folios 542 a 574). CAROLINA BAUTISTA DE LA CRUZ (Folios 602 a 304).

Para la demostración del cargo, la censura pretende por la vía de los hechos, la determinación de que entre el 25 de mayo de 2004 y el 8 de noviembre de 2008 existió una verdadera relación laboral y no un convenio de asociación, como erróneamente lo apreció el ad quem, al darle un valor absoluta a la primacía de la formalidad sobre la realidad de los hechos.

Así las cosas, aduce que en la sentencia recurrida no se apreciaron todas las pruebas que demuestran que el único encargado de dirigir y de programar las labores de los coordinadores comerciales era el demandado. Aduce que las Cooperativas de Trabajo Asociado les está prohibido la disposición de la mano de obra de los asociados en beneficio de terceros, de esta manera, en la práctica, estas han sido utilizadas para el suministro de personal, donde sus asociados realizan la labor bajo la subordinación de quien requiera el servicio, en este caso, COLPATRIA S.A., desconociendo que ese hecho configura un verdadero contrato de trabajo y, como consecuencia, corresponde el pago de salarios, prestaciones sociales y demás beneficios laborales reconocidos en el Código Sustantivo de Trabajo.

Menciona que las pruebas señaladas como no apreciadas o valoradas fueron dejadas de lado por el ad quem, sin tener en cuenta que de ellas se deriva con meridiana claridad que entre la demandante y el Banco demandado mediaron las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y Sipro, éstas cooperativas lo hicieron como fachada con la única finalidad para evitar el pago de las prestaciones sociales a los afiliados a ella, como se demuestra con las probanzas obrantes en el plenario.

En efecto, el texto de la demanda visible a folios 118 a 137 del cuaderno del Juzgado, si el Tribunal no la hubiera ignorado y hubiera hecho una correcta lectura de los hechos, de los fundamentos jurídicos en armonía con las pruebas documentales habría llegado a la inequívoca conclusión que las actividades desplegadas por el Banco Colpatria estuvieron encaminadas a sustraerse de la carga prestacional a través de la ejecución de presuntos convenios de asociación; que así mismo el ad quem no valoró la contestación de la demanda visible a folio 150 a 173 ibídem, que evidencia que el uso de las herramientas y los medios electrónicos fueron suministrados por la demandada probando, así que el servicio fue organizado dirigido exclusivamente por el Banco Colpatria.

Que así las cosas era la demandada quien tenía la carga probatoria para demostrar que su relación comercial fue directamente con las CTA y no con sus asociados, pruebas estas que brillan por su ausencia, porque no existe en el expediente medio de convicción alguno que demuestre la actividad comercial entre estas dos, lo único que se evidencia en el expediente son recibos de pago por parte de la Cooperativa, porque se deduce que la única labor de esta, era actuar como una simple pagadora.

Con respecto a las pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, como lo son, los correos electrónicos enviados a la demandante por los directores comerciales del BANCO COLPATRIA, estos evidencian que la dirección de las actividades laborales era ejercida directamente por este y no por las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO, por lo que estas nunca fueron partícipes de la ejecución del presunto contrato de oferta mercantil.

Asimismo, dichos correos demuestran las instrucciones directas en relación a la prestación del servicio provenientes de los funcionarios del banco demandado y no de la cooperativa, lo que indica que sí existía subordinación de quien se beneficiaba directamente del servicio laboral de la demandante que no actuaba con autonomía ni autogestión en el desarrollo de su actividad comercial.

Agregó que el Tribunal no dio por demostrado estándolo, que las actividades desarrolladas por la demandante en cumplimiento del contrato de trabajo a término indefinido celebrado con la demandada, en el cargo de coordinadora en la colocación de tarjetas de crédito fueron iguales aquellas que desarrolló en su condición de trabajadora asociada a las cooperativas.

Lo anterior, se evidencia en las certificaciones obrantes a folios 92 y 96 ibídem, que determinan que el cargo siempre fue el de coordinadora comercial de tarjetas de crédito, por ello, si el ad quem hubiera encontrado probado lo anterior, habría establecido la continuidad en las actividades realizadas en el cargo de coordinadora comercial de tarjetas de crédito en desarrollo de su contrato laboral y las realizadas presuntamente como asociada de las Cooperativas Fuerza Empresarial y SIPRO, demostrando así que el contrato laboral celebrado con el Banco no perdió su naturaleza sino al contrario, este trascendió en el tiempo ocultándose en la figura del convenio de asociación. Que así mismo, el Tribunal incurrió en error en la apreciación de las pruebas testimoniales, pues la providencia recurrida descalificó el testimonio de la señora Yenny Gil Arias, al señalar simplemente que este no mostró tener un buen conocimiento sobre la relación de la actora, cuando de su declaración se establece el horario que cumplía, las órdenes impartidas por el banco, que los suministros de oficina eran dados directamente por COLPATRIA.

