Radicación n.° 62248 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1998-2019 Radicación n.°62248 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA CECILIA PEÑA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La recurrente pretendió que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, le es aplicable el Decreto 758 de 1990; en consecuencia, solicitó se reconociera y pagara la pensión de invalidez, las mesadas causadas desde el 18 de febrero de 2008, debidamente indexadas e incrementadas, la sanción moratoria y, las costas del proceso.
Relató en sustento de sus peticiones, que nació el 4 de noviembre de 1945, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, siendo beneficiaria del régimen de transición; que cotizó más de 500 semanas al ISS; que el 21 de octubre de 2010, la « Gerencia Nacional de Atención al Pensionado » emitió dictamen donde estableció una pérdida de capacidad laboral del 70.77%, con fecha de estructuración, 18 de febrero de 2008; que no obtuvo respuesta a la reclamación del derecho pretendido (fs.º2 a 9 y 19 a 26).
El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, el dictamen, la fecha de estructuración, la reclamación, y falta de respuesta. Negó los demás supuestos fácticos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido, « no configuración del derecho al pago de la indemnización moratoria », la « genérica », carencia del derecho reclamado, buena fe de la demandada, « no configuración del derecho al pago del I.P.C. ni de indexación o reajuste alguno », prescripción y caducidad (fs.°63 a 77).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 21 de septiembre de 2012 (f.º Cd 59), resolvió: Primero: Incorporar a los autos el reporte de semanas impreso por el despacho. Segundo: Absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, por parte de la señora Blanca Cecilia Peña Rojas de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. Tercero: Costas serán a cargo de la parte demandante, incluyendo como agencias en derecho la suma de $566.700.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante, mediante fallo de 11 de diciembre de 2012 (fs.º Cd 97), confirmó lo resuelto por el a quo, y gravó en costas a la vencida en juicio. Señaló que le correspondía discernir si a la demandante le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por transición de la Ley 100 de 1993 y, si el requisito de fidelidad previsto en la Ley 860 de 2003, se encontraba vigente.
Limitó su competencia a lo previsto en el art. 66A del CPTSS y advirtió que el régimen de transición que dispuso el art. 36 de la ley de seguridad social, rige respecto de la pensión de vejez, en la medida que exige una fecha cierta para el acceso a ese derecho, lo que no ocurre con la de invalidez, ya que estas tienen su origen en la ocurrencia de un «hecho incierto», que no es deseado por el afiliado.
Afirmó que el legislador al redactar el texto de la citada norma, dispuso de manera clara y perentoria « que el régimen de transición que mantiene la vigencia de normas anteriores aplica para el caso de estudio el Acuerdo 049 de 1990, aplica solamente para las pensiones de vejez, lo que impide estudiar la pensión de invalidez reclamada al amparo de normas anteriores por transición ».
Expuesto lo anterior, analizó la controversia bajo los parámetros del art. 39 de la Ley 100 de 1993 con la modificación de la Ley 860 de 2003, y resaltó que la sentencia CC C- 428-2009, declaró inexequible la parte de la norma que exigía una determinada fidelidad al sistema, pero conservó una cotización mínima dentro de los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez.
Expresó que si bien se acreditó una pérdida de capacidad laboral del 70.77%, a partir del 18 de febrero de 2008 (f.° 15), la apelante no demostró haber efectuado ninguna cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez, es decir, a partir del 18 de febrero de 2005, tal como lo evidencian los folios 84 a 87.
A fin de resolver lo relacionado con el principio de condición más beneficiosa, resaltó que « ella solo regula a juicio de algunos miembros de esta sala a las pensiones de sobrevivientes y, qué tal nombre simplemente define un fenómeno de vigencia de leyes y derechos adquiridos ». Aseveró que respecto del citado principio, el Acuerdo 049 de 1990, […] dispuso que la pensión de sobrevivientes se causa cuando, de lo dicho en la ley, “a la fecha del fallecimiento del asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común”.
