Radicación n.°58053 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL19992-2017 Radicación n.° 58053 Acta n.° 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – hoy PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que LUIS ANTONIO LEÓN ÁVILA adelanta contra la recurrente y AEROLÍNEAS INTERNACIONALES DE CARGA LTDA. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y Aerolíneas Internacionales de Carga Ltda., con el propósito de que se condene a la administradora de pensiones o a la empleadora, al pago de la pensión de invalidez, el retroactivo pensional y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, adujo que empezó a laborar el 4 de noviembre de 2004 con Aerolíneas Internacionales de Carga Ltda., como conductor; el 25 de febrero de 2005 tuvo un accidente de tránsito por lo que la referida empresa lo afilió a la seguridad social, pero el 22 de noviembre de 2006 le fue terminado el contrato de trabajo.

En diciembre de 2007 le diagnosticaron «VIH Sida y Sarcoma de Kaposi», por lo que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 73,85%, con fecha de estructuración el 7 de diciembre de 2007. Adujo que el 21 de octubre de 2010 solicitó la pensión ante la AFP, la que fue negada a través de comunicación de 5 de noviembre de 2010, por no haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la invalidez, encontrándose con la «sorpresa» de que la empleadora demandada no había efectuado los respectivos pagos a la seguridad social.

Sostuvo que solicitó a la empresa el pago de los aportes en mora, quien le dio respuesta el 8 de mayo de 2011 aduciendo que realizaría los esfuerzos necesarios para arreglar tal situación; al no haberse solucionado su caso, entabló una acción de tutela, dentro de la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez de forma transitoria, decisión confirmada en segunda instancia concediéndole un término de 4 meses para iniciar el proceso ordinario laboral.

Por último, sostuvo que la empleadora ya procedió a realizar el pago de los aportes en mora ante la AFP demandada (f.os 3 a 5, 66 a 69). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el diagnóstico médico del actor, la pérdida de la capacidad laboral y su origen común, la mora del empleador, así como las decisiones adoptadas al interior del trámite constitucional; frente a los restantes, adujo que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa manifestó que la norma aplicable corresponde al artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por ser la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, dado que la declaratoria de inexequibilidad de dicha disposición tuvo efectos únicamente hacia futuro y no retroactivos. En ese orden, sostuvo que el actor no cumplió con las exigencias legales, ya que no cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, ni cumplió con el 20% de tiempo cotizado desde los 20 años de edad y la data de la primera calificación de invalidez.

Agregó que el empleador incumplió su obligación de efectuar oportunamente los aportes pensionales, por lo que es el único responsable frente al reconocimiento y pago de la pensión, y si bien pagó las cotizaciones de forma extemporánea en los años 2011 y 2012, las mismas no pueden ser tenidas en cuenta de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (f.os 93 a 103). La empresa Aerolíneas Internacionales de Carga Ltda., se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos únicamente aceptó la fecha de retiro, la afiliación que efectuó al sistema de seguridad social, la acción de tutela y las decisiones adoptadas, así como que efectuó un acuerdo de pago con la AFP respecto de las cotizaciones en mora; frente a los restantes, señaló que no le constaban o que no eran ciertos.

No formuló excepciones (f.os 144 a 148). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2012 condenó a BBVA Horizonte a pagar al actor una pensión invalidez a partir del 7 de diciembre de 2007, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales.

Además, autorizó a descontar de la pensión las sumas ya canceladas al actor por concepto de la pensión otorgada de forma transitoria en la acción de tutela y condenó en costas e a la empresa de Aerolíneas Internacionales de Carga Ltda. (f.° 166 a 168). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la AFP demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas (f.os 174 a 176).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el juez de apelaciones comenzó por señalar los hechos que se encontraban probados, esto es: que el actor estuvo afiliado a BBVA desde septiembre de 1995 y su última cotización se realizó en marzo de 2007, alcanzando a cotizar 61semanas; que fue calificado con un 73,85% de pérdida de capacidad laboral de origen común, estructurada el 7 de diciembre de 2007; que en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez cotizó 18,28 semanas y, que la administradora demandada negó la prestación por no cumplir el requisito de fidelidad.