Además, el juez de alzada no lo tuvo en cuenta al señalar que las afirmaciones fueron desvirtuadas por los testimonios de los señores Francisco Rodríguez, Lucía Carolina Bautista y Blanca Peñaranda, los cuales en su momento oportuno fueron tachados por sospecha, teniendo en cuenta que les asiste interés en el resultado del presente proceso en razón de su dependencia laboral con el BANCO COLPATRIA y las Cooperativas de Trabajo Asociado, dejando de lado los testigos de la parte demandante.

Insiste en que si el ad quem hubiera examinado en su conjunto los testimonios rendidos por los señores Carolina Bautista, Blanca Cecilia Peñaranda y Francy Yenny Gil Arias y las pruebas documentales habría llegado a la inevitable conclusión que la demandante tenía establecido un horario de trabajo; que los servicios prestados se desarrollaron en las instalaciones del BANCO COLPATRIA; que los equipos e instrumentos de trabajo eran suministrados directamente por el banco y que las órdenes e instrucciones, la cantidad y calidad del servicio fueron determinadas exclusivamente por la entidad financiera lo que demuestra sin duda alguna el grado de subordinación al que estaba sometida mi representada.

De los documentos no apreciados, se concluye la existencia de una intermediación laboral, donde las cooperativas actuaron como una empresa de servicios temporales, pero sin la debida autorización o licencia, cuyo fin era el desvío de la naturaleza de la relación laboral entre las partes y así despojar al demandado de la carga prestacional.

Posteriormente, analiza las sentencias con relación a la contratación de las cooperativas de trabajo asociado, CSJ SL 6 de dic 2006, rad. 25713 y CSJ SL, 22 feb. 2006 rad. 25717 (f.° 14 a 15 del cuaderno de la Corte). La censura concluye, que existió una relación laboral que debe ser declarada por encima de las formalidades de las pruebas apreciadas indebidamente por el ad quem, puesto que, no se presentó un nuevo vínculo, sino, un trámite formal que utilizó el accionado para apartarse de sus deberes prestacionales, es así, pues no existe prueba que demuestre la independencia del contrato laboral desarrollado en principio y el convenio de asociación celebrado con las cooperativas; que se encuentra probado que las actividades desarrolladas, entre el 25 de mayo de 2004 y el 8 de noviembre de 2008 fueron las mismas; que no existe prueba que demuestre la participación de las cooperativas en la realización de las actividades laborales desempeñadas por la accionante con el BANCO COLPATRIA; que está probado que el direccionamiento de las labores fue realizada de forma directa por este.

Como consecuencia, quedó demostrado la existencia del vínculo laboral entre las partes. Por último, realiza unas alegaciones, las que llamó de instancia, en donde reivindica las consideraciones esgrimidas en todo el proceso. Afirma, que las cooperativas objeto de la litis, han violado las exigencias esenciales de la Ley 79 de 1988, Decreto 468 de 1990 y la Circular 067 de 2004, pues se encuentran inmersas claramente en la figura de la simulación y; que el BANCO COLPATRIA ha desdibujado la naturaleza jurídica y social de sus actividades para el beneficio indebido del mismo.

Seguidamente, cita las normas violadas y hace referencia a las sentencias con rad. 25713, y la 32505 del 17 de febrero de 2009 (f.° 16 a 20 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Al oponerse al cargo, la parte opositora aduce que el análisis probatorio realizado por el Tribunal se ajusta a las reglas de la sana crítica; que la valoración de las documentales aportadas al proceso es riguroso y científico.

Con relación a los correos electrónicos, manifiesta, que estos corresponden a las relaciones comerciales entre las cooperativas y el BANCO COLPATRIA, para el desarrollo y cumplimiento de las actividades contratadas; que el contrato de trabajo si fue analizado por el ad quem, como se comprobó en las consideraciones de este. Por último, con relación a los testimonios alegados por la recurrente, estos fueron analizados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en cuanto, reforzaron la existencia de la afiliación de GLORIA PATRICIA ACOSTA LÓPEZ a la Cooperativa de Trabajo Asociado, la cual, había celebrado con COLPATRIA RED MULTIBANCA un contrato comercial para el desarrollo de las actividades que ejecutaba la demandante (f.° 23 a 26 cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida; además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

La censura en este cargo encauzado por la vía indirecta, formuló siete (7) errores de hecho, orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó, en suma, al no dar por probado que la actora prestó sus servicios subordinados al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. entre « el 25 de mayo de 2004 y el 8 de noviembre de 2008», que las funciones que realizó en el Banco como coordinadora comercial de tarjetas de crédito, son las mismas que ejecutó, posteriormente, mediante un acuerdo asociativo; en donde igualmente, se desempeñó como coordinadora comercial de tarjetas de crédito; que además, existió mala fe del empleador, al inducir a la actora a afiliarse a las cooperativas de trabajo, con el único fin evitar el pago de prestaciones sociales y cancelar su remuneración con la denominación de compensaciones; que, en síntesis, no dio por demostrado estándolo la existencia de la relación laboral entre la accionante y el banco demandado.

