Radicación n.° 53369 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL19996-2017 Radicación n.° 53369 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que le instauró ALBERTO FONSECA MENESES.

I.

ANTECEDENTES ALBERTO FONSECA MENESES llamó a juicio al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA- PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA PENSIONES, con el fin de que se declarara: que laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero por más de 20 años; que cumplió 55 años de edad el 13 de diciembre de 2009; que fue beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 1998 a 1999 que suscribió la Caja Agraria y el sindicato de sus trabajadores; que era destinatario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (f.° 1 a 10 del cuaderno principal).

Como consecuencia, que se condenara al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional con la respectiva indexación, conforme al IPC promedio nacional, desde el 27 de junio de 1999 hasta el 13 de diciembre de 2009; a lo que resulte probado extra y ultra petita; a los aumentos legales de la pensión y a sufragar las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero entre el 16 de agosto de 1977 y el 27 de junio de 1999; que en esta fecha el contrato fue terminado por mutuo acuerdo; que fue beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1998 y 1999; que el último año de servicio devengó un salario promedio de $2.754.919.42; que cumplió con los requisitos exigidos por el art. 41, parágrafo 1° de la norma convencional para acceder a la pensión de jubilación y que cumplió 55 años de edad el 13 de diciembre de 2009 (f.° 1 a 2 del cuaderno principal).

Adujo que, previamente a este proceso en 2003, adelantó demanda ordinaria laboral ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, con el fin de que se declarara la nulidad del acta de conciliación con la que terminó el contrato de trabajo y como petición subsidiaria, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional cuando cumpliera la edad requerida por la norma mencionada; que el derecho de la pensión no hizo parte del acuerdo conciliatorio; dicho juzgado, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y no se pronunció con respecto al derecho pensional; que el 10 de junio de 2005, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia consultada y no se manifestó con relación al derecho aludido.

Expresó, que en la data en que cumplió los 55 años de edad solicitó la pensión de jubilación al accionado; que mediante Decreto 2721 del 23 de julio de 2008 el Gobierno Nacional designó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA como la entidad responsable del reconocimiento de las pensiones que estaban a cargo de la Caja Agraria en liquidación; que el 14 de diciembre de 2009 le proporcionó a esta entidad los documentos necesarios y suficientes para el estudio del derecho pensional; que el 9 de febrero de 2010, a través del comunicado 242, el demandado negó la solicitud; que presentó recurso de reposición, el cual confirmó la negativa de la prestación, con lo que se agotó la reclamación administrativa (f.° 3 a 9 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA- PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA PENSIONES, con relación a las pretensiones, accedió a las declarativas y se opuso respecto de las condenas. Respecto a los hechos, manifestó que no eran ciertos los extremos temporales de la relación laboral alegada por el demandante, el valor del último salario básico que este devengó y, que este cumplió los requisitos para la adquisición del derecho pensional; de los demás, sostuvo que eran ciertos (f.° 92 a 103 del cuaderno principal).

Propuso como excepciones de fondo, las que denominó cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, inexistencia de morosidad, prescripción, buena fe, no configuración del derecho a indexación o reajuste alguno; y las genéricas que aparecieran probadas. En su defensa, argumentó que el vínculo laboral con el accionante, fue entre el 19 de septiembre de 1977 y el 27 de junio de 1999; quedando la entidad a paz y salvo por todo concepto, lo cual se estableció en el acta de conciliación celebrada el 9 de agosto de 1999 ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que previamente al proceso actual, el actor demandó para que se le reconocieran las pretensiones del presente proceso, pues entre las subsidiarias de la anterior demanda pidió que se condenara al pago de la pensión de jubilación del artículo 41 de la Convención Colectiva para el periodo 98 a 99; que culminó con decisión judicial del 13 de agosto de 2004, mediante la cual absolvió de todas las pretensiones de la demanda, entre las que se encontraba la pensión convencional.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, condenó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional a favor de ALBERTO FONSECA MENESES desde el 13 de diciembre de 2009 y en cuantía de $3.790.491,64, junto con los respectivos reajustes de ley, declaró no probadas las excepciones formuladas por el demandado y lo condenó en costas (f.° 190 a 200 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, confirmó la sentencia apelada (f.° 8 a 15 del cuaderno Tribunal). En lo que interesa estrictamente a los fines del recurso de casación, la parte demandada alegó que se debe aplicar la excepción de cosa juzgada, pues la pensión por la cual fue condenado, ya había sido estudiada en otro proceso.