Encontró que acertó el juez de primer grado en punto a que no es admisible exigir al demandante el cumplimiento del requisito de fidelidad de la Ley 860 de 2003, aun siendo aplicable al caso concreto en razón de la fecha de estructuración del estado de invalidez, en tanto que fue declarado inconstitucional en sentencia C 428 de 2009, por desconocer, desde su expedición, el principio de progresividad.

En cuanto a los aportes recibidos extemporáneamente y si mutan la responsabilidad del reconocimiento y pago de la prestación a la empleadora, señaló que el afiliado no puede asumir las consecuencias o perjuicios que se derivan de la mora en el pago de los aportes a que están obligados sus empleadores. Dijo que de conformidad con los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, los aportes que no se han consignado dentro del plazo legal generan intereses moratorios a cargo del empleador y a la AFP le corresponde adelantar acciones de cobro por el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores.

Advirtió que existiendo mecanismos de cobro por jurisdicción ordinaria que faculta a las administradoras para que cobren aportes en mora, lo procedente era que la AFP los reclamara para obtener el pago de las obligaciones por concepto de aportes e intereses. Expresó que la recurrente no acreditó que hubiera operado en forma oportuna los mecanismos jurídicos para hacer efectivo el pago de los aportes adeudados, pues el requerimiento administrativo se efectuó el 28 de julio de 2011 cuando la contingencia de invalidez se había configurado en el actor en 2007, sin que se hubiera realizado la liquidación que prestaba merito ejecutivo de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, necesaria para proceder al cobro judicial.

Sostuvo que el derecho a la pensión reclamada por el actor estaba a cargo de la AFP, y que constituía una situación diferente que a la fecha exigibilidad de la pensión el empleador hubiera estado en mora, porque las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre abril de 2005 y marzo de 2007 fueron canceladas entre los meses de agosto a diciembre de 2011 y enero de 2012, junto con su mora, en cumplimiento de la sentencia de tutela y debido a la actitud omisiva de la entidad de seguridad social de adelantar las gestiones de cobro, pues solo lo hizo cuando el actor requirió el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Concluyó que la mora no le trae consecuencias negativas al afiliado, porque a la entidad de seguridad social debe acudir a los múltiples y eficaces mecanismos de cobro, ello conforme al criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto confirmó la condena por pensión de invalidez, para que, en sede de instancia, se revoquen las declaraciones, reconocimientos y condenas impartidas por el a quo y, en consecuencia, se le absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que dentro del término legal fueron replicados por el actor.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del «numeral 1 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de Ley 393 de 1997, en su parágrafo».

Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del juez de alzada, esto es: (i) que el actor se hallaba afiliado al fondo; (ii) que fue «declarado inválido» y, (iii) que al momento de presentarse la discapacidad no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la fecha en que fue calificada su pérdida de capacidad laboral.

Sostiene que el Tribunal pese a que no desconoció que para cuando se estructuró el estado del actor estaba vigente el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, no le hizo producir efectos en el caso, con el argumento de atentar contra el principio de progresividad. Aduce que la sentencia CC C-428 de 2009 por medio de la cual se declaró inexequible la exigencia sobre la fidelidad al sistema contenida en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa corporación no dispuso lo contrario.

Indica que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 3 ago. 2009, rad. 33744, en un caso similar al presente, estimó infringido el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido que los fallos de la Corte Constitucional dictados en sede de constitucionalidad, tienen efectos hacia futuro. Insiste entonces en que «si la sentencia C-428/09 no produjo efectos retroactivos, la consecuencia lógica de ello es que, la norma que se declaró inexequible produjo la plenitud de sus efectos hasta que fuera retirada del ordenamiento jurídico, por la razón de lo dispuesto por la propia Corte Constitucional».