Con esta norma radicó en cabeza de los asegurados, que hubieran cumplido con el número y densidad de cotizaciones que esa norma regulaba mientras tuvo vigencia, es decir, hasta cuando apareció la Ley 100 de 1993, el derecho a esta prestación pensión de sobrevivientes; por eso es que el asegurado que cumplió 300 semanas de cotización en cualquier tiempo mientras tuvo vigencia el Acuerdo 049, tiene un derecho adquirido a pensión de sobrevivientes cuando muera, y sin que se afecte su derecho por ser adquirido con las modificaciones normativas posteriores.
La norma asignó a la muerte, la connotación de un plazo o término un hecho futuro y cierto; nótese que el Acuerdo 049 del 90, repetimos, dispuso como único requisito para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes un determinado número y densidad de cotizaciones; esta teoría de la condición más beneficiosa no aplica para pensiones de vejez ni para pensiones de invalidez, pues, respecto de ellas las normas exigen la concurrencia de otros requisitos, así la edad y el tiempo de cotizaciones para la pensión de vejez y la pérdida de capacidad superior al 50% y tiempo de cotizaciones para pensiones de invalidez como la que se reclama en este proceso.
Como en el presente asunto no se estructurado la condición de invalidez en el demandante para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 del 93, no podrá la prestación ser regulada por las normas anteriores y le serán aplicables las modificaciones normativas que con posterioridad fueron aprobadas por el Congreso de la República. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case, […] la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá y la de segunda instancia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Laboral y una vez constituida esa H. Corporación en sede de instancia se servirá CASAR las sentencias antes enunciadas.
Al finalizar el escrito que contiene la demanda de casación, y reiterar lo solicitado, requiere que se condene a la demandada a reconocer la pensión de invalidez. Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y que se analizarán de manera conjunta, por dirigirse por la misma vía, denunciar similar elenco normativo y pretender idéntica finalidad.
CARGO PRIMERO Acusa por la vía directa, en la modalidad de « aplicación indebida e interpretación errónea », los arts. 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, « en relación con sus artículos 50, 141 y 142; 48 y 53 de la C.N ». Considera que los falladores de primer y segundo grado, al no dar aplicación en « forma debida» a las normas enunciadas, generan un acto discriminatorio frente a los derechos adquiridos de los afiliados al sistema; que para la fecha en que acaecieron « los hechos de invalidez », la recurrente tenía un derecho causado, que debe respetarse, de acuerdo con la jurisprudencia laboral.
Después de referirse a los conceptos de seguridad social, pensión de invalidez, y a la labor de los jueces conforme el art. 228 de la CN, afirma que si bien el art. 39 de la Ley 100 de 1993, exige que el asegurado haya sido declarado inválido y haber satisfecho 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su declaratoria, ese número de semanas «no pueden dar más derecho» que las 483 aportadas con antelación a la fecha en que se estructuró la invalidez, o en vigencia del Acuerdo 049 de 1990; asevera que tales cotizaciones se realizaron a partir del 1 de enero de 1967, « siendo las últimas en agosto de 2000, evidenciándose que todas estas fueron realizadas con anterioridad a la vigencia de la ley 860 de 2003 ».
Manifiesta que resulta inequitativo que solo 50 semanas concedan el derecho a la pensión y que no se otorgue con 483; que si bien la norma que regula el caso, es la vigente al momento de la estructuración, en el sub examine las cotizaciones se efectuaron antes de que se hubiere establecido la fecha de estructuración. Cita la sentencia CSJ SL, 18 ab. 2002, rad. 16601.
Resalta que esta Corporación en múltiples ocasiones ha fijado el «carácter invencible de la seguridad social en materia de las pensiones de invalidez, dando prelación a la existencia de aquellas expectativas que brindan sustento al objetivo de la seguridad social […]». RÉPLICA Tildó el escrito que contiene la demanda de casación de carecer de la técnica exigida por esta Corporación; que se atacan las sentencias de ambas instancias, cuando sabido es que el recurso extraordinario solo procede frente la decisión de fondo del ad quem; sostiene que también se equivocó al utilizar dos modalidades de trasgresión que se contraponen.