Frente a lo cual el Tribunal determinó, que la pensión de jubilación, objeto del proceso, no fue estudiada en la sentencia del Juzgado 9° Laboral del Circuito de Bogotá, pues como lo expresó el a quo, si bien el accionante solicitó en dicha oportunidad la prestación, la decisión no la afectó con el fenómeno de la cosa juzgada, ya que no fue objeto de pronunciamiento en esa ocasión, en razón a que no se aportó el acuerdo convencional que la soportaba.

En dicha sentencia se dijo: En cuanto a la reclamación de la pensión de jubilación convencional, al no haber sido la misma objeto de conciliación, pues nada se dice al respecto en el acuerdo ya reseñado, no puede tampoco entrar a pronunciarse el Despacho, por cuanto a los autos no fue allegada la norma convencional, por ello ante la deficiencia probatoria de la parte actora (177 C.P.C.), nada puede decirse en esta sentencia sobre la existencia o no del derecho pensional reclamado.

Con respecto a la inconformidad de que no se puede aplicar la indexación a una pensión convencional, consideró que en sentencia CSJ SL 31 jun. 2007 rad. 29022, se estableció que, en el reconocimiento de una pensión extralegal, era posible la aplicación de los postulados constitucionales previstos en los arts. 48 y 53 de la Constitución, los cuales, prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

Así pues, la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, también incluye a las extralegales o convencionales, por tanto se acoge este criterio jurisprudencial. Por último, hizo referencia al promedio salarial aplicado a la liquidación de la prestación, y adujo, que el demandado certificó y allegó al plenario los factores salariales que devengó el demandante en el último año de servicios y señaló que era de un total de $2.754.919,42, valor que el a quo tomó para la determinación de la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 16 a 19 cuaderno Tribunal y f.° 1 a 31 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurso busca que esa Honorable Corporación, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto confirmó la decisión de primera instancia que condenó a mi representada a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación convencional a partir del 13 de diciembre de 2009 en cuantía de $3.790.491.64 junto con los reajustes de ley.

En sede de instancia solicito de esa H. Corporación revocar la sentencia de primer grado y para que en su lugar se absuelva a mi representada de todas y cada una de las peticiones demandadas, declarando probadas las excepciones planteadas en la contestación de la demanda especialmente la de COSA JUZGADA y se provea sobre costas, lo que en derecho corresponda.

ALCANCE SUBSIDIARIO DE LA IMPUGNACION (sic) Subsidiariamente en el evento de no acceder a revocar totalmente la sentencia del A quo (sic) en los términos anteriormente solicitados, pretendo que esa H. Corporación en la sede de instancia proceda a revocar parcialmente el ordinal primero de la decisión del A quo (sic), para que en su lugar, se ordene reliquidar e indexar la primera mesada pensional del demandante pero tomando únicamente los factores salariales base de las cotizaciones para pensión devengados por el señor ALBERTO FONSECA MENESES en el último año de servicios y teniendo en cuenta que los VIATICOS (sic) no son factor salarial de la pensión del demandante.

Proveyendo sobre las costas como corresponda (f.° 15 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, con fundamento en la causal primera de casación laboral, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación (f.° 16 a 31 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO. Acusa, que la sentencia impugnada incurre [ ] en violación directa, por aplicación indebida de los artículos 145 y 61 del Código Procesal de Trabajo; 115, 174, 187, 251, 265, 266, 332 y 331 del Código de Procedimiento Civil y 29 de la Constitución política, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 y 468 del C.S.T. y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 9 del Decreto 2721 de 2008.

