SL19989-2017 — Corte Suprema

SL19989-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1750 de 2003Decreto 2127 de 1945Decreto 3135 de 1968Decreto 528 de 1964Decreto 797 de 1949Ley 1395 de 2010Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «En torno a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, absolvió de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos. Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior, porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de éste resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe. Respecto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, frente a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación en sentencia de la CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: "[…] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina...”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658. Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria […]". La indemnización moratoria no es de aplicación automática e inexorable, pues se debe tener en cuenta para los eventos en que se va a imponer la sanción como en aquellos en que se exonera de la misma (sentencias de la CSJ SL,15 may. 2007, rad. 28245, CSJ SL, 20 nov. 2007 rad. 31886, y CSJ SL4933-2014). Es que si el juzgador condena al pago de la indemnización moratoria únicamente sobre la base de la señalada declaratoria de existencia de un contrato laboral o simplemente por el no pago de salarios o prestaciones sociales, o para el sector oficial también por la no cancelación de una indemnización, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen que el ad quem parte del supuesto normativo que esa sanción se aplica de manera automática haciendo presumir la mala fe, crea una regla general equivocada, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder De ahí que el juez de alzada, para imponer la indemnización moratoria realiza una serie de consideraciones de orden jurisprudencial alrededor del tema, para el caso la prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 10 jun. 2010, rad. 36808. Con lo anterior, concluye que por la circunstancia de la declaratoria de la existencia de una relación laboral y el no pago de acreencias laborales, era suficiente para condenar al ISS, cuando debió analizar las pruebas dentro del proceso conforme se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de buena fe del empleador al celebrar de forma sucesiva varios contratos de prestación de servicios que no estaban sujetos a la Ley 80 de 1993, a fin de negar la verdadera relación de trabajo subordinado, máxime que la labor contratada fue para realizar funciones que de manera permanente requería la entidad para cumplir con su objeto social Tesis: «No obstante, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, pues al acometer el estudio, la Corte en sede de instancia llegaría al mismo resultado de condenar al ISS a pagar la sanción moratoria, pero por las razones que a continuación se explican. Al estudiar la Corte el acervo probatorio, no encuentra razón alguna atendible por parte del Instituto de Seguros Sociales para abstenerse de reconocerle y pagarle a la actora los salarios y prestaciones sociales al fenecimiento de la relación laboral. Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole. De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de cuarenta (40) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente. Finalmente se ha de acotar que es procedente la condena a indemnización moratoria en este caso, porque la demandante conservó la calidad de trabajadora oficial al servicio del Instituto, pues cuando operó la escisión de la entidad mediante Decreto 1750 de 2003, no fue de las servidoras que pasaron a las empresas sociales del Estado en calidad de empleadas públicas, como se indica en la comunicación del 6 de mayo de 2010 emitida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos ISS Seccional Cauca donde precisa «la asignación básica percibida por los funcionarios vinculados mediante contrato a término indefinido al ISS en el cargo de Técnico de Servicios Administrativos , Grado 15, o horas, en los años 1995 a 2008», cargo que desempeñaba la actora (f. 873, cuaderno n.° 4). Luego, palmario es para la Corte, que no obran elementos de juicio que permitan inferir que el Instituto de Seguros Sociales, actuó según los lineamientos de la buena fe. Por lo dicho, la decisión del Tribunal, sobre la condena de la indemnización moratoria, se mantiene incólume. No se casará en consecuencia, la sentencia acusada». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes CONSIDERACIONES I: Primeramente, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos. Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017). El recurso extraordinario no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que el recurso extraordinario de casación no puede ser usado para corregir la inactividad de las partes en el proceso. Tal como acontece en el caso de marras, en el que la censora pretende endilgar responsabilidad a los jueces de instancia porque no resolvieron la pretensión subsidiaria de la indemnización legal, cuando debió acudir en la oportunidad que la ley adjetiva le brinda, al remedio procesal que establecía el artículo 311 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el artículo 145 del CPTSS esto es, solicitar la complementación o adición de la sentencia de segundo grado. Sin embargo, prefirió guardar absoluto silencio, por lo que no puede pretender de manera extemporánea a través del recurso extraordinario, suplir su omisión. Por las razones esbozadas, las inconformidades de la recurrente plasmadas en el desarrollo del cargo se constituyen propiamente en yerros in procedendo o de procedimiento, respecto de los cuales, en la forma en que fueron planteados, el recurso extraordinario de casación no resulta ser un instrumento idóneo para corregir esos defectos judiciales que debieron ser enmendados o subsanados en las instancias. De otro lado, al desarrollar el cargo que se orienta por la vía directa o de puro derecho, que exige al recurrente en casación, la plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia de segundo grado, lo cierto es que, en su fundamentación se hace relación a la pretensión contenida en el libelo demandatorio de indemnización por despido sin justa causa, contemplada en el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, criticando la valoración dada por los jueces de instancia, como cuando se afirma que el Tribunal erró al no tener en cuenta la petición mencionada inserta en la pieza procesal referida; aspectos que remiten necesariamente al análisis de los elementos arrimados al juicio y que, por ser extraños al sendero de ataque seleccionado, no pueden ser examinados por la Sala. Se insiste que, si para verificar la posible transgresión del Tribunal se hace mención a piezas del proceso, la acusación debe ser enderezada por el sendero fáctico (CSJ SL5062 -2015). En este caso, aunque en el cargo referido se ataca a la sentencia a través de la vía directa, toda la sustentación está basada en la no apreciación de la pretensión de indemnización por despido inserta en la demanda, desatino que supone una inadecuada combinación de conceptos que son excluyentes, lo que resulta contrario a los presupuestos mínimos del recurso, en especial, aquel relativo al planteamiento autónomo, claro, racional y lógico de los cargos (CSJ SL7580 -2016). De todas formas, si se pasara por alto esta falencia, la Corte arribaría a la conclusión de que no existió error protuberante del Tribunal, por las razones que a continuación se explican. El juzgador de segundo grado en la sentencia cuestionada, estudió y resolvió conforme su criterio, la procedencia de la indemnización por despido convencional, pretensión que fue presentada en el libelo demandatorio y no analizó la indemnización por despido legal, pues esta no fue formulada como se evidencia en esa pieza procesal a folios 64 a 75 del cuaderno n.° 1. Así las cosas, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, deberá mantenerse en firme la sentencia recurrida y en definitiva no hay otro camino que desestimar el ataque presentado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante. Se fija la suma de $3.500.000 como agencias en derecho. CONSIDERACIONES II: El Tribunal para condenar al pago de la indemnización moratoria respecto de la demandante, en esencia consideró que conforme a la jurisprudencia de esta Sala alrededor del tema de la indemnización moratoria, prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, esta es, sentencia CSJ SL, 10 jun. 2010, rad. 36808, proferida en un proceso análogo seguido contra la misma demandada, en el que se solicitó la sanción referida, «sigue haciendo caso omiso de la ley y de la jurisprudencia de distintas Corporaciones, hecho que indica una conducta reincidente y la persistencia caprichosa y de mala fe en continuar celebrando contratos de prestación de servicios» para concluir que «respalda la decisión de la A quo, y por el contrario se aparte de los argumentos esgrimidos por la apoderada del I.S.S., por no tener la virtualidad para lograr la revocatoria de la condena por la aludida indemnización por mora». La inconformidad de la entidad recurrente con la sentencia impugnada, se fundamenta en haber aplicado automáticamente la indemnización moratoria, pues debió absolver de dicha sanción ante la buena fe del demandado, la que se demuestra en el válido convencimiento del Instituto demandado de actuar bajo los lineamientos de la citada Ley 80 de 1993. Así las cosas, la Sala entrará a determinar si el juzgador de alzada se equivocó, al concluir que la mera declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo realidad y el no pago o consignación de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por si solo hace presumir la mala fe del empleador demandado, y resulta suficiente para condenar a la indemnización moratoria a la terminación del vínculo contractual, además que en decir del Tribunal que la condena se apoya en sentencias proferidas en procesos análogos seguido contra la misma demandada. En torno a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, absolvió de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos. Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior, porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de éste resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe. Respecto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, frente a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación en sentencia de la CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina...”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658. Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria […]. La indemnización moratoria no es de aplicación automática e inexorable, pues se debe tener en cuenta para los eventos en que se va a imponer la sanción como en aquellos en que se exonera de la misma (sentencias de la CSJ SL,15 may. 2007, rad. 28245, CSJ SL, 20 nov. 2007 rad. 31886, y CSJ SL4933-2014). Es que si el juzgador condena al pago de la indemnización moratoria únicamente sobre la base de la señalada declaratoria de existencia de un contrato laboral o simplemente por el no pago de salarios o prestaciones sociales, o para el sector oficial también por la no cancelación de una indemnización, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen que el ad quem parte del supuesto normativo que esa sanción se aplica de manera automática haciendo presumir la mala fe, crea una regla general equivocada, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder. De ahí que el juez de alzada, para imponer la indemnización moratoria realiza una serie de consideraciones de orden jurisprudencial alrededor del tema, para el caso la prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 10 jun. 2010, rad. 36808. Con lo anterior, concluye que por la circunstancia de la declaratoria de la existencia de una relación laboral y el no pago de acreencias laborales, era suficiente para condenar al ISS, cuando debió analizar las pruebas dentro del proceso conforme se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir. No obstante, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, pues al acometer el estudio, la Corte en sede de instancia llegaría al mismo resultado de condenar al ISS a pagar la sanción moratoria, pero por las razones que a continuación se explican. Al estudiar la Corte el acervo probatorio, no encuentra razón alguna atendible por parte del Instituto de Seguros Sociales para abstenerse de reconocerle y pagarle a la actora los salarios y prestaciones sociales al fenecimiento de la relación laboral. Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole. De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de cuarenta (40) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente. Finalmente se ha de acotar que es procedente la condena a indemnización moratoria en este caso, porque la demandante conservó la calidad de trabajadora oficial al servicio del Instituto, pues cuando operó la escisión de la entidad mediante Decreto 1750 de 2003, no fue de las servidoras que pasaron a las empresas sociales del Estado en calidad de empleadas públicas, como se indica en la comunicación del 6 de mayo de 2010 emitida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos ISS Seccional Cauca donde precisa «la asignación básica percibida por los funcionarios vinculados mediante contrato a término indefinido al ISS en el cargo de Técnico de Servicios Administrativos , Grado 15, o horas, en los años 1995 a 2008», cargo que desempeñaba la actora (f. 873, cuaderno n.° 4). Luego, palmario es para la Corte, que no obran elementos de juicio que permitan inferir que el Instituto de Seguros Sociales, actuó según los lineamientos de la buena fe. Por lo dicho, la decisión del Tribunal, sobre la condena de la indemnización moratoria, se mantiene incólume. No se casará en consecuencia, la sentencia acusada. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada. Se fija la suma de $7.000.000 como agencias en derecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53624 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL19989-2017 Radicación n.° 53624 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 11 de agosto de 2010 dentro del proceso que instauró SANDRA LUCÍA TORRES MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. No se acepta la sucesión procesal solicitada por COLPENSIONES a folios 94 a 95, por cuanto el presente proceso no interviene el ISS en condición de asegurador, sino de empleador.