Así las cosas, vista la motivación de la sentencia impugnada, el Juez Colegiado, luego de determinar que el marco normativo de la decisión son los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo, 59 de la Ley 79 de 1988 y 53 de la Constitución Política, estimó que si bien para esa época era permitida la contratación de cooperativas de trabajo asociado para la prestación de servicios, ese trabajo de los cooperados realizado exclusivamente para esas cooperativas, en principio, no está regido por la legislación laboral, sino por lo previsto en las normas estatutarias de la respectiva cooperativa, pero nada se opone a que ese contrato concurra con uno típico de trabajo, lo cual sucede cuando el socio, fuera de aportar su trabajo como tal, cumple al propio tiempo labores subordinadas ya sea en las instalaciones de la cooperativa o en otra empresa con la cual esta haya contratado; si el beneficiario de la obra, producción de bienes o de los servicios del cooperado no es la propia cooperativa sino un tercero, respecto del cual este estuvo subordinado, ese contrato de trabajo existiría no con la cooperativa sino con ese tercero; sobre el particular citó la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713.

De igual modo, consideró que está plenamente demostrado por las pruebas documentales visibles a folios 44 a 97 del cuaderno del Juzgado, que la actora fue vinculada por el BANCO COLPATRIA, a través de un contrato de trabajo, el cual terminó por la renuncia debidamente aceptada por la entidad y que se canceló el correspondiente pago de sus prestaciones sociales; que posteriormente, la demandante prestó sus servicios al demandado en calidad de socia de la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial, como coordinadora del Área Comercial, para el manejo de tarjetas de crédito; que dentro del caudal probatorio a nivel documental, se observa también que la actora recibía diferentes informaciones a través de correos electrónicos, en donde se le comunicaba a todos los coordinadores las diferentes metas a seguir, plan de desarrollo y todas las actividades relacionadas en el área comercial de tarjetas de créditos, en ningún caso se evidencia el llamado de atención o memorando que pueda permitir la existencia de directrices por parte de la empresa; que es cierto la existencia del carnet de COLPATRIA, pero era la identificación como personal de la compañía, sea socio o cualquier otra categoría, que permitiera su ingreso al sitio del área comercial, lo cual no genera subordinación alguna.

Por último, hace referencia a los testimonios y aduce que la declaración de la señora Francy Yenny Gil Arias fue desvirtuada por los testimonios de Francisco Rodríguez, Lucía Carolina Bautista de la Cruz y Blanca Peñaranda que coincidieron en afirmar que la actora se desempeña como coordinadora comercial en la Cooperativa SIPRO, situación que se corrobora con las certificaciones visibles a folio 95 a 97 ibídem y las comprobantes de pago en donde recibía la compensación integral.

Concluyó que analizadas las pruebas legalmente aportadas al proceso se tiene que no opera la presunción de legal consagrada en el artículo 24 del CST, toda vez que no demostró la prestación personal del servicio. Planteadas así las cosas, se tiene que la recurrente acusa como erróneamente apreciadas, las certificaciones que obran a folios 92 a 96 del cuaderno del Juzgado, por cuanto considera que no se dio por demostrado estándolo que las actividades desarrolladas por la demandante en cumplimiento del contrato de trabajo a término indefinido con la demandada en el cargo de coordinador en la colocación de tarjetas de crédito fueron iguales a aquellas que desarrolló en su condición de trabajadora asociada a las cooperativas, que era evidente que el cargo siempre fue el de coordinadora comercial de tarjetas de crédito y que si el ad quem hubiera dado por probado esto habría concluido la continuidad de las actividades realizadas en virtud del contrato de trabajo que se ocultó en la figura del convenio asociativo.

Al respecto, revisadas las certificaciones aludidas se observa que las obrantes a folios 92, 93 y 94 ibídem fueron expedidas por el Departamento de Desarrollo Humano del BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., donde consta que trabajó para el demandado desde el 25 de mayo de 2004 hasta el 9 de octubre de 2005, en el cargo de «coordinador Comercial BTA en la GERENCIA FUERZA DE VENTAS TARJETAS DE CRÉDITO»; a folio 95 ibídem obra certificación emitida por la Cooperativa Fuerza Empresarial, en la cual consta que la demandante es asociado de la Cooperativa y se desempeña como coordinador de tarjetas de crédito desde el 18 de octubre de 2006, finalmente a folio 96 aparece certificación de SIPRO, donde se lee que la señora Acosta López tiene convenio de asociación a término indefinido con esa cooperativa, desde el 2 de mayo de 2006, en el cargo de coordinador comercial de tarjetas de crédito.

Así mismo, de la contestación de la demanda que se denuncia como no apreciada se observa que el banco demandado acepta que dichas cooperativas se « comprometieron a promocionar tarjetas de crédito del Banco Colpatria, labor que obviamente debía ser desarrollada a través de sus asociados. En razón al objeto contractual convenido con la cooperativa que suponía el encontrar posibles clientes de los productos ofrecidos por el banco…».

