Radicación n.° 54799 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL19983-2017 Radicación n.° 54799 Acta n.° 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio de 2011, en el proceso que instauró ISABEL JARAMILLO MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy Colpensiones.

En cuanto al memorial obrante a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. Acéptese la renuncia al poder presentada por Ana Elvira Bello Jaramillo, en condición de apoderada sustituta especial de Isabel Mercedes Jaramillo Morales (f.º 69).

I.

ANTECEDENTES Isabel Mercedes Jaramillo Morales promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que prestó sus servicios al Hospital Universitario de Cartagena, durante 17 años y 10 meses, en la ejecución de actividades consideradas como de alto riesgo, por haber estado expuesta a radiaciones ionizantes (rayos x), en consecuencia, se le reconozca la pensión especial de vejez y se ordene el pago del retroactivo pensional, la indexación, la indemnización moratoria y las costas del proceso (f.º 3).

Como respaldo de sus pretensiones, indicó que laboró al servicio del Hospital Universitario de Cartagena, desde el 24 de octubre de 1985 hasta el 22 de agosto de 2003; que desempeñó el cargo de técnico en rayos X y en imágenes diagnósticas, con dedicación de 8 horas diarias; que dicha actividad está considerada como de alto riesgo de acuerdo al artículo 1 del Decreto 1281 de 1994 y el Decreto 2150 de 1995; que en carta expedida por la médica coordinadora de salud ocupacional al Gerente General del hospital accionado, se informó que el departamento de radiología está considerado como de alto riesgo, razón por la que la empresa debe cotizar « el 6% por cada trabajador que labora en las áreas de riesgo» (f.º 5).

Agregó que durante la vigencia de la relación laboral estuvo expuesta a actividades de alto riesgo, entre ellas, realizar estudios radiológicos en salas de cirugía, con equipos portátiles, procesar revelados de las placas radiográficas, limpiar y mantener la procesadora automática de placas, preparar químicos y tener contacto directo con sustancias químicas como « la hidroquinona de potasio, englicol, ácido aséptico, disulfito de amoniaco y de sodio », entre otros; que por haber laborado en una empresa «con actividades de alto riesgo», el 16 de mayo de 2006, pidió al ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez, solicitud que, a la fecha de presentación de la demanda, no había sido resuelta.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo no constarle, precisando que la interesada debía demostrar las cotizaciones efectuadas a pensión entre 1985 y 1995, de lo cual no existe prueba, y acreditar que los aportes hechos desde 1995 a 2002, se hicieron a título de alto riesgo. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la causa petendi y falta de derecho para pedir (f.º 37).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 20 de agosto de 2010, absolvió al ISS de todas las pretensiones invocadas en su contra e impuso costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 27 de julio de 2011, confirmó en su integridad la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó en esencia que no existía en el expediente « prueba documental, testimonial o de peritos sobre la habitualidad, equipos usados e intensidad de la exposición a los rayos ionizantes por parte de la demandante, que califique su actividad como de alto riesgo» (f.º 18), para lo cual era insuficiente la certificación laboral expedida por el empleador en la que sólo consta el cargo desempeñado por ella, pero no las funciones ejercidas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La demandante pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inicial (f.º 10).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa « violatoria por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN» (f.º 6) del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1281 de 1994, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Previa transcripción de las normas acusadas, la accionante asegura que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya facultad es exclusiva del hoy Ministerio del Trabajo, no constituye un requisito de actualidad, solo basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores, sin excepción, estén expuestos a los factores de riesgo.

Sostiene que la comprobación que establece los artículos 15 del Decreto 758 de 1990 y 2 del Decreto 1281 de 1994, fue eliminada del ordenamiento jurídico por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 al preceptuar que: « los afiliados al sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior tendrán derecho a la pensión especial de vejez cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente », es decir, que para acceder a la pensión especial de vejez, sólo se exige haber laborado en una empresa de alto riesgo « que en el caso de la CENTRAL TELEFÓNICA está clasificada con el máximo grado V (como está probado en la demanda) lo que supone una grave exposición a HONDAS DE RADIO (sic) » (f.º 4).

VII. RÉPLICA El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales considera que el alcance de la impugnación es insuficiente, pues no solicita a la Corte que se constituya en Tribunal de instancia a fin de revocar la decisión de primer grado, lo que va en contravía de la técnica que exige el recurso. Además, explica que la falta de aplicación no es una modalidad de violación de la ley en casación laboral.