ANTECEDENTES SANDRA LUCÍA TORRES MUÑOZ instauró demanda ordinaria en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN; para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 15 de agosto de 1995 y el 1º de abril de 2008, sin solución de continuidad, finalizado sin justa causa por el demandado. En consecuencia, pidió que se condenara al demandado a reintegrarla, de conformidad con el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, en adelante CCT, suscrita entre el Instituto demandado y Sintraseguridad Social al mismo puesto de trabajo, este fue, el de técnico de servicios administrativos junto con el pago de prestaciones y emolumentos laborales, dejados de percibir hasta el momento del reintegro de orden legal y convencional.

Así como a la cancelación de: i) salarios para aquel cargo durante los últimos tres años laborados, entre el 1º de abril de 2005 y el 1º de abril de 2008, a las cesantías (Art. 62 CCT), ii) intereses a las mismas (Art. 62 CCT), iii) auxilio de transporte, primas legal de navidad, iv) de servicios (Art. 50 CCT), v) de vacaciones (Art. 49 CCT), vi) técnica (Art. 41 A CCT), vi) dotaciones, indemnización moratoria (art. 1º D. 2127 de 1945), vii) pensión sanción, viii) reintegro de aportes a salud y pensiones, iv) reintegro por concepto de pólizas de cumplimiento, x) la indexación y xi) lo que resulte probado extra y ultra petita.

En subsidio, pidió el reconocimiento y pago de la indemnización contemplada en el artículo 5º de la CCT (f.° 64 a 75 cuaderno n.° 1). Como apoyo fáctico, informó que se desempeñó con la entidad demandada como trabajadora oficial entre el 15 de agosto de 1995 y el 1º de abril de 2008, en el cargo de técnico en servicios administrativos en el Departamento Financiero del ISS Seccional Cauca; que la vinculación se dio bajo contratos estatales de prestación de servicios, pero en realidad tuvo una relación de trabajo con la entidad; que cumplía los horarios establecidos, similares a los del personal de planta; que recibía su salario y debía asumir el pago de los aportes de salud y pensión como trabajadora independiente; que utilizaba la maquinaria y elementos de trabajo de propiedad del accionado y que el 16 de febrero de 2009 reclamó al ISS el pago de sus prestaciones, sin recibir respuesta.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, porque suscribió contratos de prestación de servicios con la actora, sin que representara subordinación alguna. No aceptó ninguno de los hechos con los que se sustentaron las pretensiones. Propuso las excepciones previas de indebida acumulación de pretensiones y las perentorias de inexistencia de la obligación de reintegrar la señora SANDRA LUCIA TORRES MUÑOZ a un cargo de igual o mayor jerarquía como pretensión principal, «el carácter de servidor público del reclamante de los derechos no deriva implícitamente el reconocimiento de prestaciones sociales», ausencia total y absoluta de relación laboral y prestaciones sociales, cobro de lo no debido, vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios, principio de dirección confianza y control estatal de los servicios públicos, presunción de eficacia y oponibilidad de las clausulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios, prescripción, carencia de la acción o derecho a demandar, inexistencia de la supuesta e hipotética obligación y compensación (f.° 82 a 115 del cuaderno n.° 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante fallo del 4 de octubre de 2010 (f.° 886 a 910 del cuaderno n.° 4), dispuso: PRIMERO.-DECLARAR que entre SANDRA LUCIA TORRES MUÑOZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se dieron varios contratos de trabajo conforme a los terminos (sic) señalados en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por la parte demandada de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Salvo lo manifestado al alcance de la excepción de prescripción. TERCERO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora SANDRA LUCIA TORRES MUÑOZ la suma de TREINTA Y UN MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTO(sic) NUEVE PESOS N/C ($31.337.504,oo), según detalle de la motiva CUARTO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la Indemnización moratoria prevista en el Art. 1º del decreto (sic) 797 de 1949, la cual principará a correr desde el 1 de noviembre de 2008 (90 días trascurridos a partir de la terminación del contrato – 1-07-2003) hasta que se cumpla el pago total de la obligación, se tendrá en cuenta como salario para esta liquidación el utilizado para liquidar las prestaciones sociales, esto es, el salario básico para Técnicos de Servicios Administrativos de planta establecido para el año 2008 ($1.378.236).

QUINTO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes en pensiones durante el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2006 y el 1º de julio de 2008, en la ADMINISTRADORA DE PENSIONES que escoja la demandante SANDRA LUCIA TORRES MUÑOZ. QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda según la motiva. SEXTO.- Se producirá condena en costas a cargo de la parte demandada por haber resultado vencida en juicio.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/C. ($7.500.000.oo) de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 392 del CPC modificado por el Art. 19 Numeral 2º de la Ley 1395 de 2010, en concordancia con el Art. 145 del C.P.T.S.S. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, conoció la apelación interpuesta por las partes y mediante fallo del 11 de agosto de 2010, dispuso: (f.° 90 a 125, cuaderno n.° 5): PRIMERO.- MODIFICAR el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el día 4 de octubre de 2010, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por SANDRA LUCÍA TORRES MUÑOZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el sentido que los aportes, deberán ser depositados por el I.S.S., a la Administradora de Pensiones que escoja la demandante, desde el 15 de agosto de 1995 hasta el 10 de abril de 2008 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás. TERCERO.- Costas en esta instancia a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Fijanse (sic) las agencias en derecho en la suma la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($ 535.600.00), la que deberá ser tenida en cuenta por la secretaría al momento de su práctica. En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centra su atención en las siguientes materias: 1º) Del contrato de trabajo y sus elementos Argumentó el ad quem que el Instituto de Seguros Sociales, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por tanto, conforme lo dispone el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 los trabajadores se encuentran vinculados por un contrato de trabajo y excepcionalmente son empleados públicos o « contratistas independientes vinculados por contrato de prestación de servicios profesionales ».