La violación de las anteriores disposiciones se produjo en forma directa de manera indebida, pues con fundamento en ellas confirmó el fallo apelado, condenado a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión Convencional de Jubilación debidamente indexada (f.° 16 del cuaderno de la Corte). Para la demostración del cargo, admitió las conclusiones fácticas establecidas en la sentencia recurrida, entre ellas, que el actor en el proceso ordinario laboral anterior instaurado ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá. Pretendió subsidiariamente que la pensión de jubilación convencional, en donde se declaró probada la excepción de cosa juzgada, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 10 de junio de 2005; luego de transcribir las consideraciones del juzgador de segunda instancia, señala que el ad quem compartió la decisión del a quo en el sentido que la pensión de jubilación no fue estudiada en el anterior proceso, que cursó en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá entre las mismas partes, sin observar que ambos procesos se predicaban los presupuestos exigidos por el artículo 32 del CPC estructurantes de la cosa juzgada Ahora bien, manifiesta que la configuración de la cosa juzgada se determina por las decisiones proferidas y no por las consideraciones del sentenciador, en este sentido, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a la Caja Agraria de todas las pretensiones elevadas por el opositor, por lo que el juzgador de alzada no tenía otro camino que declarar probada la excepción. Por último, señaló apartes de la sentencia con rad. 20998 de esta Corte, en la cual se determina que para que la sentencia ejecutoriada tenga fuerza de cosa juzgada requiere que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, causa y que haya identidad jurídica de las partes.

VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, alega que este fue formulado por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida y; que el censor planteó como yerro la falta de valoración de la sentencia proferida en el proceso antecedente en el cual según el opositor se produjo la cosa juzgada. En este sentido, si la inconformidad del recurrente consiste en la equivocada valoración de una prueba por parte del ad quem, es técnicamente incorrecto fundamentarlo en la violación directa de la ley (f.° 36 y 37 del cuaderno de la Corte) VIII.

CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura que orienta por la vía directa se concreta a que el Tribunal no declaró la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de la pensión de jubilación convencional por haber sido decidida dentro de un proceso anterior. Así las cosas, se advierte que le asiste razón a la parte opositora cuando señala que el recurrente se equivocó en la vía de ataque en este cargo, pues si lo que pretendía era quebrar los fundamentos expuestos por el juzgador de alzada respecto a la inexistencia de la cosa juzgada, el ataque debió dirigirse por la vía de los hechos.

Lo anterior, por cuanto es necesario para poder determinar sí se incurrió o no en el dislate endilgado, que la Corte descienda al análisis de las pruebas, específicamente de las sentencias proferidas en proceso anterior, para confrontarlas con la demanda del presente proceso, a efecto de establecer si se presentó identidad de objeto, causa y partes, como se argumenta en el cargo, lo cual no se puede abordar por la vía escogida que fue la de puro derecho, pues esta supone absoluta conformidad con las conclusiones fácticas del fallo atacado; y al tenerse que examinar pruebas, como ya se mencionó, la acusación debió dirigirse por la vía indirecta, falencia técnica que imposibilita el estudio de fondo del mismo.

Sobre el tema esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL13920-2014, así: […] la decisión se enmarcó fundamentalmente en el tema de la cosa juzgada, pilar que para ser derruido debió atacarse por la vía indirecta, y no por la seleccionada, como lo precisó esta Sala en la sentencia de radicación 56165 del 4 de diciembre de 2012, que a la letra señala: En la medida en que el cargo se orienta por la vía directa, se parte del supuesto atinente a que el recurrente está de acuerdo con los hechos que encontró probados el Tribunal, según los cuales entre el primer proceso, fallado el 14 de septiembre de 2000, y el ahora examinado existe identidad de partes, objeto y causa, conclusión a la que arribó al valorar las sentencias de folios 56 a 76, en las que la pretensión relacionada con el reajuste de la 1° mesada pensional fue negada por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 7 de julio de 1999 y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad el 14 de septiembre de 2000; que en aquella oportunidad el ad quem, en lo atinente con el tema de la indexación, declaró que “no procedía por cuanto las partes tuvieron la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario sin que se hubiesen tomado medidas alguna al respecto”; que en la actual demanda, se pide el ajuste del valor inicial de la mesada pensional aplicando al ingreso base de liquidación el valor de la devaluación monetaria.

