SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1998-2024 Radicación n.° 100531 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN REGIONAL ANTIOQUIA – CAMACOL ANTIOQUIA, contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que en su contra adelantó GLORIA AMPARO ROLDÁN SÁNCHEZ.

I.

ANTECEDENTES Gloria Amparo Roldán Sánchez llamó a juicio a la Cámara Colombiana de la Construcción Regional Antioquia – Camacol Antioquia, para que se declarara que la participación de utilidades y las bonificaciones que le fueron pagadas, retribuyeron sus servicios, por ende, gozaban de Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 2 naturaleza salarial y, en consecuencia, se la condenara a reajustarle el auxilio de cesantía y sus intereses, primas de servicio, vacaciones e indemnización por despido; a pagarle «de manera directa» el valor de los aportes dejados de efectuar al Sistema General de Pensiones, incluidos «los rendimientos (intereses) que dichos aportes hubieran generado (teniendo en consideración que la demandante ya no es titular de cuenta de ahorro individual para efectos pensionales)» o en subsidio, efectuar dicho pago «mediante consignación» en la AFP Protección «(en la cual la demandante tenía su cuenta de ahorro individual)»; al pago de la indemnización moratoria y de la sanción por la no consignación de la cesantía o, «en su defecto» la indexación y, las costas.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que nació el 10 de noviembre de 1957 y, prestó sus servicios personales a Camacol – Antioquia durante varios períodos, entre el 24 de noviembre de 1997 y el 5 de septiembre de 2014, mediante diferentes contratos, algunos de trabajo a término fijo, a término indefinido, por duración de la obra o labor y, también de prestación de servicios, en los cuales cumplió las funciones correspondientes a la venta del portafolio de productos de Camacol y, en todos los períodos su remuneración se componía por una suma fija «salario u honorarios» y, por una variable «correspondiente a comisiones».

Indicó que las «comisiones» las devengaba de manera periódica, pagaderas durante todas sus vinculaciones, mes a mes y denominadas por la demandada «participaciones en Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 3 utilidades» y, en ocasiones, «comisiones», las que tenían como causa los resultados de las ventas que realizara para publicaciones y suscripciones en estudios técnicos especializados, pautas publicitarias en revistas y eventos del gremio, patrocinios, directorio nacional de la construcción, afiliaciones y, arrendamiento de espacio físico para ferias y muestras comerciales como Expocamacol, Expoinmobiliaria, Expocolombia, además de congresos y seminarios.

Precisó que el pago que se realizaba por aquel concepto, solo fue tenido en cuenta «y ello de manera parcial» para el pago de los aportes al sistema de seguridad social a partir del año 2011 y no, para el pago de las prestaciones sociales. Informó que el 16 de enero de 2001 y el 30 de mayo de 2003 suscribió con la demandada sendos contratos de transacción con el fin de solucionar eventuales reclamaciones judiciales o extrajudiciales.

El 21 de abril de 2008, en vigencia del último contrato celebrado, presentó renuncia al cargo aduciendo su inconformidad con los cambios en las políticas de ventas implementadas por la demandada, los que afectaban sus ingresos laborales, renuncia que no fue aceptada por Camacol quien se comprometió a revisar la situación por ella planteada.

En el mes de abril de 2014, la accionada le propuso la celebración de una transacción tendiente a dirimir las diferencias suscitadas a partir de su inconformidad al no haberse considerado las comisiones o participación de Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 4 utilidades como factor salarial, lo que no solo afectaba sus acreencias laborales sino la posibilidad de pensionarse, para lo cual le propuso reconocerle la suma de $29.069.515 debiendo modificar las condiciones del contrato de trabajo «(se variaba el sistema de las comisiones o “participación en utilidades” bajo parámetros que afectarían sus ingresos mensuales pues el monto de éstas se rebajaba significativamente)», comunicación a la que respondió el 30 de mayo de 2014, manifestando su desacuerdo con la propuesta transaccional y solicitó «reconsiderar “los términos económicos del acuerdo propuesto”».