Enseguida hizo referencia a lo establecido en la Ley 6ª de 1945 y artículos 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, en cuanto a los elementos del contrato de trabajo los que explicó. A continuación, al referirse respecto del contrato de prestación de servicios, transcribió lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y apartes de las sentencias CC C-157-1997, CC C154-1997, para concluir que el contrato de prestación de servicios, «[…]muta su naturaleza cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento, al estructurarse un contrato de trabajo realidad, surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista» en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (Art. 53 CP).

El Tribunal adujo que con la documental aportada al proceso, como los contratos de prestación de servicios y el certificado expedido por el Instituto demandado, «da cuenta clara de la prestación personal del servicio de la actora y la contraprestación recibida por el mismo». Abordó la subordinación y bajo este horizonte, pasó a estudiar unos memorandos dirigidos a la demandante por parte de la demandada, de los que se advierte las exigencias que se le hacen como si se tratase de una empleada más de la institución, de donde se colige sin mayores esfuerzos que la actora « siempre estuvo sometida al poder subordinante de la entidad demandada, sin que por parte alguna pueda inferirse autonomía e independencia para el desempeño de sus labores». 2º) Respecto a la sanción moratoria Comienza por efectuar una serie de consideraciones de orden jurisprudencial alrededor del tema de la indemnización moratoria, para el caso la prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Para ello, trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 10 jun. 2010, rad. 36808 y coligió que conforme la vinculación con la demandante fue mediante contratos de prestación de servicios, cuando lo que regía entre las partes fue un contrato de trabajo, era imperativo la condena por la indemnización moratoria, pues « a pesar de conocer múltiples decisiones judiciales en su contra desde luego proferidas antes, durante y después de la vinculación laboral de la actor, sigue haciendo caso omiso de la ley y de la jurisprudencia de distintas Corporaciones», lo que indica una conducta reincidente y la persistencia caprichosa y de mala fe en continuar celebrando contratos de prestación de servicios. 3º) Del reintegro Indicó que ante la inexistencia de la convención colectiva de trabajo que sirve de fundamento a los derechos laborales reclamados, se deniega el reintegro extra legal solicitado. 4º) De la condena por despido injusto convencional Manifestó que le corresponde al trabajador acreditar el despido, entendido este como la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo y al Instituto demandado le corresponde acreditar la justificación del hecho o hechos que originaron la terminación del mismo.