De tal suerte, que por la vía escogida no procede el examen de asuntos probatorios y por ende, no es posible comparar los hechos y las pretensiones de los dos procesos para arribar a una conclusión diferente a la que llegó el ad quem, toda vez que para corroborar, como lo pretende el recurrente, que no existe identidad de causa, indefectiblemente tendría la Corte que acudir a los elementos probatorios de ambos procesos, lo cual no puede acometer oficiosamente esta Corporación dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Es claro, entonces, que la sentencia impugnada se debe mantener en cuanto no se desvirtuó, como corresponde, la presunción de acierto y legalidad de la cual llegó investida. En efecto, si lo que pretendía el recurrente era desquiciar los argumentos del Tribunal atinentes a la existencia de la excepción de cosa juzgada, para poder establecer sí se incurrió o no en el dislate evidente, es preciso que la Corte descienda al análisis de las pruebas, concretamente de las sentencias proferidas en proceso anterior, para cotejarlas con la demanda del presente proceso, a efecto de establecer si hubo identidad de objeto, causa y partes, lo cual no se puede abordar por la vía jurídica, que fue la escogida por el recurrente, la que además presupone un total acuerdo con los fundamentos fácticos del fallo, aspecto que como lo destacó el opositor, tampoco cumple el censor, incurriendo de esta forma en suficientes deficiencias de orden técnico que, por sí solo, hacen impróspero el cargo.

En consecuencia, se desestima el cargo IX. CARGO SEGUNDO La sentencia acusada incurrió en violación medio, indirectamente, por aplicación indebida de los artículos 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 115 (sic), art. (sic) 174, 187, 251, 265, 266, 332 y 331 del Código de Procedimiento Civil, y 29 de la Constitución política, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 a 470 del C.S.T., 141 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994 y 1 de la ley 62 de 1985; en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la ley 6 de 1945 y artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 como consecuencia de los siguientes errores de hecho: ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1.

No dar por demostrado estándolo que mediante sentencia proferida por el Juez 9 laboral del Circuito de esta ciudad en proceso ordinario laboral radicado con el número 114 de 2003, fue decidida la petición de PENSION DE JUBILACION (sic) y la indexación de la primera mesada pensional, presentada por el demandante en contra de la extinta CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO. 2.

No dar por probado, siendo evidente, que existe cosa juzgada respecto de las decisiones proferidas en el proceso que cursó en el juzgado (sic) noveno (sic) Laboral del Circuito de esta ciudad por las mismas partes por corresponder a la misma petición de pensión o identidad del derecho o cosa entre los dos proceso (sic, la causa y las partes. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el INGRESO BASE DE LIQUIDACION (sic) DE LA PENSION (sic) reconocida al demandante correspondió a la suma de $2.754.919.42 que indexada sumó $5.053.988.85. 4. No dar por demostrado estándolo que el artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Caja Agraria y su Sindicato de trabajadores para el periodo 1998-1999, determina expresamente los factores salariales que componen el INGRESO BASE DE LIQUIDACION (sic) DE LA PENSION (sic). 5.

No dar por establecido, estando demostrado, que los VIATICOS (sic) no forman parte de la liquidación de las pensiones convencionales de jubilación cuando fueron devengados en tiempo menor a 180 días o más del año correspondiente. 6. No dar por establecido siendo evidente que para efectos de la liquidación de la indexación de la mesada pensional se debe tomar únicamente los factores que forman parte del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, esto es el salario básico más la prima de antigüedad.

Añadió que los errores evidentes de facto que se le imputan al ad quem, se dan por la errónea apreciación o por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: PRUEBAS APRECIADAS ERRONEAMENTE (sic). · Libelo inicial (folios 1 a 10), · Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y el sindicato de Trabajadores Sintracreditario para el periodo 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999, el cual contiene la constancia de depósito (folio 12 a 49). · Documentales correspondientes a sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso ordinario laboral radicado con el numero (sic) 114 de 2003 que cursó en el juzgado (sic) Noveno Laboral del Circuito de esta ciudad, instaurado por Alberto Fonseca Meneses contra la Caja Agraria en liquidación (folios 55 a 74 del proceso). · Certificación del salario devengado por el demandante en el último año de servicios (Folio 79 y 80 y 121 a 122 del proceso). · Texto de la contestación de la demanda (folios 92 a 103A) PRUEBAS NO APRECIADAS · Audiencia especial de conciliación suscrita entre el demandante y la extinta Caja Agraria de fecha 9 de agosto de 1999 (folios 77 y 78). · Tarjeta de control de la hoja de vida del demandante (folios 113 a 116). · Liquidación final de cesantías (folio 123 del proceso). · Escrito de la demanda presentada por el demandante ante el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá radicación 114 de 2003.