Afirma que en razón de su contestación, «el clima laboral frente a ella se alteró significativamente y se evidenció el malestar de los directivos», lo que conllevó que «se alterara el reconocimiento de las comisiones o “participaciones en utilidades”, cuyo pago fue suspendido temporalmente (hasta que se produjo la liquidación final de prestaciones sociales)», y se dio por terminada sin justa causa su vinculación laboral con el pago de la indemnización correspondiente, a partir del 5 de septiembre de 2014.

Puso de presente que cotizaba para efectos pensionales en la AFP Protección SA y que no alcanzó a completar el saldo de ahorro mínimo para financiar la pensión de vejez, por lo que se le realizó la devolución de saldos el 9 de enero de 2015, lo que no hubiera ocurrido si Camacol «hubiese cotizado cabalmente con respecto a la demandante para el sistema de seguridad social en pensiones (teniendo en consideración la totalidad del salario efectivamente devengado)».

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 5 Camacol Antioquia se opuso a los pedimentos y aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, las diferentes vinculaciones y modalidades contractuales con ella suscritas, sus funciones, la suscripción de algunas transacciones, la inconformidad elevada por aquella en relación con los cambios en las políticas de ventas, la propuesta transaccional que le realizara en el año 2014 y el desacuerdo por ella manifestado, la terminación sin justa causa de su contrato y, la devolución de saldos que le hiciera la AFP.

Manifestó que desde el año 2003 hasta la fecha del retiro de la demandante en el año 2014, su remuneración estuvo integrada por un salario básico más una participación de utilidades «que en la demanda se trata de asimilar a comisiones», desconociendo que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite a las partes pactar aquel pago como remuneración no constitutiva de salario.

Agregó que le canceló las prestaciones sociales de acuerdo con lo pactado sobre las sumas no salariales y, que en el caso del Ingreso Base de Cotización (IBC) para los aportes a seguridad social, cumplió lo preceptuado en la Ley 1393 de 2010. Propuso las excepciones de prescripción y cosa juzgada así como las que tituló, pagos no salariales, «CARENCIA DE FUNDAMENTO LEGAL DEL ESPERTICIO (sic) APORTADO COMO PRUEBA EN EL NUMERAL 4 DEL CAPITULO DE PRUEBAS DE LA DEMANDA» y, buena fe (f.° 247-257 cuaderno del juzgado).

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 8 de marzo de 2017 (cd a f.° 285 cuaderno del juzgado), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que en el contrato de trabajo ejecutado entre la señora GLORIA AMPARO ROLDÁN SÁNCHEZ (…) y la CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN REGIONAL ANTIOQUIA – CAMACOL ANTIOQUIA (…), vigente entre el 11 de enero de 2005 y el 5 de septiembre de 2014, las “participaciones de utilidades” pagadas en la relación laboral y, las bonificaciones pagadas en el año 2013, constituyen factor salarial, según lo expresado en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN REGIONAL ANTIOQUIA – CAMACOL ANTIOQUIA, a pagar a la demandante, los siguientes conceptos y valores por concepto de: - Reajuste a las cesantías: $26.246.567 - Reajuste de los intereses a las cesantías: $869.269 - Reajuste primas de servicios: $721.949 - Reajuste de vacaciones: $4.037.472 - Reajuste indemnización por despido injusto: $26.109.681 - Reajuste de aportes al sistema pensional: $31.032.943 - Sanción moratoria del artículo 99 Ley 50 de 1990: $94.400.532 - Indemnización por sanción moratoria, Artículo 65 CST: $124.154.209 TERCERO: CONDENAR a la demandada, a reconocer y pagar a la señora ROLDÁN SÁNCHEZ, los intereses moratorios sobre el valor que se ordena pagar por concepto de reajuste de aportes del sistema pensional directamente a ella, los que deberá liquidar a partir del l de septiembre del año 2012, sobre el valor acumulado a esa fecha, por concepto de mayor valor de los aportes que debió pagar en los términos expuestos en las consideraciones de esta decisión.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción, según los razonamientos expresados e improbadas las demás propuestas por la parte demandada. Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada en favor de la demandante, las que se liquidarán oportunamente por la secretaría del despacho, incluyéndose para ello la suma de $16.500.000.