Sin embargo, dijo que no aparecían demostrados en el expediente los motivos por los cuales se terminó la relación entre las partes, por lo que no es posible proferir condena alguna por este aspecto. 5º) De la devolución de los aportes a seguridad social que realizó el trabajador. Respecto de tal tópico, luego de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 18 feb. 2004, rad. 21378 sostuvo, […] en cuanto al reintegro de los aportes en salud, ha de negarse esta pretensión, dado que los aportes que una persona realiza al sistema de salud, no son reintegrables, puesto que estos se asimilan a una prima de seguros; de allí que también se conoce como seguro de salud, por lo que se realizan con el objetivo de que en caso de ser necesario, el sistema atienda los problemas de salud del afiliado o cotizante, pero si este no presenta problemas de salud, o por la razón que sea no utiliza los servicios del sistema de salud, no puede exigir la devolución de los aportes que haya realizado, por cuanto el objetivo de la cotización mensual es pagar la cobertura de cualquier eventualidad, la que puede suceder o no, de modo que dicho pago no está sujeto a la ocurrencia de un hecho, sino a la posible ocurrencia, y es que sistema de salud funciona con base a la financiación del riesgo, de modo que si ese riesgo no se convierte en problemas de salud efectivos, el dinero pagado por cubrir es riesgo es destinado a cubrir los problemas que efectivamente se presenten en otros afiliados o cotizantes, dado que el sistema de salud se asimila a un sistema solidario, donde los aportes de cada cotizante van a un fondo común que luego se redistribuye entre todos los beneficiarios, según las necesidades de cada uno. IV.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 206 a 213, cuaderno del n.° 5). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, ADICIONANDO EL ORDINAL TERCERO DE LA PARTE RESOLUTIVA CON LA CONDENA AL PAGO DE INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO equivalente a 693 días de salario básico para lo cual se tendrá en cuenta como salario mensual, el percibido en el año 2008 por los TECNICOS DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, esto es, la suma de $1.378.236.00 mensuales y confirmándola en todo lo demás. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 (f.°10 a 23, cuaderno de la Corte) el cual fue replicado por la demandada, que a continuación se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 20, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; y de aplicación indebida de la ley del numeral 2º del artículo 25 A del CPL, como violación de medio, que conllevó a infringir el artículo 53 de la Constitución. El centro de la acusación es del siguiente tenor: Como se encuentra probado en el proceso la demandada desvinculó a la actora al dejar de renovar los sucesivos contratos de prestación de servicios que venía suscribiéndose sucesivamente por más de DOCE (12) AÑOS, lo cual se traduce en una terminación unilateral del contrato sin justa causa siendo procedente la condena el reintegro del actor tal como se solicitó y subsidiariamente la procedencia de la INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

Con la declaratoria del contrato de trabajo-realidad y por ostentar la demandante en consecuencia su calidad de Trabajadora Oficial, se debió expresar una razón para terminar el vínculo laboral y ante esa ausencia, se debe acceder al reconocimiento de la indemnización por despido injusto, partiendo de la base de que los contratos laborales de las entidades estatales se presumen pactados a 6 meses, como lo establece el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, de tal forma que si el I.S.S. quiso utilizar la figura del vencimiento del contrato, debió de avisar su no prorroga con 6 meses de antelación, como lo contempla la norma en comento.

VII. RÉPLICA El ISS se opone al cargo, en síntesis, pues le atribuye el error técnico, de haber enfocado la acusación por vía directa cuando en su demostración arguye aspectos probatorios. Además, el Tribunal no incurrió en el dislate que le endilga la recurrente, toda vez que no fue allegada oportunamente la convención colectiva de trabajo para acceder a la indemnización por despido injusto extralegal.

VIII. CONSIDERACIONES Primeramente, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

El recurso extraordinario no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que el recurso extraordinario de casación no puede ser usado para corregir la inactividad de las partes en el proceso.

Tal como acontece en el caso de marras, en el que la censora pretende endilgar responsabilidad a los jueces de instancia porque no resolvieron la pretensión subsidiaria de la indemnización legal, cuando debió acudir en la oportunidad que la ley adjetiva le brinda, al remedio procesal que establecía el artículo 311 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el artículo 145 del CPTSS esto es, solicitar la complementación o adición de la sentencia de segundo grado.

Sin embargo, prefirió guardar absoluto silencio, por lo que no puede pretender de manera extemporánea a través del recurso extraordinario, suplir su omisión. Por las razones esbozadas, las inconformidades de la recurrente plasmadas en el desarrollo del cargo se constituyen propiamente en yerros in procedendo o de procedimiento, respecto de los cuales, en la forma en que fueron planteados, el recurso extraordinario de casación no resulta ser un instrumento idóneo para corregir esos defectos judiciales que debieron ser enmendados o subsanados en las instancias.