Estima que no existe prueba que demuestre que la demandante trabajó durante 17 años en actividades de alto riesgo, pues no existe calificación de parte del Ministerio de Protección Social, exigencia contemplada en el Decreto 1281 de 1994, lo que impide reconocer el derecho pretendido. Para ello, señala, era necesario aplicar en su integridad el Acuerdo 049 de 1990 y no parcialmente, como lo sugiere la censura, atendiendo el principio de inescindibilidad de la ley (f.º 47).

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, la Sala debe precisar que, aunque el cargo cuestiona el presunto « error de derecho por infracción directa » en que incurrió el Tribunal, la censura realiza una mixtura de acusaciones inadecuada, por cuanto el error de derecho es propio de la vía fáctica, en tanto que la modalidad de infracción directa, es del sendero jurídico.

No obstante, dicha imprecisión puede ser superada, en atención a que en la argumentación se evidencia que los reproches están dirigidos a cuestionar el análisis jurídico realizado por el ad quem. Según la recurrente, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues la « comprobación a la exposición » no constituye un requisito actual, bastando que la empresa sea de alto riesgo para que todos sus trabajadores, sin excepción, estén expuestos a los factores de peligro.

Para resolver el problema jurídico planteado en esta oportunidad, la Sala precisa que no existe controversia acerca de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición, circunstancia que conlleva a que, el régimen que cobija la prestación especial de vejez, en su caso, sea el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad –tal y como ella lo admite en el escrito de demanda inicial (f.º 7)- y como lo tiene establecido la Sala de Casación Laboral, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 3963-2014.

De hecho, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, que refiere la actora desde la demanda inicial, menciona precisamente los requisitos que deben cumplirse para acceder al régimen de transición consagrado para la pensión especial de vejez, esto es, tener 35 años o más de edad, en el caso de las mujeres o 15 años o más de servicios, caso en el cual los requisitos para acceder a esa prestación serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo que en su caso, supone la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, en el escrito de demanda inicial, la accionante precisó: […] En la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994, en su Art. 8, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, por lo que le es aplicable el régimen de transición, es decir habría que aplicársele lo previsto en el art. 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece que habrá lugar a ella, cuando el trabajador reúna los requisitos establecidos para el efecto […] Así las cosas, teniendo en cuenta que la accionante es beneficiaria del régimen de transición que, en virtud de ello, el Decreto 1281 de 1994 dispone que, para efectos del reconocimiento de su pensión especial de vejez, resultan aplicables las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y que ello es admitido por la propia accionante, es evidente que el Tribunal no incurrió en defecto alguno al aplicar dichas normas en su caso, en realidad, eran las vigentes.

Además, aparte de que esa circunstancia descarta que se circunscriba a otras disposiciones normativas en su caso, concretamente, el Decreto 2150 de 1995, lo cierto es que el artículo 117 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, por lo que no es posible su aplicación (CSJ SL 3963-2014). Con todo, lo que resulta más relevante para resolver el problema planteado en este asunto, es que, al margen de la discusión sobre la normativa que resulta aplicable a efectos de estudiar la pensión especial de vejez, no es cierto, como pretende hacerlo ver la censura que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, a la luz del Decreto 2150 de 1995, sea suficiente con trabajar en una empresa catalogada como de alto riesgo, pues incluso, bajo esa disposición también es necesario demostrar que el trabajador realmente estuvo expuesto a ese factor en razón de las actividades que desempeñaba, en los mismos términos señalados en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que la aplicación de una u otra regulación en nada suple la prueba de exposición y habitualidad que se echa de menos en este caso.

En sentencia CSJ SL, 30 jul. 2014, rad. 43436, la Corte precisó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: […] Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque. –se resalta- Por lo anterior, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, lo que generó « la indebida aplicación » del Acuerdo 049 de 1998 y del artículo 2 del Decreto 1281 de 1994 (f.º 4). Estima que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de facto: No dar por probado, estándolo, que el actor (sic) trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a radiaciones ionizantes.