De lo anterior, se puede colegir, en efecto, que el cargo desempeñado como coordinadora de tarjetas de crédito, mediante convenio asociativo, es el mismo que desempeñaba como trabajadora del Banco, aspecto al cual el Tribunal no le dio ninguna relevancia cuando analizó estas documentales y era de vital importancia, por cuanto no se evidencia justificación alguna para que inicialmente la demandante se vinculara a través de una relación laboral e inmediatamente, sin solución de continuidad, suscribiera convenios de asociación, para desempeñar el mismo cargo, cumpliendo un mismo objeto contractual, cuando existen diferencias sustanciales entre las dos modalidades contractuales, no solo desde el punto de vista legal sino también en la forma como se ejecutan.

De donde se concluye, que el ad quem cometió un yerro protuberante al no haberle dado ningún valor a esta circunstancia. Demostrado un primer yerro del Tribunal al valorar la prueba documental, se pasa a estudiar los correos electrónicos obrantes a folios 44 a 68 ibidem que aduce la censura, también fueron indebidamente apreciados. Al respecto el juzgador de segunda instancia razonó que la actora recibía diferentes informaciones, a través de correos electrónicos, pero en ningún caso se evidencia el llamado de atención o memorando que pueda permitir la existencia de directrices por parte de la empresa.

Analizado los correos electrónicos, resulta evidente que el Tribunal cometió un error manifestó al hacer su valoración, pues de ellos se desprende con claridad la subordinación jurídica que ejercía el banco demandado sobre la actora como coordinadora, pues a nada distinto conducen estos correos dirigidos a ella por los representantes del empleador, donde le daban constantemente instrucciones u órdenes de trabajo para tenerlas en cuenta en la ejecución de su labor; así como en la elaboración de la información a presentar, la asistencia a reuniones de trabajo e incluso la concesión de las vacaciones se coordinaba con el personal del banco, evidencia indiscutible de que era la entidad bancaria, quien organizaba y dirigía las actividades de la demandante y además, le exigía resultados.

En efecto, en algunos de los correos electrónicos mencionados se lee lo siguiente: A folio 44 del cuaderno del Juzgado, correo enviado por Laura Bibiana Betancur Hoyos, auditor de ventas externas, tarjetas de crédito. Envió archivo del informe preliminar publicado por SIG de las activación (sic) de tarjetas de crédito correspondientes al mes de junio, agradezco que cada coordinador valide la columna G que se encuentra en AMARILLO y hace referencia al TOTAL de tarjetas de crédito activadas por sus asesores, si de acuerdo con este informe encuentran alguna inconsistencia con los datos que ustedes tienen de su coordinación respecto a tener o no derecho a boleta por favor informarlo inmediatamente. […] TODOS LOS ASESORES QUE TENGAN ACTIVACIONES EN EL MES DE JUNIO DE 35 A O MAS TARJETAS DE ACTIVADAS TIENEN DERECHO A UNA SEGUNDA O TERCERA BOLETA Y ASI SUCESIVAMENTE. […] Muchachos no he recibido el pedido de papelería para validarlo por favor que no pase de hoy.

A folio 45 del cuaderno del Juzgado, correo enviado por Bautista de la Cruz Carolina, directora nacional de tarjetas de crédito Banco Colpatria el jueves 6 de julio de 2006, dirigido, entre otras personas, a Acosta López Gloria. Adjunto les envió la malla que trabajaremos en las tiendas la Riviera a partir del sábado 8 de julio. Les recuerdo que es muy importante que la asistencia de estos asesores se cumpla con los horarios establecidos.

A folio 50 ibídem, correo enviado por Bautista de la Cruz Carolina, directora nacional de tarjetas de crédito Banco Colpatria, el 31 de octubre de 2006, dirigido entre otras personas a Acosta López Gloria. En el cual a su vez reenvía mensaje remitido a las mismas personas por Laura Bibiana Betancur Hoyos, auditor de ventas externas, tarjetas de crédito.

Señores muy importante tener en cuenta estas recomendaciones. Por favor en la reunión de mañana a las 7:30 am retroalimentar a todos los asesores […] Buenas Tardes: Por favor les recomiendo a más tardar enviarme la malla completa de asesores del mes de noviembre de la Riviera y Pepeganga. Por favor tener en cuenta las siguientes recomendaciones: · Riviera: se trabaja solo los sábados.

Horario de 10 a.m. a 8:00 p.m. · Pepeganga: Se trabaja sábados, domingos y lunes festivo. Horario de 10:00 a.m. a 8:00 p.m. · Para las dos amabilidad al contactar los clientes, no interrumpir cuando estén comprando abordarlos a la entrada o cuando estén haciendo fila para pagar. Excelente presentación de los asesores […] · Entregar planillas en la estructura especificando el nombre de la tienda, asesor y código de asesor se reciben planillas a más tardar el jueves en la tarde correspondiente al fin de semana inmediatamente anterior. […] A folio 51 ibídem, correo enviado por Bautista de la Cruz Carolina, directora nacional de tarjetas de crédito Banco Colpatria, el 25 de julio de 2006, dirigido entre otras personas a Acosta López Gloria.