De otro lado, al desarrollar el cargo que se orienta por la vía directa o de puro derecho, que exige al recurrente en casación, la plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia de segundo grado, lo cierto es que, en su fundamentación se hace relación a la pretensión contenida en el libelo demandatorio de indemnización por despido sin justa causa, contemplada en el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, criticando la valoración dada por los jueces de instancia, como cuando se afirma que el Tribunal erró al no tener en cuenta la petición mencionada inserta en la pieza procesal referida; aspectos que remiten necesariamente al análisis de los elementos arrimados al juicio y que, por ser extraños al sendero de ataque seleccionado, no pueden ser examinados por la Sala.

Se insiste que, si para verificar la posible transgresión del Tribunal se hace mención a piezas del proceso, la acusación debe ser enderezada por el sendero fáctico (CSJ SL5062 -2015). En este caso, aunque en el cargo referido se ataca a la sentencia a través de la vía directa, toda la sustentación está basada en la no apreciación de la pretensión de indemnización por despido inserta en la demanda, desatino que supone una inadecuada combinación de conceptos que son excluyentes, lo que resulta contrario a los presupuestos mínimos del recurso, en especial, aquel relativo al planteamiento autónomo, claro, racional y lógico de los cargos (CSJ SL7580 -2016).

De todas formas, si se pasara por alto esta falencia, la Corte arribaría a la conclusión de que no existió error protuberante del Tribunal, por las razones que a continuación se explican. El juzgador de segundo grado en la sentencia cuestionada, estudió y resolvió conforme su criterio, la procedencia de la indemnización por despido convencional, pretensión que fue presentada en el libelo demandatorio y no analizó la indemnización por despido legal, pues esta no fue formulada como se evidencia en esa pieza procesal a folios 64 a 75 del cuaderno n.° 1.

Así las cosas, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, deberá mantenerse en firme la sentencia recurrida y en definitiva no hay otro camino que desestimar el ataque presentado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante. Se fija la suma de $3.500.000 como agencias en derecho. IX. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 205 y 210 a 213, cuaderno del n.° 5).

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor, que la Corte case parcialmente el fallo del Tribunal, « su numeral segundo en cuanto confirmó la sentencia del juzgado a quo, que condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 », para que constituida en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado en cuanto condena al Instituto demandado a pagar la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y, en su lugar, disponga la absolución por este concepto, decidiendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 (f.° 41 a 47, cuaderno de la Corte) el cual fue replicado por la demandante, que a continuación se estudia. XI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1.945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, lo que condujo a aplicar indebidamente los artículos 768, 769 y 1603 de CC.

Para la sustentación del cargo, manifiesta que la única prueba que refirió el ad quem para concluir que la demandada no actuó de buena fe, fueron los contratos de prestación de servicios, que se suscribieron en los términos del numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993, y si bien la jurisprudencia ha dicho que esta clase de contrato puede generar que el contratista tenga el carácter de trabajador oficial, ello no trae consigo inexorablemente la imposición de la indemnización moratoria regulada por el art. 1° del Decreto 797 de 1949, por el contrario de ellos se extrae el válido convencimiento del Instituto demandado de actuar bajo los lineamientos de la primera normativa referida.

Reitera en que la demandada actuó con buena fe, porque « estaba en total convencimiento de que la relación con la actora era por medio de contratos de prestación de servicios y no como lo consideró el Tribunal ». En apoyo de su argumentación, copió apartes de las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 35093. XII. RÉPLICA La opositora aduce, en suma, que el Tribunal no se equivocó, dado que del cúmulo de pruebas documentales y declaraciones de la demandante permiten arribar a la conclusión que se demostró la relación laboral alegada, «por lo que no puede hablarse de buena fe del ISS en esta clase de contratación, sobre todo cuando esta entidad la que decide subordinar laboralmente a quien había contratado de manera diferente».

XIII. CONSIDERACIONES El Tribunal para condenar al pago de la indemnización moratoria respecto de la demandante, en esencia consideró que conforme a la jurisprudencia de esta Sala alrededor del tema de la indemnización moratoria, prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, esta es, sentencia CSJ SL, 10 jun. 2010, rad. 36808, proferida en un proceso análogo seguido contra la misma demandada, en el que se solicitó la sanción referida, « sigue haciendo caso omiso de la ley y de la jurisprudencia de distintas Corporaciones, hecho que indica una conducta reincidente y la persistencia caprichosa y de mala fe en continuar celebrando contratos de prestación de servicios» para concluir que «respalda la decisión de la A quo, y por el contrario se aparte de los argumentos esgrimidos por la apoderada del I.S.S., por no tener la virtualidad para lograr la revocatoria de la condena por la aludida indemnización por mora».