Para la demostración del cargo, expresa que el Tribunal señaló que no existió cosa juzgada respecto de las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario laboral que cursó ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá y basó su fallo en que dicha pensión de jubilación analizada en esa instancia, ni siquiera fue estudiada allí. Pero el ad quem no advirtió que la figura de cosa juzgada planteada como excepción desde la contestación de la demanda ordinaria, se propuso con relación a las decisiones judiciales proferidas en el proceso instaurado por el demandante en contra de la entidad empleadora, lo cual consta en el escrito de contestación y apelación, que fueron apreciados incorrectamente; así como, en los documentos correspondientes a la demanda, contestación y decisiones emitidas en el proceso instaurado por el demandante contra la extinta Caja Agraria que cursó ante el Juzgado 9° Laboral del Circuito de Bogotá, con el radicado 114 de 2003.

Agregó que la valoración errada de esas pruebas se dio porque el ad quem, debía limitarse al estudio del resuelve del fallo para la determinación de si se encontraba o no contenidas todas las peticiones de la demanda ordinaria, pues, el demandante pretendió la pensión de jubilación del literal b parágrafo 1° del art. 41 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1998 a 1999, causada desde el 31 de diciembre de 2009, la cual sí fue estudiada en dicho proceso, y se demuestra en la parte resolutiva de la sentencia aludida que declaró probada la excepción de cosa juzgada, y en el ordinal 2° absolvió a la accionada de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra por ALBERTO FONSECA MENESES, decisión que fue confirmada por el Tribunal; que si se hubieren analizado correctamente estas sentencias se habría concluido que efectivamente, debía prosperar la excepción de cosa juzgada, ya que se daban los presupuestos exigidos por artículos 332 del CPC.

Enseguida, cita las sentencias CSJ SL, 12 nov. 2003 rad. 20998 y CC T-162/98. (f.° 24 cuaderno de la Corte). Manifiesta, que el ad quem acogió para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, el salario promedio de $2.754.919,42 que indexado arrojó la suma de $5.053.988,85, pero no advirtió que dicho valor corresponde al promedio de todos los factores para efectos de la liquidación total de cesantías, factores que no son iguales a los establecidos por la norma convencional para la liquidación de las pensiones; que pasó por alto el texto completo del parágrafo 3, del artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Sintracreditario y la Caja Agraria; que el desacierto que sobre este aspecto se le atribuye a la sentencia impugnada se presentó en el factor de los viáticos, pues dicha norma condiciona el elemento de los mismos, en tanto, exige que estos sean devengados durante 180 días o más, situación que no sobrevino por parte del accionante, como se demuestra en la certificación de estos y en la liquidación de cesantías, pues en el último año de servicios fueron valorados en la suma de $80.000 correspondientes a 2 días, que por lo tanto ese valor no puede formar parte del IBL de la pensión (f.° 25 a 26 cuaderno de la Corte).

Por otro lado, en lo que refiere a la indexación de la mesada pensional, el Tribunal acogió valores que no constituyen factores para efectos de la liquidación de las pensiones legales de jubilación, en el entendido que si hubiera apreciado correctamente la documental que obra a folios 79 y 80 y la tarjeta de control de empleados habría concluido que el salario base devengado por el actor fue de $1.417.070 más prima de antigüedad por $467.634, por lo que dichos montos son los que corresponden para la fijación del derecho pensional, utilizando el mismo mecanismo que para indexar una pensión legal (f.° 26 del cuaderno de la Corte).