En el cual a su vez reenvía correo remitido a las mismas personas por Laura Bibiana Betancur Hoyos, auditor de ventas externas, tarjetas de crédito. Muchachos mucho cuidado en este tema por favor reforzar en la reunión de mañana con los asesores. […] Buenos días coordinadores: Con preocupación veo que nuestros asesores comerciales han olvidado las actividades económicas que NO SON MERCADO OBJETIVO PARA EL BANCO, en el afán de cumplir con las metas se les ha olvidado validar esta información que es de vital para toda la organización y que tiene unas implicaciones enormes para el cumplimiento de nuestras funciones y para el buen nombre de nuestro Banco ante el sector y la misma Superfinanciera.

Les recuerdo que es su responsabilidad que esta información no se olvide, ni se deje como verificación secundaria […] A folio 52 ibídem, correo enviado por Patricia Duque Mejía, en el cual reenvía el mensaje de Laura Bibiana Betancur Hoyos, auditor de ventas externas, tarjetas de crédito, el 25 de julio de 2006, dirigido entre otras personas a Acosta López Gloria.

No tiene presentación, después nos quejamos que no tenemos refuerzos en el listado de capacitación, el sábado 20 de enero a las 8:00 a.m. tanto los coordinadores del listado adjunto como todos los asesores de su coordinación deberán ir a la oficina y el coordinador dictará dicha capacitación a todo su equipo […] Andrea por favor me entregas la lista de asistencia […] Buenas tardes: Verificando la lista de asistencia a la capacitación del día de hoy detecto con sorpresa que varias coordinaciones brillaron por su ausencia, ya que no hubo ningún representante que asistiera para bajar la información al resto de su grupo y a su mismo coordinador.

Les recuerdo la importancia de repasar estos temas y aprovechar esta clase de oportunidades de reunirnos con el mismo Gerente de Producto para tratar temas puntuales que los asesores a diario tienen que vivir con los clientes en su gestión comercial, sin embargo, las estamos desperdiciando pese a que las quejas por mala información proporcionada por los asesores a los clientes en el momento de la venta del producto es constante y definitivamente esta clase de situaciones lo único que muestra es que no nos interesa hacer bien hecho nuestro trabajo.

A partir de la fecha no existe ninguna justificación para que lleguen quejas por ningún canal de clientes que argumenten que le vendieron una tarjeta de crédito Colpatria – El Tiempo con información errada […] Me gustaría conocer cuál fue la gestión de los siguientes coordinadores respecto a la citación a esta actividad y por qué nadie se presentó a ella, aun cuando el comunicado se envió con suficiente anterioridad y cuando yo misma pase ayer coordinación por coordinación recordándole al coordinador y a los asesores que estaban presentes sobre esta cita que teníamos hoy y los grupos ubicados en la décima (sic) hablé con Carolina Bautista para que los llamara con el mismo fin. […] A folio 53 ibídem, correo enviado por Laura Bibiana Betancur Hoyos, auditor de ventas externas, tarjetas de crédito, el 15 de enero de 2007, dirigido, entre otras personas, a Acosta López Gloria.

La capacitación se llevará a cabo el próximo miércoles 17 de enero a las 8:00 am en la Sala de Capacitación del piso 4 en la Torre Colpatria. A folio 55 ibídem, correo enviado por Azcuénaga Arango Rosario, directora nacional de tarjeta de crédito, el 18 de abril de 2006, dirigido, entre otras personas, a Acosta López Gloria. En el cual reenvía un correo de Javier A. Triana Molina, gerente de marcas compartidas, Red Multibanca Colpatria.

Buenos días a todos, quiero darles noticias sobre los nuevos beneficios de nuestra tarjeta Marca Compartida El Tiempo Club de Suscriptores y solicitar su colaboración para multiplicarla con nuestra fuerza de ventas: […] Espero estos beneficios sean útiles para la venta de productos y mejore nuestros indicadores de colocación, agradezco sus comentarios y cualquier inquietud no duden en contactarme […].

A folio 57 ibídem, correo enviado por Azcuénaga Arango Rosario, directora nacional de tarjeta de crédito, Fuerza de Ventas Zona 2, el 19 de diciembre de 2006, dirigido, entre otras personas, a Acosta López Gloria. El viernes asesores que van a salir a vacaciones deben cumplir con las 35 y los 6 seguros p c/u me deben llamar sin falta recuerden las custodias en caja A folio 63 ibídem, correo enviado por Laura Bibiana Betancur Hoyos, el 22 de agosto de 2007, dirigido Acosta López Gloria.