La inconformidad de la entidad recurrente con la sentencia impugnada, se fundamenta en haber aplicado automáticamente la indemnización moratoria, pues debió absolver de dicha sanción ante la buena fe del demandado, la que se demuestra en el válido convencimiento del Instituto demandado de actuar bajo los lineamientos de la citada Ley 80 de 1993.

Así las cosas, la Sala entrará a determinar si el juzgador de alzada se equivocó, al concluir que la mera declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo realidad y el no pago o consignación de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por si solo hace presumir la mala fe del empleador demandado, y resulta suficiente para condenar a la indemnización moratoria a la terminación del vínculo contractual, además que en decir del Tribunal que la condena se apoya en sentencias proferidas en procesos análogos seguido contra la misma demandada.

En torno a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, absolvió de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos.

Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior, porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de éste resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe.

Respecto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, frente a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación en sentencia de la CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria […].

La indemnización moratoria no es de aplicación automática e inexorable, pues se debe tener en cuenta para los eventos en que se va a imponer la sanción como en aquellos en que se exonera de la misma (sentencias de la CSJ SL,15 may. 2007, rad. 28245, CSJ SL, 20 nov. 2007 rad. 31886, y CSJ SL4933-2014). Es que si el juzgador condena al pago de la indemnización moratoria únicamente sobre la base de la señalada declaratoria de existencia de un contrato laboral o simplemente por el no pago de salarios o prestaciones sociales, o para el sector oficial también por la no cancelación de una indemnización, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen que el ad quem parte del supuesto normativo que esa sanción se aplica de manera automática haciendo presumir la mala fe, crea una regla general equivocada, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

De ahí que el juez de alzada, para imponer la indemnización moratoria realiza una serie de consideraciones de orden jurisprudencial alrededor del tema, para el caso la prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 10 jun. 2010, rad. 36808. Con lo anterior, concluye que por la circunstancia de la declaratoria de la existencia de una relación laboral y el no pago de acreencias laborales, era suficiente para condenar al ISS, cuando debió analizar las pruebas dentro del proceso conforme se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir.

No obstante, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, pues al acometer el estudio, la Corte en sede de instancia llegaría al mismo resultado de condenar al ISS a pagar la sanción moratoria, pero por las razones que a continuación se explican. Al estudiar la Corte el acervo probatorio, no encuentra razón alguna atendible por parte del Instituto de Seguros Sociales para abstenerse de reconocerle y pagarle a la actora los salarios y prestaciones sociales al fenecimiento de la relación laboral.

Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de cuarenta (40) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.

Finalmente se ha de acotar que es procedente la condena a indemnización moratoria en este caso, porque la demandante conservó la calidad de trabajadora oficial al servicio del Instituto, pues cuando operó la escisión de la entidad mediante Decreto 1750 de 2003, no fue de las servidoras que pasaron a las empresas sociales del Estado en calidad de empleadas públicas, como se indica en la comunicación del 6 de mayo de 2010 emitida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos ISS Seccional Cauca donde precisa « la asignación básica percibida por los funcionarios vinculados mediante contrato a término indefinido al ISS en el cargo de Técnico de Servicios Administrativos, Grado 15, o horas, en los años 1995 a 2008 », cargo que desempeñaba la actora (f. 873, cuaderno n.° 4).

Luego, palmario es para la Corte, que no obran elementos de juicio que permitan inferir que el Instituto de Seguros Sociales, actuó según los lineamientos de la buena fe. Por lo dicho, la decisión del Tribunal, sobre la condena de la indemnización moratoria, se mantiene incólume. No se casará en consecuencia, la sentencia acusada. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada.

Se fija la suma de $7.000.000 como agencias en derecho. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de agosto de dos mil diez (2010), por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA LUCÍA TORRES MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en LIQUIDACION.

Costas en el recurso extraordinario de casación, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00