Dar por probado, no estándolo, que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a radiaciones ionizantes. Los anteriores yerros fácticos derivaron, a su juicio, de la falta de apreciación de la carta dirigida al gerente general del hospital demandado, mediante la cual, la coordinadora de salud ocupacional le informó que, de conformidad con el Decreto 1281 de 1994, el departamento de radiología es considerado como un área de alto riesgo y que, en razón de esa situación, la empresa debía cotizar el 6% por cada trabajador que laboraba en esa dependencia. Indica que, de haberse tenido en cuenta dicho elemento de prueba, el Tribunal hubiera concluido que estuvo expuesta a radiaciones ionizantes, lo cual, de conformidad con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, le permite acceder a la pensión especial de vejez, sin que para ello se exija prueba distinta a haber trabajado en una empresa clasificada como de alto riesgo.

Explica que la función principal de un técnico de rayos x es operar las máquinas y el revelado de las placas, para lo cual se requiere la manipulación del equipo y del paciente para lograr un alineamiento perfecto, circunstancia que es demostrativa de la habitualidad e intensidad de la exposición, por lo que resulta excesivo exigir pruebas testimoniales o experticias que den cuenta de ello.

Agrega que « si laboró jornadas de ocho horas por más de 22 años, en el departamento de Rayos X, se puede concluir que la intensidad y habitualidad son requisitos que cumplió en ejercicio de su labor […]» (f.º 10). Concluye diciendo que la falta de apreciación de dicho documento, donde se señala que la actividad en la que el trabajador se expone a radiaciones ionizantes es de alto riesgo, impidió al ad quem concluir que, en su caso, se reúnen los presupuestos legales para acceder a la pensión especial de vejez.

X. RÉPLICA El apoderado del ISS considera que la prueba denunciada no tiene la aptitud suficiente para acreditar las zonas de riesgo, pues se trata simplemente de una carta interna del hospital; se desconoce las calidades del autor de ese documento y no se apoya en ningún otro elemento de juicio. En su criterio, no se demostró que la dependencia donde laboró la actora fuese de alto riesgo, por lo que no se acreditan los requisitos legales necesarios para alcanzar esa prestación. XI.

CONSIDERACIONES En esencia, la recurrente manifiesta que el Tribunal dejó de apreciar la carta suscrita por la coordinadora de riesgos profesionales, dirigida al gerente del Hospital Universitario de Cartagena, mediante la cual le informó que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1281 de 1994, en las áreas de riesgo, como el departamento de radiología, se debía cotizar un 6% adicional por cada trabajador.

Del estudio de ese documento, sin embargo, la Corte no encuentra acreditado ninguno de los errores fácticos denunciados por la censura, menos aún con la entidad y fuerza necesarias como para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia impugnada. En efecto, el comunicado suscrito por la coordinadora de salud ocupacional, cuya falta de valoración se acusa en este cargo, se limita a mencionar las actividades que, de conformidad con el Decreto 1281 de 1994, se consideran de alto riesgo, así como las dependencias en las que se realizan esas labores.

Ese elemento, sin embargo, resulta insuficiente para ilustrar con detalle la situación particular de la accionante; esto es, que hubiera estado efectivamente sometida a «rayos ionizantes» ni acredita la habitualidad, intensidad o grado de exposición, supuestos que son indispensables para acceder a la pensión especial de vejez solicitada (CSJ SL 3476-2016) y para lo que, se insiste, resulta inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa (CSJ SL 14013-2016).

En sentencia CSJ SL5220-2014, la Corte fue clara en señalar que, para el reconocimiento de este tipo de prestaciones, resulta esencial probar que el trabajador realizó actividades consideradas riesgosas y cuál fue el tiempo durante el cual se desempeñó tales labores, circunstancias que no quedaron demostradas en este caso. Al respecto, precisó: […] Las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente”, pues, “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años. Además, aparte de ese documento, la censura no menciona ningún otro elemento del cual pueda inferirse un error en la valoración de las pruebas, por lo que su reproche, dirigido únicamente a demostrar que el hospital o la dependencia en la que trabajaba había sido clasificada como riesgosa, no demuestra su verdadera exposición a radiaciones ionizantes y si dicha situación fue permanente.

Es más, en el certificado expedido por la unidad de recursos humanos de la demandada, el cual, valga decirlo, no fue una prueba denunciada en casación, se hace mención a los cargos por ella ejercidos y se indica que las funciones desempeñadas se describirían en las « hojas anexas» (f.º 11), documentos que, sin embargo, no aparecen en el expediente, lo que impide tener por cumplidos los supuestos legales necesarios para acceder a la pensión especial de vejez.

En consecuencia, dado que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio de 2011, en el proceso que instauró ISABEL JARAMILLO MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00