Gloria me colaboras por favor con este formato de conocimiento de producto, la gestión comercial fue realizada por German Sanabria y la tc se activó el 19 de enero. Sin duda, lo recién trascrito no puede ser tenido sino como evidencia indiscutible de que existía una prestación personal del servicio y era el Banco quien ejercía la subordinación, sin que en ningún momento se advierta intervención de alguna de las cooperativas en desarrollo del supuesto convenio asociativo que celebraron con la demandante, con lo cual queda probado que el ad quem incurrió en los errores atribuidos por la censura, pues de estas probanzas, en últimas, lo que se evidencia que están dados los elementos del contrato de trabajo que se suscitó entre la actora y el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. Ahora bien, demostrado previamente un yerro fáctico manifiesto y trascendente, con prueba calificada en casación, resulta procedente el estudio de las pruebas testimoniales, así: Del testimonio de Francy Yenny Gil Arias (f.°382 a 385 del cuaderno del Juzgado), se desprende que la actora recibió órdenes directamente de Colpatria, así como le fijaba las metas y comisiones, que esas órdenes la recibía por el correo interno o verbalmente; que cumplió un horario de 7:30 a 5:30, de lunes a viernes y los sábados eventualmente; que las instalaciones, los equipos, la papelería y demás elementos con los que la demandante ejercía sus funciones los suministraba Colpatria; lo que se ratifica con el dicho de Blanca Cecilia Peñaranda (f.° 606 a 610, ibídem ), quien trabaja para la cooperativa SIPRO, según la cual, la demandante laboraba en la sede de dicha cooperativa en la carrera 9 con calle 24, que esa sede, el computador, el teléfono y la línea telefónica los suministraba la cooperativa, a través de un contrato de comodato que tenía con COLPATRIA; así mismo, esta testigo afirmó que la actora estuvo vinculada con SIPRO como coordinadora comercial en mayo de 2006, que tenía a su cargo un grupo de 22 o 24 asesores; que cumplía un horario de 7:30 a 5:30 p.m., que los ingresos de la demandante estaban compuestos por una parte fija y una parte variable, y los pagos los realizaba SIPRO.

Por su parte, Carolina Bautista (f.°601 a 605, ibídem ), manifestó que la accionante se desempeñaba en el Banco como coordinador comercial en las instalaciones de la carrera 9 n°24-59 piso 2, que con la cooperativa se desempeñaba como coordinador comercial, pero no sabe si sus funciones eran las mismas, que tenía conocimiento que la cooperativa de trabajo asociado desarrollaba sus obligaciones en las instalaciones y con los equipos objeto del contrato de comodato y que la actora las órdenes las recibía directamente de la cooperativa.

Tratando un caso similar al presente, contra la misma demandada, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL6441-2015, discurrió así: Y es que ha de recordarse que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, circunstancias que no se configuraron en el sub lite, en razón a que quien daba las órdenes e impartía las instrucciones de trabajo, señalaba los horarios y sitios donde se ejecutaba la labor, inclusive fijaba cuándo y cómo había lugar al pago de bonificaciones, era el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., no la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL», hechos que desdibujan la existencia de un verdadero contrato de asociación, para a su vez ponerlo en el plano de una relación subordinada, tal como lo concluyó el sentenciador de alzada, más aún cuando al proceso ni siquiera se arrimó el contrato de corretaje comercial en el que cimentó la recurrente su defensa.

En efecto, así lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones en la sentencia CSJ SL., 17 oct. 2008, rad 30605, atinadamente citada por el Tribunal, y recientemente reiterada por la Sala en CSJ SL 665-2013, la que por su importancia y en tanto constituye un precedente jurisprudencial, se vuelve a reiterar. Dijo entonces la Corte: Por otra parte, el impugnante asevera que si bien lo normal es que las cooperativas de trabajo asociado empleen sus propias máquinas y demás medios operacionales, la circunstancia de que se valgan excepcionalmente de las que facilita la empresa no es determinante de subordinación. Aunque es cierto que la circunstancia a la que alude el censor no es prueba de la subordinación, es claro que sí puede ser indicativa de que el contrato celebrado por la cooperativa y la empresa usuaria de los servicios es aparente y no real, pues precisamente el artículo 5º del Decreto 468 de 1990, vigente para la época de los hechos, establecía que las Cooperativas de Trabajo Asociado debían ser las propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos del trabajo.

Por manera que no es equivocado inferir que un contrato que se hace violando esa disposición, en forma tal que no cumple con los requisitos legales, puede ser meramente formal y el vehículo para ocultar una verdadera relación de trabajo. Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones.

En el caso bajo examen, el juez de apelaciones cometió el desatino de basar su pronunciamiento en la documentación que obra a folios 44 a 97 ibídem, en los correos electrónicos y en los testimonios referidos, cuando de ninguna de estas pruebas se podía colegir con certeza la existencia de un contrato de corretaje entre las cooperativas y el banco demandado, ni la existencia de convenio asociativo entre la actora y las cooperativas y por el contrario con ellas queda claro la prestación personal del servicio, en perspectiva de la cual la demandada debía desvirtuar la subordinación y no lo hizo, por lo que el Tribunal se equivocó en la sentencia recurrida, de donde se colige que los convenios asociativos no fueron más que instrumentos utilizados para encubrir la relación de trabajo subordinado que emergió como efecto del análisis probatorio.