CARGO SEGUNDO Por la senda directa, acusa la trasgresión de « los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1º del Decreto 758 de 1990; en armonía con los artículos 48 y 53 de la C.N.; y por aplicación indebida de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 ». Afirma que el principio de condición más beneficiosa, tiene sustento en el art. 53 superior y comporta la confrontación de dos regímenes pensionales para determinar cuál de los dos es el que regula el caso; que tiene aplicación en las controversias relacionadas con la pensión de invalidez, y que la Corte Constitucional ha ratificado su aplicación, cuando « exista un derecho adquirido con una norma y su derogatoria imprima requisitos que afecten las expectativas legítimas de los afiliados […] …».
Copia segmentos de la sentencia CC C- 168-1995, para exponer que el mencionado principio, tiene « similitud con el de retrospectividad »; que no puede un nuevo régimen fijar condiciones de acceso más gravosas al anterior; que la Ley 100 de 1993 desmejoró los requisitos para acceder a la prestación y truncó la posibilidad de beneficiarse de la misma; que la pensión pretendida se encuentra regida por los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Transcribe varios apartes de las sentencias CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, CSJ SL, 5 jul 2005, rad. 24280. RÉPLICA Destaca que el cargo presenta las mismas deficiencias técnicas de la primera acusación, en tanto ataca las sentencias proferidas en ambas instancias; que solo se señala la vía directa sin referirse a la modalidad; que de ser superable esto último, debe considerarse que el proceder del fallador de segundo grado fue correcto; que el hecho de que no se concedieran las pretensiones, no significa que haya incurrido en equivocación alguna.
CONSIDERACIONES Desacierta la recurrente en el alcance de la impugnación, que en sede casación es el petitum de la demanda, pues solicita a la Corte que se casen las sentencias de primera y segunda instancia, y a su vez que se revoquen, lo cual no es posible, por cuanto, i) la casación solo puede recaer sobre la decisión del Tribunal, o la del juzgado, en tratándose de la casación per saltum, dispuesta en los arts. 88 y 89 del CPTSS, que evidentemente no es el caso; y, ii) es inadmisible solicitar la casación del fallo de segundo grado y a su vez su revocatoria, en razón a que una vez quebrada la providencia del Tribunal, ésta desaparece del mundo jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe.
En el primer cargo acusa dos modalidades de trasgresión de la ley respecto de las mismas disposiciones, -aplicación indebida e interpretación errónea- las cuales son excluyentes; la primera se presenta cuando el sentenciador a pesar de entender el sentido de la disposición, la aplica a una situación no prevista por ella, mientras que la segunda, consiste en la desacertada inteligencia que se tenga de su contenido.
Asimismo, en la demostración expone que no se dio aplicación a las normativas acusadas, lo que se asimila a la infracción directa. No obstante, y a pesar de los dislates en que incurre la censura respecto de los sub motivos de violación de la ley, de los argumentos que sustentan las acusaciones puede colegirse que se trata de la interpretación errónea, por lo que se analizarán teniendo en cuenta esa modalidad.
También puede entender la Sala que lo pretendido en esta sede, es que se case la sentencia del Tribunal, se revoque la de primer grado y se concedan las pretensiones de la demanda, es decir, se estaría atacando lo resuelto por el sentenciador colegiado. Puntualizado lo anterior, se encuentran por fuera de controversia los siguientes aspectos fácticos: i) que la fecha de estructuración del estado de invalidez de la demandante fue el 18 de febrero de 2008; ii) que la pérdida de la capacidad laboral correspondió del 70.77%; iii) que acreditó 483 semanas a «agosto de 2000»; y, iv) que no realizó ninguna cotización al sistema general de pensiones dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, según lo manifestado en la demanda extraordinaria cuando indicó « las últimas en agosto de 2000 ».
El Tribunal afirmó que el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, aplica a las pensiones de vejez, que no a las de invalidez y sobrevivientes; que la demandante no acreditó haber efectuado ninguna cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez, esto es, entre el 18 de febrero de 2005 y el 18 de febrero de 2008; y, en cuanto a la condición más beneficiosa, consideró que no tenía aplicación en las pensiones de invalidez y de vejez, por cuanto en estas contingencias se exigía la « concurrencia de otros requisitos » « la pérdida de capacidad superior al 50% y tiempo de cotizaciones para pensiones de invalidez como la que se reclama en este proceso ».