Por último, alude que no es objeto de discusión por tratarse de un cargo por la vía indirecta que el art. 1° del Decreto 1158 de 1994 que reitera lo expuesto en el art. 1° de la Ley 62 de 1985 y 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, establece los factores de liquidación de las pensiones y su consecuente indexación que debe corresponder a las sumas devengadas en el último año de servicios, por ello si se extiende el criterio de indexación para las pensiones de carácter legal a las de orden extralegal para guardar un equilibrio entre una y otra pensión, la indexación debe corresponder sobre los mismos componentes o factores salariales de las pensiones legales.

(f.° 27 cuaderno de la Corte). X. RÉPLICA Al oponerse al cargo, con respecto a la afirmación de que el ad quem sólo debía tener en cuenta el resuelve de la sentencia del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el opositor sugiere que esto constituye un «exabrupto jurídico», en tanto, la parte motiva de toda providencia hace parte integral de la misma, por lo que, es claro lo expresado por el juzgado mencionado sobre el no pronunciamiento con relación a la pretensión de la pensión de jubilación convencional, lo cual, determina el objeto del litigio.

Dicha negativa es elemento importante y decisorio para que no se hable de cosa juzgada (f.° 40 cuaderno de la Corte). Ahora bien, con relación a que el ad quem tomó en cuenta el valor de los viáticos del último año de servicios para la liquidación prestacional, indica que dicho elemento no fue materia de reparo en el recurso de apelación. Que, con respecto al valor de la pensión liquidada, el apelante solicitó que esta se hiciera con la suma del salario básico más la prima de antigüedad y, que no fuera indexada, lo que viola lo establecido en la convención colectiva de trabajo.

Así las cosas, la discusión en casación sobre la inclusión o no del factor viáticos para efectos de la liquidación de la pensión, es nueva y sorpresiva, en tanto, no fue mencionado en la apelación. Por último, manifiesta que sólo debe considerarse lo establecido en el art. 41 de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que, el objeto de la litis es una pensión de origen convencional y no debe acogerse lo que determina la ley (f.° 41 cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

La censura en este cargo encauzado por la vía indirecta, formuló seis (6) errores de hecho, orientados a demostrar, en suma, que el Tribunal se equivocó: i) al no declarar la cosa juzgada con relación a la pensión convencional reclamada, ya que estaban dados los presupuestos del artículo 332 del CST; ii) al determinar los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación de la pensión y que los viáticos no forman parte de la liquidación de las pensiones convencionales cuando fueron devengados por tiempo menor a 180 días o más del año correspondiente y iii) que para la indexación de la pensión se deben tomar los factores que forman parte del IBL de las pensiones legales.

Planteadas así las cosas se pasa a estudiar los yerros señalados. 1. Respecto de la excepción de cosa juzgada. Para resolver sobre este aspecto el Tribunal, en primer lugar, se refirió a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, donde se manifestó que si bien es cierto que en el proceso anterior la parte actora solicitó la misma pensión que hoy se reclama; sin embargo, de lo decidido en los fallos que resolvieron el asunto se tiene que esta pretensión no fue afectada por el fenómeno de la cosa juzgada, conforme a lo ahí considerado, toda vez que no fue estudiada en esa oportunidad, en razón «a que no se aportó el acuerdo convencional que la fundamentaba e impidió su análisis».

En segundo lugar, revisó la sentencia del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, para señalar que de la misma se puede verificar que la pensión de jubilación analizada ni siquiera fue estudiada, pues allí se dijo: En cuanto a la reclamación de la pensión de jubilación convencional, al no haber sido la misma objeto de conciliación, pues nada se dice al respecto en el acuerdo ya reseñado, no puede tampoco entrar a pronunciarse el Despacho, por cuanto a los autos no fue allegada la norma convencional, por ello ante la deficiencia probatoria de la parte actora (177 C.P.C.), nada puede decirse en esta sentencia sobre la existencia o no del derecho pensional reclamado Así las cosas, se evidencia que el derecho a la pensión que ahora reclama, nunca se definió ni fue objeto de pronunciamiento de fondo.

En consecuencia, no resulta procedente alegar cosa de juzgada, pues si bien el objeto era el mismo, el reconocimiento del derecho pensional, en las decisiones que se profirieron en el proceso anterior, no se decidió nada respecto a la procedencia o no del reconocimiento de la prestación. Por tanto, no se vislumbra que el Tribunal haya incurrido en los yerros que se endilgan. 2.