Inconforme, la convocada a juicio apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 27 de abril de 2023 (f.° 66-86 cuaderno del Tribunal – expediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo y, gravó con costas a la recurrente.

El Tribunal centró el problema jurídico en, establecer si los pagos realizados a la demandante, por concepto de participación de utilidades en el transcurso de la relación laboral, constituían o no salario y, si había lugar al «reajuste de las prestaciones sociales, así como el pago del reajuste de aportes pensionales e intereses». Luego de reproducir los artículos 127 y 128 del CST, sostuvo el colegiado de instancia que en el marco de una relación laboral «existen ciertos emolumentos necesarios para el desarrollo de la actividad para la que fue contratado; sin embargo, ello no quiere decir que la facultad para pactar aquello que no constituye salario da la posibilidad arbitraria, al empleador, de desdibujar aquello que si es contraprestación del servicio», tal como lo ha sostenido esta Corte en Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 8 sentencias CSJ SL1798-2018, CSJ SL435-2019, CSJ SL4265-2020, CSJ SL656-2021 y CSJ SL755-2021.

Descendió al estudio de la cláusula segunda del contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes el 11 de enero de 2005, así como el documento firmado en la misma calenda visible a folios 63-64, de los que coligió que «la actora debía alcanzar una meta dispuesta por el empleador de cara al disfrute de las cuotas de participación que se pactan, situación, que evidentemente, desdibujan la connotación que le fue dada en el contrato.

Es decir, su recaudo o pago efectivo eran consecuente (sic) a un actuar determinado en el cumplimiento de sus deberes como vendedora». Resaltó que el artículo 128 del CST al establecer aquellos pagos que no constituyen factor salarial, «lo hace bajo el margen de pagos ocasionales, realizados de manera espontánea y por la liberalidad del empleador, o que sean meros incentivos para el desarrollo de la actividad misma», lo que no se reflejaba en el sub lite, en tanto el realizado a la demandante «no constituía un incentivo si el pago era periódico, constante y derivado de su labor, es decir, dependía directamente de lo realizado».

A renglón seguido, indicó: Ahora, ¿qué es la participación en utilidades? Las utilidades de una empresa, son aquellas ganancias, que quedan después de disminuir los gastos, impuestos, inversiones y costos, situación que solo se conoce después de la valoración de un Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 9 ejercicio de carácter contable, con el cual, se determina también la rentabilidad de la empresa.

Estas utilidades determinan cómo ha sido la eficiencia operativa, administrativa, comercial pues es consecuencia del desarrollo mancomunado de todas las áreas de la compañía. Los salarios, por ejemplo, no hacen parte de las utilidades de una empresa, sino, que se debitan de tal, por lo que no era posible prever por la empresa que cada mes, se iba a generar una utilidad de las ventas realizadas, pero si, era coherente el pago de una comisión o contraprestación por la venta realizada, sin que se entienda entonces el pacto de “utilidades futuras” plasmado en el otro sí (resaltado del texto).

La diferencia para la Sala, tiene total claridad, pues de las colillas de pago se deviene la periodicidad con que se realizan, siempre por sumas diferentes, con lo que se establece que devenían de su calidad de vendedora, con una relación inescindible de la labor ejecutada, pues al no efectuarse la venta procurada, no se generaba la mal llamada “participación” pues así se lee del acuerdo firmado entre las partes, pese a que se le diera un nombre diferente a lo que realmente era, una comisión sobre lo vendido.

Se refirió a las declaraciones rendidas por Juliana Villegas Mejía, Blanca Nelly Cardona Ríos, Claudia Patricia Pineda Ángel y Clara Inés Ferrer Orozco, las que le llevaron a concluir que, No cabe dudas pues, que de ser realmente “participación de utilidades” al margen de lo realizado por la demandante, si la empresa tenía un beneficio económico positivo, la demandante debía también beneficiarse de ello, efectuara o no ventas, afiliaciones o publicidad en los eventos.

