CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1997-2020 Radicación n.° 73796 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015), en el proceso que le adelantó JUAN CARLOS ESCUDERO MORALES.
I.
ANTECEDENTES JUAN CARLOS ESCUDERO MORALES llamó a juicio a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, con el fin de que se le ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 2 de los salarios y primas de toda especie devengadas en el último año de prestación de servicios, incluyendo todos los factores salariales a los que tenía derecho, de acuerdo con la liquidación presentada con la demanda.
En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago, en su favor, de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que este adquirió el derecho; que los pagos que se efectuaran por las anteriores condenas fueran indexados previamente; lo que resultare probado con fundamento en las facultades ultra y extra petita, más las costas del proceso.
Como fundamentos fácticos, informó que del 22 junio de 1989 al 29 de junio de 2005 laboró para la demandada y durante su vinculación, se desempeñó como liniero de emergencia; que estuvo afiliado al sindicato de trabajadores de las Empresas Municipales de Cali – SINTRAEMCALI; que prestó sus servicios por 15 años en condición de trabajador oficial de EMCALI; que cumplió con los requisitos de tiempo de labor y «cualquier edad», establecidos en la CCT vigente al momento del retiro; que durante el periodo corrido entre 30 de junio de 2004 y el 29 de junio de 2005, solo laboró 6 meses, debido a que en el tiempo restante estuvo sancionado con suspensión del contrato de trabajo.
Informó que, a través de la Resolución 800-GA-1294 del 9 de agosto de 2005, EMCALI realizó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, incluyendo los factores allí Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 3 citados; que fue fijada su mesada para el año 2005, en la suma de $1.352.900, la cual se incrementó anualmente con base en el índice de precios al consumidor y que, percibió en los años siguientes, los valores que se detallan a continuación: Valor de la Pensión (Con incrementos IPC) Año Monto 2006 $ 1.418.600,00 2007 $ 1.482.100,00 2008 $ 1.566.400,00 2009 $ 1.686.500,00 2010 $ 1.720.300,00 2011 $ 1.774.800,00 2012 $ 1.841.000,00 2013 $ 1.885.900,00 2014 $ 1.931.900,00 Agregó, que en cumplimiento de lo estatuido en el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, radicó solicitud ante la accionada, para que procediera a reliquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio de los salarios y primas devengados en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales (horas extras, primas proporcionales etc.), de conformidad con el anexo 2 (liquidación de prestaciones sociales), el artículo 32 (reconocimiento por antigüedad) y el parágrafo cuarto, atendiendo el contenido del artículo 34 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, que indica que «Las primas consagradas en los artículos 29, 30, 31, 32 y 33, se liquidaran y pagarán teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y el manual de liquidaciones de prestaciones sociales» Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 4 Solicitó, que se observara el principio constitucional de favorabilidad, recogido en el artículo 3º de la misma norma convencional; que en el mismo escrito pidió tener en cuenta los salarios percibidos en el «último año de servicio», pues la entidad entendió que en el período 30/06/2004 a 29/06/2005, la prestación del servicio sólo se dio por 6 meses, dada la sanción de suspensión contractual, mencionada anteriormente.
Agregó, que instó a la demandada a tener en cuenta el «manual de liquidación de prestaciones sociales», integrado a las CCT desde 1994 y que fuera entregado a los trabajadores de EMCALI por la gerencia administrativa del departamento de relaciones laborales - sección de prestaciones sociales y beneficios, con la denominación de «aprenda a liquidar sus prestaciones sociales y solicite el reconocimiento de los beneficios legales y convencionales» y que, por medio del Oficio n.° 832.1 DGL 009554 del 20 de diciembre de 2013, la entidad desató la petición, en forma negativa (f.° 4 a 24, cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta, la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el cargo y la fecha de terminación del contrato del actor; la prestación del servicio por más de 15 años (aclaró que la prestación la recibió por haber laborado en el cargo de jubilación especial liniero) y el número, así como fecha de la resolución de reconocimiento de pensión especial de jubilación. De los demás, dijo que no eran supuestos fácticos, no eran ciertos o no le constaban.
Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las siguientes excepciones de fondo: prescripción de los factores salariales; «inexistencia de prueba que soporten (sic) las pretensiones de la demanda — imprecisión y falta de claridad en las pretensiones de la demanda»; ineptitud sustantiva de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa, respecto de la pretensión indexatoria; cumplimiento obligatorio de las disposiciones contenidas en la convención colectiva de trabajo 2004-2008; inexistencia de la obligación - exclusión como factor salarial de la prima de vacaciones convencional y de la de antigüedad (CCT 2004 — 2008); aplicación de la CCT 2004-2008 para efectuar la liquidación de jubilación de la parte demandante; cobro de lo no debido; compensación; prescripción y la innominada (f.° 144 a 168, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo dictado el 25 de septiembre de 2014 (f.° 432, 433 y 437 CD, ibídem), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN formulada por la parte demandada en el proceso presentado por JUAN CARLOS ESCUDERO MORALES […]
SEGUNDO: CONSÚLTESE el presente proceso ante la SALA LABORAL DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en caso de no ser apelado TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante señálese de cómo agencias en derecho la suma de $100.000 a favor de la parte demandada (negrillas del texto original). Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 6 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió decisión el 5 de septiembre de 2015, por medio de la cual dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia identificada con el No. 257 del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las diferencias de la mesada pensional causadas con anterioridad al 25 de noviembre de 2010, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.
TERCERO: CONDENAR a EMCALI E.I.C.E. ESP a pagar a JUAN CARLOS ESCUDERO MORALES la suma de $22.634.519 por concepto de diferencias sobre la mesada pensional causadas desde el 25 de noviembre de 2010 hasta el 31 de octubre de 2015, suma que deberá ser indexada al momento del pago de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor decretado por el DANE.
La demandada deberá continuar pagando al demandante a partir del 1° de noviembre de 2015 la suma de $2.340.803 por concepto de mesada pensional sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.
CUARTO: Se autoriza a la demandada para que descuente del retroactivo reconocido al demandante los aportes que se deben destinar al sistema de seguridad social en salud.
QUINTO: ABSOLVER a EMCALI de las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: COSTAS en ambas instancias a favor de JUAN CARLOS ESCUDERO MORALES y a cargo de EMCALI. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problemas jurídicos a resolver: […] i) si el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación de JUAN CARLOS ESCUDERO MORALES teniéndose en cuenta el promedio de todos los factores salariales y las primas de cualquier especie devengados en el último año de servicio se encuentran prescritos como lo concluyó el juez y, ii) si se debe tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación el último año de Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 7 servicios sin descontar los seis (6) meses que el contrato de trabajo estuvo suspendido por la sanción impuesta al demandante.
Para atender lo anterior, sostuvo los siguientes puntos: […] i) que los valores salariales por la reliquidación de la pensión de jubilación no prescriben en los términos señalados por la juzgadora de instancia, en este sentido la Sala acoge lo dicho por la Corte Constitucional desde la sentencia 1762 de 2011 y recientemente en la sentencia de unificación SU-298 del 21 de mayo de 2015 y no lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia que invocó el Juez; ii) que la pensión de jubilación se debe reliquidar en los términos de la convención colectiva 1999- 2000, el fundamento está en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia con radicación 47394 de febrero 15 de 2011 y, iii) que en el salario base de liquidación del último año de servicio debe incluirse el tiempo de la sanción de suspensión del contrato de trabajo.
En desarrollo de la argumentación, se refirió al tema de la prescripción de los factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación, para lo que comenzó por citar la sentencia CC SU-298-2015, en la cual la Corte Constitucional concluyó que la reclamación para obtener la dicho recalculo pensional por inclusión de factores salariales no prescribe, como sí lo hacen las mesadas pensionales que no se reclamaron en tiempo, pues una interpretación contraria es violatoria del artículo 53 de la Constitución. Además, expuso que en la misma decisión esa Corporación recordó lo dicho en la providencia CC T-762- 2011, en la que precisó como regla jurisprudencial que «si una entidad encargada del reconocimiento de una pensión vulnera el derecho fundamental a la correcta liquidación de esta, el afectado no puede renunciar a reclamar lo debido y, Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 8 por tanto, no resulta razonable ni proporcionado sancionarlo con la prescripción de la acción para hacer efectivo su goce».