Factores salariales que componen el ingreso base de liquidación de la pensión. Sobre el tema el Tribunal consideró que no tiene razón la demandada, porque si bien a folio 120 del expediente señala que el último sueldo básico fue de $1.417.070 y como prima de antigüedad el monto de $467.634, no es menos cierto que a folios 121 y 122, es la misma demandada quien certifica y trae al plenario los factores salariales devengados en el último año de servicios, donde señala un total de $2.754.9191,42, que fue tomado por el juzgado para liquidar la pensión. Las conclusiones del Juez Colegiado puestas de presente, no son desvirtuadas con las pruebas denunciadas, ya que revisadas las certificaciones expedidas por el Coordinador del Grupo de Administración del Recurso Humano del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que obran a folios 79 a 80 y 121 a 122, se observan los factores salariales convencionales que devengó durante el último año de servicios para establecer un total de $2.754.919,42, así mismo, analizado el parágrafo 3 del artículo 41 de la convención colectiva de trabajo sobre la forma de liquidar la pensión, se advierte que el mismo hace alusión a que se debe tener en cuenta un primer factor fijo y segundo factor de valores variables, sin que se evidencie que se hayan establecidos factores diferentes a los allí señalados.

Ahora bien, la discusión que plantea sobre el condicionamiento que establece la norma convencional para que los viáticos puedan ser parte de la liquidación de la pensión y que para la indexación de la pensión se deben tomar los factores que forman parte del IBL de las pensiones legales, son alegaciones respecto de las cuales la parte demandada no expresó inconformidad alguna en el recurso de alzada obrante a folios 201 a 203 del cuaderno del juzgado, pues al respecto simplemente se limitó a decir que no había lugar a indexación por tratarse de una pensión de carácter convencional, en donde debe primar la voluntad de las partes, por lo que no se encuentra legitimada para discutir dichos aspectos en el recurso extraordinario de casación. En consecuencia, el cargo no prospera.

XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, [ ] por violación directa, en la modalidad de INTERPRETACION (sic) ERRONEA (sic) de los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículo 1 del Decreto 255 de 2000; artículo 9 del Decreto 2721 de 2008; artículo 1 del Decreto 2282 de 2003 EN RELACION (sic) con los artículos 1, 4, 19, 13,21, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T., 10, 14, 21 33 y 36, 117 y 143 de la ley (sic) 100 de 1993; artículo 8 de la ley (sic) 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la ley (sic) 6 de 1945; 1, 2, 19 y 44 del decreto (sic) 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 831 del CC; 145 del C.P.T; 306, 307, 308 del C.P.C.; artículo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994, artículo 21 de la ley (sic) 57 de 1931.

Manifiesta de forma reiterativa, que acepta los supuestos de hecho establecidos en la sentencia impugnada y que no fue motivo de discusión que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero fue liquidada; que en virtud del Decreto 2721 de 2008 la sociedad encargada del reconocimiento de las prestaciones que estaban a cargo de dicha entidad es el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

No obstante, el pago de estas que forman parte del pasivo pensional de la sociedad liquidada que está a cargo de la Nación- Ministerio de la Protección Social a través del FOPEP, según el art. 9° del Decreto 2721 de 2008 y el 255 del 2000, en su art. 1° que fue modificado por el art. 1° del Decreto 2282 de 2003; además, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es el ente encargado de la aprobación del cálculo actuarial del presupuesto de dichas pensiones previo a la comprobación de ellas.

Así las cosas, el ad quem realiza una interpretación errónea, ya que, estas normas refieren que el demandado tiene la función del reconocimiento de las prestaciones, así como su revisión y revocatoria respecto de los ex-trabajadores de la Caja Agraria, situación diferente a la obligación de pago de estas, por lo que equivocadamente determinó que es el Fondo demandado el encargado de asumir el pago (f.° 28 a 30 del cuaderno de la Corte).

Ahora bien, aduce que su obligación tiene origen desde la expedición del Decreto 2721 de 2008 de manera temporal, hasta tanto se constituya o implemente la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional. Por otro lado, que el significado de pagar es el del cumplimiento de la obligación y el de reconocer es sobre la declaración del derecho (f.° 30 a 31 del cuaderno de la Corte).