Pero ese NO era el caso, pues el pago estaba definitivamente ligado a la labor, es decir, era contraprestación del servicio (resaltado del original). Reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL986-2021 y CSJ SL1798-2018 con las que reafirmó «que los pagos realizados a la demandante constituían sin duda, [f]actor Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 10 salarial», por lo que, las cotizaciones realizadas al sistema pensional no podían hacerse bajo el presupuesto del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el que únicamente era aplicable en tratándose de sumas no constitutivas de salario, no siendo este el caso.

Para finalizar, se refirió a las sanciones consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST y recordó, que su imposición no es de aplicación automática, así como que es el empleador quien tiene la carga de demostrar «que actuó sin propósito fraudulenta (sic)», conforme lo indicado en sentencia CSJ SL194-2019, encontrando que, Es un hecho relevante para este asunto, la declaración de la señora Juliana Villegas Mejía como lo invocó el apoderado de la parte actora en sus alegatos de conclusión, pues dicha testigo expuso que conoció reuniones del área jurídica de la empresa con la finalidad de cambiar el nombre, estructura o forma en la que se pagaban las asignaciones a la demandante para mantenerlas por fuera de la lupa de un pago salarial, situación, que lleva a concluir que la empresa no actuó con la buena fe que la debía envestir en el marco del contrato; contrario a ello, procuró mantener dichos pagos por fuera del ámbito prestacional.

La voluntad de resolver los conflictos mediante la autocomposición, no es prueba alguna de buena ni de mala fe en este asunto. Se abstuvo de tomar alguna decisión en relación con la excepción de compensación a la que se refirió la demandada en sus alegatos de conclusión, toda vez que «dicha situación no fue expuesta ni en la contestación de la demanda, ni tampoco objeto de pronunciamiento en el recurso elevado contra la sentencia».

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar totalmente la sentencia gravada y, en sede de instancia revoque la totalidad de las condenas impuestas en primera instancia y, absuelva a Camacol - Antioquia de la totalidad de pretensiones de la demanda.

Con tal propósito propone un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa los artículos 57 numeral 4, 65, 127 y 128 del CST modificados por el 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 1603 del CC; 83 de la CN, «lo que derivó» en la aplicación indebida de los artículos 65, 186, 249 y 306 del CST; 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003 y, 99 de la Ley 50 de 1990.

Afirma que yerra el Tribunal cuando interpreta las normas que acusa como vulneradas, toda vez que no es cierto que la participación de utilidades que le fuera pagada a la Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante tuviera naturaleza salarial, pues el mismo artículo 128 del CST, la excluye. Sostiene que no es acertada la conclusión del colegiado de instancia en tanto considera que la participación de utilidades es aquella que surge de una consolidación de resultados anuales y que la misma no guarda relación con las actividades desarrolladas por los trabajadores, como quiera que depende, precisamente, de la prestación del servicio de ellos así como de una serie de factores macroeconómicos y no individualizables, por lo que «puede, en efecto, calcularse por proyecto, al corte de cada uno de estos, así como puede hacerse la contabilización para determinar las utilidades en diferentes periodos, mes a mes, trimestral, quincenal o semestral, sin que exista ninguna determinación legal que asigne el concepto de participación de utilidades a un periodo de tiempo específico».

Reprocha, también, que el ad quem hubiera colegido que la sola habitualidad del pago lo convierte en salario, pues el artículo 128 del CST que le da la connotación de no salarial, no indica que deba hacerse en forma esporádica, «ni establecer requisitos como los interpretados y exigidos por el Tribunal», por lo que, ni la habitualidad ni la variabilidad en su valor permiten colegir que es una retribución inmediata y directa del servicio, «por el contrario, la variabilidad evidencia la realidad de ser una extracción de las utilidades por proyectos concretos, que no todos tienen la misma utilidad».

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 13 Se duele, además, de que se concluyera que todo pago recibido por el trabajador tiene naturaleza salarial y que es al empleador a quien le corresponde demostrar lo contrario, «pues ello implica desconocer que la misma norma laboral consagra la existencia de diversos pagos que si bien se originan en el contrato de trabajo no retribuyen el servicio», por lo que, en su decir, se parte de una presunción que no existe ni en el artículo 127 ni tampoco en el 128 del CST.