Adicionó, que si bien la Corte Suprema de Justicia sentó en el fallo CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, que el derecho a la reliquidación de la pensión por la no inclusión de factores salariales sí prescribe, acogía el criterio de la Corte Constitucional «por respeto a los postulados de la Constitución y de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos a la seguridad social».
Enseguida, memoró que el 4 de mayo de 2004 EMCALI y SINTRAEMCALI suscribieron la Convención Colectiva Única vigente, desde el 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, en cuyo artículo 2º, parágrafo se consignó: […]
PARÁGRAFO. La presente Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos incluye y deroga todos los acuerdos celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI y en consecuencia las partes lo reconocen como el único texto vigente. Todo ello con excepción de los artículos, parágrafos y anexos de la convención colectiva de trabajo suscrita el 9 de marzo de 1999 citados expresamente en el presente texto Convencional.
Por su parte, los artículos 46 y 48 señalaron: […] APLICACIÓN DE LA LEY GENERAL DE PENSIONES PARA TRABAJADORES ACTIVOS A ENERO 10 DE 2.008. A partir del 1° de enero de 2008 todos los trabajadores oficiales —hoy activos que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP se pensionarán conforme con los regímenes y los términos establecidos por la Ley del Sistema General de Pensiones vigentes. […] RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 9 que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigor esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999 — 2000) conforme con el anexo No. 1.
Jubilaciones. B. Son beneficiarios de este régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999 — 2000) entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1. Jubilaciones. ( )". Recapituló, que en el anexo I se retomaron los artículos concernientes a la pensión de jubilación y jubilación especial, contenidos en los números 98, 100, 101, 103, 104, 106 a 113 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000; que el artículo 98 dispuso los requisitos para que los trabajadores oficiales accedieran a esa prestación, en los siguientes términos: «EMCALI EICE ESP jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad»; que el beneficio que contiene el régimen calificado de «exceptuado y especial» consistía en que dichos trabajadores se jubilarían en los términos de lo pactado en la citada convención de 1999-2000 y que la intención de las partes fue mantener vigente el derecho convencional hasta el 31 de diciembre de 2007, pues a partir del 1º de enero de 2008, se extinguiría, para dar aplicación exclusiva al sistema general de pensiones.
Descendió al caso e hizo las siguientes consideraciones: Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 10 En el caso, el señor JUAN CARLOS ESCUDERO MORALES laboró para EMCALI E.I.C.E. desde el 22 de junio de 1989 hasta el 29 de junio de 2005 (folio 37), desempeñando el cargo de LINIERO DE EMERGENCIA (folio 36). También se encuentra acreditado que mediante Resolución 800-GA-1294 del 9 de agosto de 2005 EMCALI EICE E.S.P reconoció el pago de la jubilación deprecada.
Así las cosas, la Sala concluye que al actor le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional por el período junio 30 de 2004 a junio 29 de 2005; pero por lo realmente devengado en el tiempo que prestó el servicio el demandante, esto es, sólo por 6 meses, pues el tiempo restante obedeció al cumplimiento de la sanción de suspensión del contrato de trabajo, tal como lo dispone el artículo 46 del Decreto 2127 de 1945, que señala que, el tiempo durante el cual esté suspendido el contrato de trabajo, podrá ser descontado por el empleador del cómputo de los períodos necesarios para ciertas prestaciones, como vacaciones, auxilios de cesantía y pensiones de jubilación, en concordancia con lo señalado en los artículos 1° y 2° del Decreto 1647 de 1947.
En todo caso, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 09 de noviembre de 2011, radicación 40249, señaló, " que las causales de suspensión de la relación laboral son taxativas y, además, que sus efectos estriban, para el trabajador en la no prestación del servicio, en tanto que para el empleador en la no cancelación del salario".
De los documentos que obran a folios 40 al 43 se advierten los rubros que recibió el demandante por conceptos de prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima semestral de junio, prima semestral extralegal de mayo, prima de navidad, horas extras, recargo nocturno, trabajo en días domingos y festivos, bonificación de transporte y descanso compensatorio remunerado: rubros que constituyen factor de liquidación de la pensión de jubilación a la luz de lo establecido en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2004-2008 que reglamenta el régimen de transición exceptuado y el artículo 104 del mismo texto que refiere que la base salarial para efectos pensionales es, "el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio", tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 15 de febrero de 2015 con radicación número 47394.