Entonces, si esa alta corporación no señala una decisión de inexequibilidad, efectos retroactivos, es forzoso concluir que lo que busca con ello es que, la norma que se declara inconstitucional, produzca efectos hasta el momento de esa declaratoria. Señala que la infracción del artículo 45 referido tuvo incidencia en la decisión adoptada, porque de haber sido tenida en cuenta, se habría concluido que el actor no tiene derecho a la pensión deprecada, toda vez que no cuenta con el porcentaje de la fidelidad en las cotizaciones del 20% entre el cumplimiento de los 20 años y la fecha en que se dictaminó por primera vez la invalidez.

Agrega que para inaplicar la exigencia de la fidelidad en las cotizaciones, aunque no lo hizo explícito, el fallador de segunda instancia utilizó la denominada excepción de inconstitucionalidad, lo que conllevó a la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en virtud del cual, estima, como el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 fue materia de examen de constitucionalidad, no era posible que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara del referido artículo esa excepción. VII.

RÉPLICA El demandante para oponerse al cargo, señala que la sentencia a través de la cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad y lo retiró del ordenamiento jurídico, ya había sido proferida para cuando el juez de primer grado dictó la sentencia. Sostiene que el ad quem no incurrió en la violación denunciada, pues lo que hizo fue aplicar las sentencias de la Corte Constitucional y amparar los derechos fundamentales.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 73.85% de origen común; (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 7 de diciembre de 2007; (iii) que la Aerolíneas Internacionales de carga Ltda., no pagó oportunamente los aportes a cotización del actor correspondientes por el periodo comprendido entre abril de 2005 y marzo de 2007, pues, los canceló entre los meses transcurridos desde agosto de 2011 y hasta enero de 2012 y, (iv) que la administradora de fondo de pensiones no llevó a cabo oportunamente las gestiones de cobro ante la empleadora, dado que únicamente la requirió en el año 2011 cuando ya se había presentado el siniestro.

En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle efectos retroactivos a la sentencia CC C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (artículo. 4º CN), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con los valores incorporados en la Constitución Política.

En efecto, al respecto la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional (CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423). Para reafirmar lo expuesto, vale la pena citar la sentencia CSJ SL3594-2014, en la que se señaló: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). En ese orden, la decisión recurrida a través del recurso extraordinario está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014;

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016, CSJ SL8615-2017 y CSJ SL4948-2017). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, debe señalar la Sala que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto diferente al debatido en el presente asunto, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya inaplicación resulta válidamente justificada (CSJ SL1087-2017).

De manera que el Tribunal acertó al inaplicar el requisito de fidelidad y, en consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los «artículos 23, 24 y 69 de la Ley 100 de 1993, 5° del Decreto 2633 de 1994, 1626 y 1634 del Código Civil, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 del Decreto 1406 de 1999».

Para sustentar su acusación aduce que los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 contienen la sanción por mora cuando no se pagan los aportes en los plazos legales y la acción de cobro que deben adelantar las administradoras, sin indicar nada sobre quién debe hacerse cargo de las prestaciones en caso de mora en el pago de aportes, menos aún que esa responsabilidad radique en cabeza de la AFP.

Sostiene que cuando el empleador no cumple con su obligación de pagar las cotizaciones, no puede trasladarse la responsabilidad a la AFP, por lo que, estima, debe ser el empleador quien debe hacerse cargo de las prestaciones que hubiere otorgado el sistema de pensiones. A continuación, citó lo expuesto en sentencias CSL SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, y CSJ SL 11 jun 2006, rad. 25996, e indicó que la teoría acogida por el ad quem en la práctica imponen una responsabilidad a las entidades del sistema que podrían: (i) estimular la evasión en las cotizaciones;

(ii) sustituir la obligación de realizar los aportes por la obligación de afiliar al trabajador y, (iii) incitar conductas fraudulentas y de mala fe con el sistema, «pues una vez inválido o muerto un trabajador, el beneficiario podría llegar a acuerdos ilegítimos con empresas para que éstas certifiquen periodos de trabajo en los cuales no se prestaron servicios y a través de la tesis de la mora del empleador, acceder a las prestaciones a las cuales no tiene derecho».