En cuanto a la imposición de las sanciones moratorias por la no consignación del auxilio de cesantía, así como por no pago de salarios y prestaciones sociales –artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST-, refiere que la interpretación de esa normatividad se debió hacer a la luz de lo dispuesto en el artículo 83 constitucional que establece la presunción de buena fe, […] norma que esta (sic) en sintonía con lo establecido en el artículo 55 del CST, razón por la cual debe presumirse la buena fe tanto del empleador como del empleado durante la ejecución del contrato de trabajo, y en este caso, dicha presunción debe aplicarse a la forma en que el empleador realizó los pagos a la demandante, pues lo hizo con la presunción de buena fe y la convicción de actuar bajo lo establecido en el artículo 128 del CST, sin que a lo largo de la relación laboral existieran reclamaciones por parte de la demandante, y sin que pueda presumirse la mala fe o imputar la carga de probar la buena fe por parte del empleador como lo hace la sentencia del Tribunal, lo que resulta contrario al artículo 83 de la norma superior (“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades púbicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”) (negrita del texto).

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 14 Así, afirma que no puede presumirse que su actuar fue de mala fe al no considerar salario la participación de utilidades, al tener «de forma fundada en la propia ley la convicción de no estar incursa en ningún error por la expresa exclusión salarial que el artículo 128 del CST le da a la participación de utilidades» y que se reafirma con la ausencia de reclamaciones por parte de la trabajadora durante la vigencia de la relación laboral.

VII. RÉPLICA Para el promotor del juicio no se equivoca el Tribunal cuando considera que no le es dable al empleador pactar que un pago que retribuye el servicio no constituya salario y, que es a aquel a quien le corresponde demostrar que la remuneración efectuada al trabajador no tiene esa finalidad. Manifiesta que la censura no controvierte la totalidad de los pilares en los que se fundó la sentencia impugnada, pues deja libre de ataque la conclusión a la que llegó el juzgador de segunda instancia en cuanto a que el pago que se le realizó por concepto de participación de utilidades no solo retribuía su servicio, sino que, correspondía a verdaderas comisiones que le eran reconocidas de manera periódica como contraprestación por su labor como vendedora, así como también la decisión del Tribunal según la cual la demandada «era consciente del problema jurídico que entrañaba el pacto salarial con la demandante, sin que hubiera procedido al pago de los reajustes pretendidos, denotado una actuación negligente y reprochable».

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, del contrato de trabajo y del documento que contiene el acuerdo de voluntades suscrito entre las partes el 11 de enero de 2005, resulta claro que la demandante «debía alcanzar una meta dispuesta por el empleador de cara al disfrute de las cuotas de participación que se pactan, situación, que evidentemente, desdibujan la connotación que le fue dada en el contrato.

Es decir, su recaudo o pago efectivo eran consecuente[s] a un actuar determinado en el cumplimiento de sus deberes como vendedora». Sostuvo que al señalar el artículo 128 del CST, rubros que no constituyen salario, «lo hace bajo el margen de pagos ocasionales, realizados de manera espontánea y por la liberalidad del empleador, o que sean meros incentivos para el desarrollo de la actividad misma», lo que no se cumple en el sub lite, en tanto los efectuados no constituían ningún incentivo, eran periódicos y constantes y además «derivado de su labor, es decir, dependían directamente de lo realizado».

Aseveró que: […] Las utilidades de una empresa, son aquellas ganancias, que quedan después de disminuir los gastos, impuestos, inversiones y costos, situación que solo se conoce después de la valoración de un ejercicio de carácter contable, con el cual, se determina también la rentabilidad de la empresa. Estas utilidades determinan cómo ha sido la eficiencia operativa, administrativa, comercial pues es consecuencia del desarrollo mancomunado de todas las áreas de la compañía. Los salarios, por ejemplo, no hacen parte de las utilidades de la empresa, sino, que se debitan de tal, por lo que, no era posible prever por la Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 16 empresa que cada mes, se iba a generar una utilidad de las ventas realizadas, pero si, era coherente el pago de una comisión o contraprestación por la venta realizada, sin que se entienda entonces el pacto de “utilidades futuras” plasmado en el otro sí. De las «colillas de pago» que se arrimaron al juicio, tuvo por demostrada la periodicidad en los pagos y la variación en las sumas, «con lo que se establece que devenían de su calidad de vendedora, con una relación inescindible de la labor ejecutada, pues al no efectuarse la venta procurada, no se generaba la mal llamada “participación” pues así se lee del acuerdo firmado entre las partes, pese a que se le diera un nombre diferente a lo que realmente era, una comisión sobre lo vendido».