Así las cosas, la mesada pensional del actor al 30 de junio de 2005 corresponde a $1.589.100 y no a $1.352.900 que fue la liquidada por la demandada. El retroactivo de la pensión de jubilación causado desde el 25 de noviembre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2015 asciende a la suma de $22.634.519, suma que deberá ser indexada al momento del pago de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor decretado por el DANE.
No se reconocen las diferencias causadas con anterioridad al 25 de noviembre de 2010 por encontrarse prescritas, pues la reclamación administrativa solicitándose la reliquidación de la pensión fue elevada el 25 de noviembre de 2013. Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 11 La demandada deberá continuar pagando al demandante a partir del 1° de noviembre de 2015 la suma de $2.340.803 por concepto de mesada pensional sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.
Respecto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, negó su procedencia, porque aplican exclusivamente sobre las pensiones reconocidas dentro del régimen reglamentado por esa misma ley, cuando la entidad encargada incurre en mora en el pago de la mesada pensional y que, en este caso, la situación del actor no encajaba en los postulados del citado artículo 141.
Luego, autorizó a la demandada para descontar del retroactivo reconocido al demandante, los aportes que se deben destinar al sistema de seguridad social en salud. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, «CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en cuanto por sus numerales PRIMERO al CUARTO y SEXTO condenó a EMCALI, y que, actuando en sede de instancia, confirme el fallo del Juzgado» (f.° 14, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se deciden a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar «por vía directa, por interpretación errónea, los artículos 53, 86, 230, 240 de la Constitución Política; artículos 467, 474, 488 del CST y 151 del CPT y SS, 365 del Código General del Proceso e infracción directa de los artículos 27 del Código Civil y 36 del Decreto 2591 de 1991».
En el desarrollo del cargo, cita algunos fragmentos de lo dicho por el Tribunal, respecto de los factores salariales tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación y dice, que al apartarse de la jurisprudencia que ha emitido esta Corporación, interpretó con error las normas constitucionales y legales que se denuncian, pues, en el sentido dado por esta Sala, hubiera concluido que los factores salariales sí prescriben.
Además, con mayor razón es evidente la equivocación del ad quem al acoger el criterio proferido en una acción de tutela sobre ese aspecto, por la Corte Constitucional, ya que en los términos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, «Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto […]» es decir, que no producen efectos erga omnes.
En ese orden, la sentencia CC SU-298 de 2015, era la que debía acatarse. Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 13 Agrega, que cuando el Juez acude a la jurisprudencia para resolver un asunto, debe acogerse al pronunciamiento pertinente de su superior funcional, dado el conocimiento que le otorga la especialidad y en ese contexto: [ ] dentro de la Rama Laboral, […] será la Corte Suprema de Justicia, por conducto de la Sala de Casación Laboral, la que emita la jurisprudencia, no por arrogancia o capricho, sino porque de conformidad con el artículo 234 de la Constitución Política, "es el máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria"; porque el 235 ibídem, dentro de sus atribuciones, le señala la de "1.
Actuar como tribunal de casación", y porque el artículo 365 del Código General del Proceso, norma a la que se acude por virtud del artículo 145 del CPT y SS, precisa que la casación tiene por fin primordial, el de "unificar la jurisprudencia nacional". (Citada en la sentencia SU- 298 del 21 de mayo de 2015). Lamentablemente, a pretexto de respetar los postulados de la Constitución Política y los principios de favorabilidad e imprescriptibilidad de los derechos a la seguridad social, interpretó con error las normas contenidas en la jurisprudencia antes mencionada y no tuvo en cuenta que por mandato del artículo 235 superior, «la Corte Suprema de Justicia es un órgano jurisdiccional de cierre, y que el Legislador le fijó a esta Corte el fin primordial de unificar la jurisprudencia, como lo advirtiera la Corte Constitucional en la sentencia SU-298».
Menciona, que aun cuando se ha sostenido que la pensión de jubilación no prescribe, sí lo hacen sus componentes o factores lo que es distinto al de la prestación en sí misma considerada, como la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo ha señalado en varias ocasiones, sin que ello implique desconocimiento de los principios Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 14 consagrados en la Constitución Política.