La recurrente, en contravía a lo argumentado por el operador judicial, manifiesta que la condición beneficiosa, sí tiene aplicación en la pensión de invalidez, y que su caso, por consiguiente, debe resolverse con los parámetros del Acuerdo 049 de 1990. Pese a que resulta atinado afirmar que en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal, y que al no haber cotizado la demandante ninguna semana dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, no le asistía el derecho pretendido, de acuerdo con los requerimientos previstos en el art. 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003, es patente el error en que incurrió el sentenciador, al señalar que la controversia no podía ser solucionada con la citada garantía, pues como lo ha enseñado esta Corporación, esta tiene entera aplicación en las pensiones de invalidez y sobrevivientes como mecanismo para atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, de modo tal que permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior.
Esta Corporación en sentencia CSJ SL4650-2017, al respecto dijo que: También se ha entendido como la expectativa que la Corte ha generado en los justiciables, sobre la procedencia del principio de la condición más beneficiosa en caso de sucesión inmediata de normas que regulan las prestaciones pensionales de invalidez y sobrevivientes, y que le impone actuar con coherencia y congruencia en asuntos donde se debaten similares situaciones a las cobijadas por éste, sin menoscabo de su facultad de variar la postura asumida de encontrar tal necesidad conforme a nuevos criterios (sentencia CSJ STL9394-2015, del 15 de jul. 2015, rad. 40552).
A pesar de observarse el yerro jurídico en que incurrió el operador judicial, no hay lugar a casar la sentencia atacada, ya que, al actuar la Corte como Tribunal de instancia, mantendría la decisión de primer grado, pero por razones diferentes, como a continuación se expone: Según dictamen proferido por el ente accionado (fs.°15-15vto.), se estableció que Blanca Cecilia Peña Rojas perdió su capacidad laboral en un 70.77%, por causa común a partir del 18 de febrero de 2008.
En punto a lo pretendido por la recurrente, debe reiterarse que la jurisprudencia de esta Corporación, ha enseñado que la controversia en materia pensional por estado de invalidez, debe analizarse bajo la normativa que se encuentre vigente al momento de la contingencia o, del hecho generador del riesgo; esta situación se determina con el dictamen de calificación y estructuración de la pérdida de capacidad laboral del asegurado.
También se ha adoctrinado que por regla general, el principio de la condición más beneficiosa, tiene aplicación solo respecto de la norma inmediatamente anterior a la que rige en la época del siniestro, siempre y cuando el afiliado tenga una expectativa legítima; no es permitido efectuar una búsqueda histórica de las leyes precedentes, a fin de encontrar la más conveniente.
En este caso, al estructurarse la pérdida de la capacidad laboral de Blanca Cecilia Peña Rojas el 18 de febrero de 2008, la norma legal vigente para esa data es la Ley 860 de 2003, por lo que solo sería eventualmente posible aplicar en virtud del citado principio, la Ley 100 de 1993, en su versión original, que no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, como lo sostiene la recurrente.
Ahora bien, de acuerdo con los supuestos fácticos, la demandante tampoco se encuentra dentro del rango que estableció esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL2358-2017, y por consiguiente como ya se dijo, se le debe aplicar la Ley 860 de 2003 en todo su rigor, sin que haya lugar al principio de la condición más beneficiosa. De otro lado, al revisar el documento de folios 84 a 87, se observa que Peña Rojas cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 487.57 semanas durante toda su vida laboral y 409.71 entre el 4 de noviembre de 1980 y el mismo día y mes de 2000, fecha en que cumplió la edad para pensionarse, de donde se colige que no cumple el presupuesto exigido en el parágrafo 2 del art. 1 de la Ley 860 de 2003, esto es, que « haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años».
Se sigue de lo anterior, que si bien los cargos son fundados, no es viable darles prosperidad. En consecuencia, no hay lugar a condena en costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró BLANCA CECILIA PEÑA ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 16