Para la recurrente, contrario a lo sostenido por el Tribunal, la participación de utilidades no provino de la consolidación de unos resultados anuales, pues en su decir, «puede calcularse por proyecto, al corte de cada uno de estos, así como puede hacerse la contabilización para determinar las utilidades en diferentes períodos, mes a mes, trimestral, quincenal o semestral, sin que exista ninguna determinación legal que asigne el concepto de participación de utilidades a un periodo de tiempo establecido», por lo que, su sola habitualidad no la convierte en salario, máxime cuando el artículo 128 del CST, expresamente le resta tal naturaleza.

El Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 127 y 128, modificados, en su orden, por los 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, definen tanto los elementos integrantes del salario como aquellos pagos que no lo son, preceptos normativos de Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 17 los cuales esta Corporación, entre otras sentencias en la CSJ SL705-2024 en la que rememoró la CSJ SL5146-2020, indicó: 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019).

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 18 De la jurisprudencia en cita emerge con claridad que más allá de si un pago se realiza en forma habitual u ocasional, la connotación salarial deviene de que el mismo retribuya de manera directa el servicio del trabajador, que fue precisamente la conclusión a la que arribó el Tribunal, cuando encontró que el rubro que por concepto de participación de utilidades se le cancelaba mes a mes a la demandante, provenía del cumplimiento de sus deberes como vendedora, por lo que coligió que este correspondía al de comisiones, en tanto no encontró que correspondiera a un verdadero reparto de utilidades.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 27 sep. 1994, rad. 6.768, señaló que la participación de utilidades «por regla general se determina al finalizar el respectivo período contable, momento en el cual se concretan las ganancias del empleador y el cuantum (sic) para cada uno de los que participan en ellas. Sin embargo, lo anterior no obsta para que a través del ejercicio contable se otorguen anticipos periódicos bajo esa denominación, pero siempre condicionados al resultado operativo de la empresa», por lo que, […] a la censura le faltó indicar una prueba que sirviera para esclarecer los criterios aplicados por la empresa para la liquidación de las supuestas utilidades a favor de la trabajadora, tales como el periodo de ejercicio al que correspondía y el factor de repartición; es decir un medio que demostrara que las sumas en cuestión fueron liquidadas sobre la base de las utilidades de la empresa, mas no sobre las ventas; para que de esta manera saliera a relucir de forma contundente dicho carácter de los pagos, y se configurara así el yerro evidente del tribunal por haber considerado que los valores recibidos por la trabajadora fueron comisiones, cuando estas en verdad consistieron en repartición de utilidades.

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 19 Es de anotar que, para obtener el desquiciamiento del pilar de la sentencia, no bastaba con bautizar las sumas periódicas pagadas a la actora con la denominación de “participación de utilidades”, o cualquier otra distinta a comisiones (verbigracia llamarlas bonificaciones por ventas), para que de inmediato quedaran excluidas del carácter salarial.

La exclusión de tal naturaleza, como se profundizará más adelante, no depende del nombre que se le haya dado al pago, sino de la prueba de que este no tenía como finalidad la retribución directa de la prestación del servicio (CSJ SL403-2013). Y es que contrario a lo que se sostiene en el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, sí corresponde al empleador demostrar, que los pagos que realizó a su trabajadora no tenían como finalidad compensar la labor desempeñada o la prestación de sus servicios.

Así se ha enseñado, entre otras, en sentencia CSJ SL643-2024 en la que esta Corporación recordó lo sostenido en la CSJ SL3072- 2023: Si bien, de lo esgrimido en principio, se demostraría que existió un rubro en el contrato de trabajo que fue objeto de exclusión salarial, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar cuáles beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia prestacional, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados por él, pues no es posible convenir cláusulas globales o genéricas, para luego por la vía de una interpretación o lectura extensiva, incorporar conceptos que no integraron la concertación de la exclusión (CSJ SL1798-2018).