Por tanto, lo acertado es acoger el reiterado criterio por esta Corporación sobre la prescriptibilidad de los factores salariales, que conforman el monto de la pensión. En apoyo, transcribe apartes del fallo CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557. Anota, que la función de revisión de las tutelas no autoriza a la Corte Constitucional para desconocer la jurisprudencia de los órganos de cierre, ni a estos repudiar lo propio de aquella, en la medida que: Cada una de tales Corporaciones tiene funciones específicas y detalladas diseñadas (sic) en la Carta Fundamental, de tal suerte que la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre en la Rama Laboral, es la única facultada para emitir su jurisprudencia, pues de lo contrario resultaría válido de ahora en adelante que fuera la Corte Constitucional la que la reemplazara y cumpliera esa tarea, y que los jueces, magistrados, litigantes y la academia estuvieran a la espera de sus pronunciamientos en materia laboral.
Además, porque la Corte Constitucional en su propio fallo SU-298 de 2015 sostuvo que "16. Finalmente, vale señalar que la creación de precedentes está relacionada con las funciones de unificación jurisprudencial de las altas Cortes. En ese sentido, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en su respectiva jurisdicción, profieren decisiones que imponen la pauta sobre la forma de decidir por parte de los jueces de inferior jerarquía.", de donde lo que ineludiblemente debe hacerse es aplicar este postulado.
Manifiesta, que bajo el supuesto de protección de derechos fundamentales, no podía la Corte Constitucional desconocer la jurisprudencia de esta Sala, porque ello daría lugar al desquiciamiento en el ordenamiento legal y generaría caos o desborde en la función jurisdiccional, creando inseguridad jurídica; que no se cuestiona, que el principio de favorabilidad debe respetarse y con base en ello corresponde Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 15 al juzgador, optar por la interpretación que más beneficia al trabajador.
No obstante, lo anterior no puede pregonarse cuando el sentido de la ley es claro, según lo previsto por el artículo 27 del Código Civil, como en este caso, en el que no existe ambigüedad, pues los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, señalan con claridad el término de tres años «como límite que tiene el trabajador para reclamar cualquier acreencia laboral, excepto tratándose de una prestación como la pensión, más no de los factores que la conforman».
Reproduce fragmentos de la sentencia CC C-054-2016, que estudió la constitucionalidad del mencionado artículo 27 de la codificación civil. Para finalizar, expone que la casación no puede perder su rumbo, pues su creación no es invento sino una expresión Constitucional que encargó a la Corte Suprema de Justicia, ejercitar su función. A manera de conclusión, considera que fue demostrada la equivocación jurídica del Juez colegiado y, frente a ello, debe la Corte mantener su jurisprudencia «que es la que gobierna este caso» (f.° 14 a 22, ibídem).
VII. CONSIDERACIONES El Tribunal acogió el criterio constitucional plasmado en la sentencia CC SU-298-2015, en la cual recordó lo dicho en la CC T-762-2011, en cuanto consideró que no era razonable ni proporcionado sancionar con la prescripción, el reclamo de lo debido, cuando la entidad encargada del Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 16 reconocimiento de una pensión le vulnera el derecho a una liquidación correcta de la misma, a pesar del precedente que al momento estaba vigente, establecido en el fallo CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y consideró que los factores salariales son imprescriptibles, lo cual condujo a que revocara la decisión absolutoria de primera instancia y fulminara la condena pertinente.
La censura radica su inconformidad en que no se debió acoger el precedente de la Corte Constitucional, porque cuando una decisión recibe apoyo de la jurisprudencia, debe acogerse lo dicho por el órgano de cierre de la jurisdicción especializada, en este caso la ordinaria laboral y recuerda las razones que tuvo esta Corporación para considerar prescriptibles los factores salariales.
La discusión que plantea la recurrente, respecto de la divergencia conceptual sobre el tema, ha quedado zanjada, pues si bien, a partir de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, esta Corporación adoptó la postura de que la acción encaminada a la inclusión de nuevos factores salariales, tendientes a lograr la reliquidación de una pensión, eran susceptibles de afectarse por el fenómeno de la prescripción extintiva en el término de tres años, ese enfoque volvió a ser considerado en la providencia CSJ SL8544-2016, lo que condujo a que se retornara a la posición anterior al 15 de julio de 2003, para revalidar que la acción tendiente a lograr la reliquidación de las mesadas pensionales, como consecuencia de la inclusión de nuevos Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 17 factores salariales, no prescribe y puede ser invocada en cualquier tiempo.