XIII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, manifiesta que lo expuesto por el recurrente es totalmente nuevo y sorpresivo, puesto que no fue expresado en las instancias. Además, argumenta que no existe errónea interpretación de las normas citadas por el recurrente, pues, estas dejan claro que la entidad encargada por el Gobierno Nacional para efecto del reconocimiento y trámite ante otros entes estatales del pago de la pensión es el Fondo demandado, en tanto, no opere la UGPP.

En este sentido, el Decreto 255 del 2000 establece que la Nación asume el pasivo prestacional de la extinta Caja Agraria; no obstante, los Decretos 2282 de 2003 y 2717 de 2008 que lo modificaron, establecen los mecanismos para la diligencia de los derechos pensionales que estaba a cargo de la entidad liquidada. Ahora bien, el Decreto 2721 de 2008 designa al demandado para que efectúe el reconocimiento de las pensiones, elabore el cálculo actuarial y el envío de este al Ministerio de Hacienda, el cual lo revisa y aprueba, luego, es devuelto al FONDO para que este lo incluya en la nómina de los pensionados y lo envíe al FOPEP, quien es el consorcio encargo de la ejecución del pago; de esta manera, la norma no indica como de forma equívoca lo sostiene el recurrente, que FOPEP por ser el pagador de las pensiones afecte su presupuesto cada vez que efectué un pago.

(f.° 42 del cuaderno de la Corte). XIV. CONSIDERACIONES La discusión que plantea la censura en este cargo con relación a que no es la llamada a responder por el pago de la pensión concedida, es un aspecto sobre el cual el ad quem no se pronunció y, por ende, no pudo cometer los yerros que le atribuye la censura, máxime que, en virtud del principio de consonancia, no era le era dable resolver al respecto, pues en el recurso de apelación interpuesto la parte demandada, obrante a folios 201 a 203 del cuaderno del Juzgado, dicho asunto no fue objeto de controversia.

Además, ningún elemento fáctico, ni jurídico, se expuso en aquél escrito que le permitiera al juzgador de segundo grado examinar lo ahora alegado, de donde se colige que consintió la decisión adoptada al respecto por el juzgador de primera instancia cuando lo condenó al reconocimiento y pago de la pensión, por lo que no se encuentra legitimado para discutir dicho aspecto en el recurso extraordinario.

Esta Sala en sentencia CSJ SL2374-2015, tuvo la oportunidad de precisar: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

De igual modo, en sentencia CSJ SL14777-2017, esta Corporación expuso: […] La inconformidad del recurrente en este cargo con la sentencia cuestionada se fundamenta en el hecho de que al no haber reproducido la Ley 100 de 1993 las normas del Acuerdo 049 de 1990 que consagraban los incrementos pensionales por personas a cargo, estos desaparecieron porque no hacían parte de la pensión ya que respecto de ellos «nunca se han efectuado cotizaciones ni por el empleador ni por el afiliado».

Sobre tal aspecto encuentra la Sala que lo planteado en esta oportunidad por la censura resulta extemporáneo, en la medida que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada (f.° 171-180 cuaderno de instancias) se circunscribió a tres aspectos puntuales: (i) a la pérdida del régimen de transición por parte del demandante al no haber cumplido con los requisitos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, (ii) a la aplicación incorrecta de «la fórmula contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y (iii) a la prescripción, situación ésta que impide a la Corte examinar el asunto propuesto en el cargo, máxime cuando el Tribunal nada dijo al respecto, pues la única decisión que sobre los incrementos pensionales adoptó hizo exclusiva alusión a la indexación de los mismos, para indicar que, como el retroactivo por tales incrementos aún no ha ingresado al patrimonio del actor, este debía indexarse conforme a la fórmula allí indicada por la entidad demandada al momento de su pago, aspecto del que se reitera, la demandada no impugnó en su oportunidad.

Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS. […] Por consiguiente, no le es permitido a las partes que introduzcan en sede de casación hechos no debatidos en la alzada, pues, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contraria.

En consecuencia, el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandado, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000, oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBERTO FONSECA MENESES, contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA- PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA PENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00