Por ello, cuando existe duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general; es decir, que para todos los efectos es retributivo. Asimismo, al estar establecido la periodicidad, la habitualidad y la permanencia del pago del denominado auxilio de movilización, la Sala tiene decantado, que al empleador corresponde probar que el reconocimiento de dicho estipendio tuvo un propósito diferente a retribuir la prestación personal del servicio, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL986-2021, así: Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 20 habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo.

Ahora bien, tampoco luce acertado el argumento de la censura, según el cual su actuar estuvo revestido de buena fe, al haber realizado los pagos acordados a la demandante, sin que a lo largo de la relación laboral reclamara. Se impone memorar que fue a partir del análisis de las pruebas y concretamente de la declaración rendida por Juliana Villegas Mejía, que el ad quem dedujo que el actuar de Camacol Antioquia no reflejaba buena fe.

De allí, extrajo el convencimiento de que no era plausible considerar que el empleador dudara del carácter retributivo del rubro pagado a la demandante como participación de utilidades, y que pretendió soportar en lo dispuesto en el artículo 128 del CST, con la finalidad de evadir sus obligaciones patronales. Es un tema pacifico el hecho de que en tratándose de indemnización moratoria, la buena fe, equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, de que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin probidad o pulcritud (CSJ SL 691 de 2013, CSJ SL2175- 2022).

Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 21 En oposición a lo que sostiene la censura, no es posible considerar su argumento en punto a que el silencio de la trabajadora indujo a que la demandada actuara con la convicción de estar procediendo con apego a la norma, pues no puede considerarse que el actuar del empleador contra la norma laboral, se vuelva legítimo ante el silencio de la trabajadora, dado el carácter de orden público de las normas que consagran los derechos laborales, por ende, su irrenunciabilidad y la ineficacia de los pactos o estipulaciones que los desconozcan o vulneren – arts. 53 de la CN, 13 y 14 del CST-.

Resulta oportuno traer a colación, lo sostenido por esta Corte en sentencia CSJ SL10497-2017: Pero lo que resulta ser más relevante para desestimar en tal sentido el ataque de la recurrente es recordar que la falta de reclamación del trabajador sobre el pago en debida forma de sus acreencias laborales no purga su precariedad o defecto, ni excusa al empleador de no hacerlo conforme corresponde, pues, a lo sumo, lo que puede producir esa falta de reclamación en el tiempo es a que si se llega a cumplir el previsto como mínimo en la ley, la acción o el derecho prescriban, pudiéndose, en todo caso, interrumpirse de no haberse cumplido, o renunciarse de haberse producido.

Por lo anotado bien puede decirse que es al empleador a quien compete efectuar el pago debido al trabajador, “al tenor de la obligación”, tal cual lo exige el artículo 1627 del Código Civil, para no exponerse al pago de, adicional a lo debido, indemnizaciones como las aquí reclamadas. En suma, no puede excusar el empleador su falta de diligencia y cuidado en el pago de sus obligaciones pecuniarias al trabajador con una no exigida legalmente acuciosidad del trabajador en su reclamación. Así las cosas, el que durante la vigencia del nexo laboral la trabajadora no haya elevado reproche ni reclamación, no es argumento para exonerarse de la sanción por apartarse de la normatividad, lo que impone entender que el juez de la alzada aplicó debidamente e interpretó en forma adecuada la fuente legal de donde emana la indemnización. Radicación n.° 100531 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, al no haberse acreditado los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la promotora del juicio, la suma de $11.800.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de abril de 2023, dentro del proceso que instauró GLORIA AMPARO ROLDÁN SÁNCHEZ contra la CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN REGIONAL ANTIOQUIA – CAMACOL ANTIOQUIA.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ No firma ausencia justificada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 25A4A11DDE43916B1C52C5FAC405E89F85D3E0A1C21AB079FEB178C14B84D70B Documento generado en 2024-07-31