En esta decisión, la Corte hizo las siguientes consideraciones: En sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, esta Sala de la Corte cambió su criterio relacionado con la imprescriptibilidad de las acciones encaminadas al reajuste de las pensiones por inclusión de factores salariales, para, en su lugar, adoctrinar que dicha acción y el derecho que le da sustento, es susceptible de verse afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva, de conformidad con los arts. 151 del C.P.T. y 488 del C.S.T. Sustentó su postura la Sala en que la prescripción de los derechos crediticios emanados de una relación de trabajo, implicaba la imposibilidad de considerarlos para cualquier efecto jurídico, incluido la reliquidación de las pensiones, dado que «lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan».
Sobre el particular, razonó: Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales.
No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.
Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 18 pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.
Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos.
Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión. La anterior doctrina, a la fecha, se ha mantenido intacta y vigente, como de ello da cuenta las sentencias CSJ SL, 29 ene. 2004, rad. 21944;
CSJ SL, 9 ago. 2005, rad. 24204; CSJ SL, 8 jul. 2008, rad. 30858; CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 34414; CSJ SL, 05 abr. 2011, rad. 40739, CSJ SL737-2013; CSJ SL5168-2015, entre muchísimas otras. No obstante, observó que el advenimiento de razones en «favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 19 reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales», motivó rectificar la postura entonces vigente, lo cual hizo en los siguientes términos: Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable.
Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.
En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.
En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.
Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.
Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 20 como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.
En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.
Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;
CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
Adicional a esta crítica y a la consideración de la imprescriptibilidad de la acción de revisión pensional por inclusión de factores salariales, esgrimida con apego en el carácter inalienable del derecho fundamental a la pensión, salen en defensa de la tesis que hoy acoge la Sala, los siguientes argumentos: (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.
En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 21 Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 feb. 1996, rad. 8188, se expresó: De los “hechos” que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los “estados jurídicos” cuya declaratoria judicial se demande - como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.
La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.
“Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado. […] La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido - como obligación civil, más no natural - por no haberse ejercido durante cierto tiempo.
Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción - entendida como derecho subjetivo público - puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.
(2º) El estado jurídico de pensionado o jubilado implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para laborar. De ahí, el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan; todo lo cual significa Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 22 que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles.
Al respecto, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 0052: Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.
Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.
Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.
La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.
En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. 3º) La postura jurisprudencial que hoy nuevamente se retoma tiene la bondad de superar una situación de desigualdad procesal en el tratamiento que la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa le venía ofreciendo a las personas que solicitaban Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 23 la revisión de sus pensiones por defectos o incorrecciones en su liquidación. En efecto, mientras que una persona puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la revisión en cualquier tiempo de los actos administrativos «que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» (lit. c), num. 1º del art. 164 del CPACA), como las pensionales, en la jurisdicción laboral, para que su petición de reajuste pensional por inclusión de factores salariales prospere, tiene que presentar su demanda con arreglo a las reglas generales de prescripción. De manera que, una vez transcurrido el término trienal, va a obtener una respuesta diferente dependiendo de la jurisdicción en que presente su demanda, no obstante que en el fondo se encuentra un mismo problema: el derecho o no al reajuste de una pensión cuantificada incorrectamente por omisión de factores salariales.
Con lo anterior no se quiere significar que no puedan presentarse diferencias en los criterios de ambas jurisdicciones, pues, en virtud de la autonomía e independencia que la Constitución les otorga a los jueces en la interpretación de la ley, pueden darse y de hecho se presentan disparidades de pensamientos jurídicos, que son válidas. Lo que se quiere decir es que la tesis que se adopta, producto de una interpretación conforme con el postulado de la irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indisponibilidad e indivisibilidad del derecho subjetivo a la pensión y del estado jurídico que genera, tiene unas consecuencias o corolarios positivos de cara a la idea del derecho de que las decisiones de los distintos órganos judiciales sean armónicas. 4º) Por último, debe subrayarse que la postura de la Sala, antes que atentar contra el principio de la seguridad jurídica, termina afianzándolo, puesto que las condiciones de seguridad y certeza en el derecho existen cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.