Por las razones señaladas, sí incurrió el ad quem en los errores atribuidos al concluir que no estaba acreditado el elemento subordinación propio y característico de los contratos de trabajo. En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada. Sin que haya lugar a costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Parte la Sala de las consideraciones ya expuestas en sede de casación y que, por aplicación del principio de economía procesal se dan por sentadas a efectos de la sentencia que en sede instancia se pasa a proferir. En ese orden, como ya se mencionó, se advierte que, probada la prestación personal del servicio, el demandado no logró desvirtuar la presunción legal del artículo 24 del CST, sobre este tema la Sala ha expuesto: […] cuando la controversia abarca desde la declaratoria de existencia del contrato de trabajo, en razón a que la convocada a juicio, para oponerse al reconocimiento de los derechos laborales anhelados, situación del sublite, invoca otra clase de vínculo, como el de prestación de servicios, a la parte actora le basta probar la prestación personal del servicio, para que quede amparada con la presunción legal del precitado artículo 24 del CPL, (es decir no tiene que presentar prueba directa de los actos de subordinación), y le traslade a la contraparte la carga de desvirtuar el trabajo subordinado, con la prueba del hecho contrario, cual es la prestación del servicio de forma autónoma e independiente.

Así lo precisó esta Corporación en la sentencia de instancia CSJ SL del 24 de abril de 2012, No. 39600: …dado el argumento de la defensa de que la relación que sostuvo con la demandante fue de carácter civil, de ninguna manera de carácter laboral, el cual acogió el a quo, la Sala estima necesario reiterar una vez más lo que tiene asentado la jurisprudencia sobre el principio de la primacía de la realidad y la presunción del artículo 24 del CST establecida para que opere efectivamente el aludido principio.

De nada habría servido darle prelación a la realidad, inclusive en la Constitución, si el legislador no hubiese facilitado al trabajador la prueba de la subordinación, elemento diferenciador de la relación del contrato de trabajo con otras. Teniendo en cuenta esto, la Corte tiene enseñado: “…para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 24 del C. S del T., que para un caso como el que ocupa la atención de la Sala, sería en su versión posterior a la sentencia de la Corte Constitucional C-665 del 12 de noviembre de 1998 que declaró inexequible su segundo inciso, esto es, en los términos vigentes para el momento de la ruptura del vínculo (1° de marzo de 1999) que consagró definitivamente que “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.

Lo anterior significa, que al actor le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el operario”. Así las cosas, quedó evidenciado que el contrato suscrito entre el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA S.A. y la Cooperativa De Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y posteriormente SIPRO, se desnaturalizó, no solo porque la subordinación, la ejerció directamente la entidad bancaria, por manera que no resultó cierto que estas entidades desarrollaron la actividad por medio de sus asociados, mediante el mecanismo de autogestión, con la autonomía técnica y administrativa que se predicaba en el contrato suscrito; sino porque la realidad fue que la actora prestó sus servicios en las instalaciones del banco, con los equipos, muebles, utensilios y demás elementos necesarios para cumplir con su labor y bajo las órdenes que le impartía el banco, por medio de sus representantes; es decir, el contrato suscrito con las cooperativas no tenía otro objeto que evadir el pago de prestaciones sociales a los trabajadores que lograba vincular por medio de dicha entidad.

Con los correos electrónicos de folios 44 a 68 ibídem, quedó acreditado, que era el banco demandado, quien organizaba y dirigía las actividades de la demandante; y además, le exigía resultados, sin que se evidenciara intervención alguna de las cooperativas en esta tarea de impartir instrucciones a sus supuestos asociados, así mismo, de los testimonios se logra establecer que la demandante laboraba en las instalaciones del banco y que los elementos con que ejecutaba sus funciones también pertenecían a este quedando demostrada la subordinación que ejercía la entidad bancaria.

Adicionalmente, es preciso señalar que el convenio asociativo que obra a folios 214 y ss del cuaderno del juzgado, contiene cláusulas que no se compadecen con lo que debe ser este tipo de documento, como aquella de que la compensación integral mensual dependía del « cumplimiento de metas en la colocación e índice de devolución de tarjetas de crédito efectuados por el grupo de asesores a su cargo».

Esta conducta practicada por el banco y las cooperativas de trabajo asociado resulta reprochable, pues pone en situación de riesgo los derechos de los trabajadores que se encuentran plasmados en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias, así como en la Constitución Política, pues se llegó al extremo de remitir personal al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., con lo cual usurpó funciones propias de las empresas de servicios temporales, sin contar con licencia para ello.

No hay rastro de que la conducta desplegada por el demandado, estuviese acompañada de buena fe pues, como se evidenció, no existieron razones plausibles que justificaron el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales que la relación laboral imponía a dicha empresa, lo cual conduce a la imposición de la indemnización por no consignación oportuna del auxilio de cesantías, así como la correspondiente al no pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, en los términos de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En un caso similar la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, dijo: Desde luego, no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso.

Por las razones señaladas, en sede de instancia, se revocará la sentencia del Juzgado y, en su lugar, se impondrá condena al pago de cesantías y sus intereses, sanción por no pago de estos, primas de servicios, compensación de vacaciones, indemnización por no consignación del auxilio de cesantías, así como la indemnización moratoria por el no pago de las acreencias a la terminación del contrato de trabajo por los primeros 24 meses subsiguientes a la terminación del contrato de trabajo y a partir de allí, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, según certificado de la Superintendencia de Valores.