Aduce que se desconoció que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que obliga al empleador a realizar las cotizaciones, así como el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, según el cual, las consecuencias derivadas de la presentación de aportes o de errores u omisiones en esta, será responsabilidad del aportante. Así mismo, estima, que se quebrantó el artículo 53 del referido decreto, norma que señala que cuando el periodo declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá ser tenido en cuenta, siempre y cuando no hubiere ocurrido el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia. Por último, señala que la financiación de las pensiones de invalidez y sobrevivientes que ofrece el sistema no se fundamenta, como la de vejez, en la acumulación de un capital, sino en el aseguramiento de los riesgos de invalidez y muerte de un afiliado, mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes pensionales por parte del empleador a las sociedades administradoras y el traslado por parte de éstas, a las compañías de seguros con quienes se haya contratado el seguro provisional del valor de la prima con cargo al aporte pensional.

X. RÉPLICA La parte actora para oponerse al cargo, sostiene que, conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia, la entidad de seguridad social que elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no puede oponerse a asumir el riesgo asegurado. XI. CONSIDERACIONES Para desatar este tópico, debe recordarse que el Tribunal dio por probados, entre otros supuestos fácticos que los aportes correspondientes por el periodo de abril de 2005 a marzo de 2007, fueron cancelados por la empleadora extemporáneamente (desde agosto de 2011 y hasta enero de 2012) y, que la administradora de fondo de pensiones no llevó a cabo oportunamente las gestiones de cobro ante la empleadora, pues únicamente la requirió en 2011 cuando ya se había presentado el siniestro, dado que la invalidez se estructuró el 7 de diciembre de 2007.

Sobre el reparo jurídico de la administradora, debe señalarse que la Sala de Casación Laboral de la Corte de forma pacífica y reiterada ha señalado que las administradoras de fondo de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En torno a ese tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, para señalar que cuando el empleador omite su deber de pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y ello impide que los afiliados accedan a las prestaciones legales, si la administradora no cumplió con las gestiones de cobro respectivas ante el empleador, debe asumir el reconocimiento de la prestación. Criterio que ha sido reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 6469-2016 y CSJ SL 4952-2016.

En aquella enseñó la Sala: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ (…) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “ Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado” (subraya fuera del texto original).

De conformidad con lo expuesto, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado, a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales, deben tenerse en cuenta no solo las consignadas oportunamente sino también las pagadas en forma extemporánea, en razón de la ausencia de gestión de cobro oportuna por parte de la administradora del fondo de pensiones, tal y como ocurrió en el sub lite.

En ese orden, se concluye que el ad quem no incurrió en error al considerar que debían contabilizarse las semanas cotizadas de forma extemporánea por el periodo comprendido de abril de 2005 a marzo de 2007 para efectos de determinar si el actor contaba con las 50 semanas durante los 3 años anteriores a la estructuración de su estado, exigidas legalmente para acceder a la pensión de invalidez, ya que las consecuencias derivadas de la mora del empleador no debían ser asumidas por el actor y dado que la AFP omitió su deber de efectuar de forma oportuna el cobro de los correspondientes aportes a la empresa Aerolíneas Internacionales de Carga Ltda. Por las razones expuestas, el juez de alzada no cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la AFP demandada y a favor del actor, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica por parte de éste. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000.oo M/cte, que se incluirá en la liquidación que se practicara conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS ANTONIO LEÓN ÁVILA adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – hoy PORVENIR S.A. y AEROLÍNEAS INTERNACIONALES DE CARGA LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00