Adicionalmente, a la realización de la seguridad jurídica, en tanto valor complejo del derecho, no solo se contribuye cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando éstos son resueltos en los precisos términos normativos, teniendo en cuenta todas las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagren, de modo tal que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.
Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 24 cualquier tiempo la revisión de las pensiones.
Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Esta posición ha sido reiterada por la Sala en las decisiones CSJ SL4027-2018 y CSJ SL4551-2018, de las cuales surge la obligada conclusión de que el ad quem, no incurrió en el yerro que se le endilga y su certeza no decae por el hecho de que sus razonamientos no hayan respetado el precedente vertical de entonces, porque al final el cambio jurisprudencial doctrinal de 2016 da la razón al fallador colectivo.
El cargo primero, en consecuencia, no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, «de violar, por vía indirecta, por aplicación indebida los artículos 467, 476, 488 del CST, 151 del CPT y SS; y 48, 53, 230, 234 y 235 de la Constitución Política» Dice, que se incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, que le fue otorgada por EMCALI EICE ESP. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que EMCALI EICE ESP, no liquidó de acuerdo a lo dispuesto en la Convención Colectiva 2004- 2008, la pensión de jubilación que le otorgó al actor. Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 25 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que los factores salariales reclamados por el actor, para incrementar el monto mensual de su pensión de jubilación, no están prescritos. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que los rubros que recibió el demandante, tales como prima de vacaciones y prima de antigüedad, constituyen factor de liquidación de la pensión de jubilación. 5. No dar por demostrado, estándolo, que los conceptos por prima de vacaciones y prima de antigüedad, no constituyen salario para efectos de la liquidación de la pensión jubilación convencional. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la mesada pensional del actor a 30 de junio de 2005 corresponde $1.589.100. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la mesada pensional del actor a 30 de junio de 2005 debió ser de $1.350.084.00. Manifiesta, que a los anteriores yerros se arribó, por haberse dejado de apreciar la reclamación administrativa formulada por el demandante a EMCALI (f.° 27 a 32, cuaderno del Juzgado) y por indebida valoración de los siguientes medios de convicción: 1.
Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, vigente 1999-2000. (folios 178 A 228 y 298 a 347). 2. Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, vigente 2004-2008 (folios 348 a 426). 3. Constancia de tiempo de servicios y cargo del actor (folio 254). 4. Resolución 00-GA-1294 del 9 de agosto de 2005 (folio 275) 5.
Informe al actor, mediante resolución G.G No.000046 del 11 de marzo de 2004, sobre suspensión del contrato de trabajo por un periodo de 6 meses. 6. Documentos que contienen valores por diversos conceptos de pagos al actor (folios 40 a 43). Insiste en que «como el actor fue pensionado a partir del 30 de junio del año 2005, y que desde esta fecha hasta cuando hizo la reclamación administrativa, 25 de noviembre Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 26 de 2013 […], transcurrieron más de 8 años», operó la prescripción. Al margen, puntualizó que el Tribunal analizó con error las convenciones colectiva aportadas, ya que si el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, estableció un régimen de transición que beneficiaba en este caso al demandante, para pensionarse antes de diciembre 31 de 2007, con los requisitos de la CCT 1999-2000, no se percató que en la vigente 2004-2008, se acordó, «en los artículos 32, parágrafo segundo (folio 315) y 33 inciso primero (folio 316)», que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones no constituyen factor salarial.
Alega, que lo anterior demuestra otro traspié del fallador, consistente en incluir los montos correspondientes a «prima de vacaciones y de antigüedad, […]», para promediar el salario del señor ESCUDERO MORALES a tener en cuenta en la base pensional; que, por tanto, desatinó al englobar lo recibido por la de vacaciones y de antigüedad y hace las cuentas que considera procedentes, para derivar que el verdadero valor de la pensión debió ser de $1.350.084 para el 30 de junio de 2005 y no de $1.589.100, lo cual apoya en la exclusión de esas primas como integrantes d su ingreso.