No se condenará a la indexación, por cuanto se impuso la indemnización moratoria, como tampoco se ordenará la devolución de los pagarés, en tanto no quedó demostrado que hubiesen sido suscritos, como tampoco se acreditó la retención de los salarios; y la retención en la fuente, deberá ser pedida a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Teniendo en cuenta que la demandante comenzó a laborar el 10 de octubre de 2005, hasta el 8 de noviembre de 2007, como se desprende de la documental obrante en el proceso; que a folios 460 y ss del cuaderno del juzgado, aparecen los comprobantes de pago de la Cooperativa Fuerza Empresarial y a folios 565 ibídem la relación de los pagos efectuados a la actora por SIPRO, de donde se observa que tenía un salario variable, se procede a calcular salario base de liquidación para el año 2005: $3.787.772,26, 2006: $5.085.138,58 y 2007: $ $3.624.608,00, se impondrá condena en los siguientes términos: Se toman como factores salariales para efectos de liquidación de las condenas por prestaciones sociales e indemnizaciones los señalados en los folios 460 y ss y 565 del expediente, como compensación, compensación extraordinaria, rodamiento, ayuda alimentación, ayuda comunicaciones, transporte sumas pagadas a la actora habitualmente y que corresponden efectivamente a contraprestación por el servicio, liquidación que arroja los siguientes montos: 2005: · Auxilio de cesantías $852.248,76, · Intereses a las cesantías $23.010,72, · Sanción por no pago de los intereses $23.010,72, · Primas de servicio proporcional $852.248,76; 2006: · Auxilio de cesantías $5.085.138,58, · Intereses a las cesantías $610.216,63, · Sanción por no pago de los intereses $610.216,63, · Prima de servicio de junio y diciembre $5.085.138,58 2007: · Auxilio de cesantías $3.070.848,44, · Intereses a las cesantías $312.202,93, · Sanción por no pago de los intereses $312.202,93, · Prima de servicio junio y diciembre $3.624.608 Vacaciones compensadas por todo el tiempo laborado $4.967.405,98;

Indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías dentro del término de ley, a partir del 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007, por el auxilio de cesantías del 2005, a razón de $126.259,08 diarios $45.506.558.96; a partir del 15 de febrero de 2007, hasta el 8 de noviembre de 2007, a razón de $ $169.504,62 diarios $44.579.715,06.

Indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 9 de noviembre de 2007 y hasta el 9 de noviembre de 2009, a razón de $120.820,27 diarios, $86.990.592,00 y a partir del 10 de noviembre de 2009, a pagar el interés moratorio a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificado por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas adeudas.

La devolución de los aportes por salud y pensiones que estaban a cargo del empleador y que fueron pagados en su totalidad por la actora, se deben devolver a ésta los correspondientes a los meses de junio de 2006 y hasta noviembre de 2007, de conformidad con la constancia de pagos expedida por SIPRO y que obra folio 565 del cuaderno del juzgado, pues con anterioridad no obra constancia de los pagos.

Teniendo en cuenta que la demanda se formuló el 25 de marzo de 2008, no hay lugar a declarar la excepción de prescripción, así mismo, se niegan las demás excepciones propuestas. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró GLORIA PATRICIA ACOSTA LÓPEZ contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. Costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva.

En sede de instancia, la Corte profiere las siguientes decisiones: 1.- Revoca la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, el 30 de julio de 2010, mediante la cual absolvió al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.- En su lugar, condena al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. a pagar a GLORIA PATRICIA ACOSTA LÓPEZ los siguientes conceptos: a) El auxilio de cesantías de los años 2005, 2006 y 2007 $9.008.235,78 b) Intereses a las cesantías de 2005, 2006 y 2007, incluyendo la indemnización por el no pago oportuno de los mismos $1.890.860,56; c) Primas de servicio de junio y diciembre de 2005, 2006, 2007 $9.564.995,51; d) Vacaciones compensadas por todo el tiempo laborado $4.967.405,98; e) Indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías dentro del término de ley, a partir del 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007, por el auxilio de cesantías del 2005, a razón de $126.259,08 diarios, $45.506.558.96; a partir del 15 de febrero de 2007, hasta el 8 de noviembre de 2007, a razón de $169.504,62 diarios, $44.579.715,06.; f) Indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 9 de noviembre de 2007 y hasta el 9 de noviembre de 2009, a razón de $120.820,27 diarios, $86.990.592,00 y a partir del 10 de noviembre de 2009, a pagar el interés moratorio a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificado por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas adeudas por concepto prestaciones sociales. g) Por devolución de los aportes a salud y pensiones que estaban a cargo del empleador y que fueron pagados en su totalidad por la actora, se deben devolver a ésta los correspondientes a los meses de junio de 2006 y hasta noviembre de 2007, de conformidad con la constancia de pagos expedida por SIPRO y que obra folio 565 del cuaderno del juzgado, pues con anterioridad no obra constancia de los pagos. 3.- Se absuelve de las demás pretensiones. 4.- Costas en primera y segunda instancia a cargo del Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 42 SCLAJPT-10 V.00