A este respecto, estima que, si bien acertó el Tribunal al tener en cuenta para la liquidación, sólo el tiempo devengado, debido a que el trabajador tuvo seis meses de suspensión, se equivocó al incluir lo recibido por esos conceptos. (f.° 22 a 26, ibídem). Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 27 IX. CONSIDERACIONES Respecto de la inclusión de las primas de vacaciones y antigüedad, el ad quem hizo la siguiente observación: De los documentos que obran a folios 40 al 43 se advierten los rubros que recibió el demandante por conceptos de prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima semestral de junio, prima semestral extralegal de mayo, prima de navidad, horas extras, recargo nocturno, trabajo en días domingos y festivos, bonificación de transporte y descanso compensatorio remunerado: rubros que constituyen factor de liquidación de la pensión de jubilación a la luz de lo establecido en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2004-2008 que reglamenta el régimen de transición exceptuado y el artículo 104 del mismo texto que refiere que la base salarial para efectos pensionales es, "el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio", tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 15 de febrero de 2015 con radicación número 47394.
(subraya la Sala). En ese orden, corresponde a esta Corporación establecer si erró el Juez colegiado al incluir como factor salarial, las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas en el último año de servicio, para reliquidar la pensión convencional que le había sido reconocida al demandante, siendo que la CCT 2004 - 2008, señala expresamente que no tendrán dicha connotación. Para resolver el problema jurídico planteado, se sigue el derrotero trazado por la Corte en casos anteriores, en los que se ha debatido la misma situación. Así, en sentencia CSJ SL1957-2017 dijo: Al respecto, se ha precisado que aun cuando el parágrafo 1.° del artículo 32 de la Convención Colectiva 2004 - 2008, así como la cláusula 33 del mismo ordenamiento, disponen, en su orden, que la Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 28 prima de antigüedad y la de vacaciones no constituyen salario para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación, con contrato vigente, y que de conformidad con lo dispuesto en el literal b), adquirieron el derecho a la prestación económica y cumplan los requisitos de la Convención 1999 - 2000, se les debe aplicar, a efectos de liquidar su prestación, lo dispuesto en el Anexo 1.°.
Así lo señaló en sentencias CSJ SL., 21 abril, Rad. 21235 y CSJ SL., 9 de septiembre de 2004, Rad. 23143, CSJ SL., 13 de abril, Rad. 40254 y CSJ SL., 16 de junio de 2010, Rad. 37533, CSJ SL., 29 de mayo de 2012, Rad. 40488 y CSJ SL., 24 de julio, Rad. 40876 y CSJ SL., 2 de octubre de 2013, Rad. 42325 CSJ SL 16170 2015, radicación 44944 del 24 de noviembre de 2015 y SL5075-2017.
Especialmente en la última de las citadas dijo: En el asunto que ahora detiene la atención de la Corte, entre otras cosas, similar al estudiado en la sentencia que se acaba de citar, no existe controversia en cuanto que el actor era beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo de 2004, artículo 48, razón por la que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el anterior artículo convencional, y en el 104 de la convención colectiva de trabajo de 1999, incorporada a la de 2004, así como también, beneficiario del anexo No. 1.
Por la razón anterior, no encuentra la Sala un error manifiesto en el alcance que dio el tribunal al artículo convencional que consagra el beneficio del régimen de transición, el cual establece una vigencia durante los años 2003 y 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, situación fáctica en la que se halla el actor, pues fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, y al igual que en el caso estudiado por la Sala en la sentencia citada, en este tampoco se podría entender que dicho artículo (48 de la convención colectiva de trabajo de 2004 que establece la transición), ni el 28 ibídem, deban ser armonizados con los artículos 32 y 33 el mismo texto convencional, como lo pretende la recurrente en casación, pues regulan situaciones diferentes a las presentes.
Es cierto que los artículos 32, 33 y 65 de la convención colectiva de 2004 estatuyen que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial, se itera, no puede olvidarse que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional de orden convencional, como quedó demostrado, y que además no es motivo de controversia, y por último, que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, esto es, durante la vigencia del aludido régimen transicional, porque acreditó los requisitos de la convención colectiva de 1999, a cuya virtud resulta procedente la aplicación del anexo No. 1 referido, que salvaguarda la liquidación de la pensión de jubilación incluyendo las primas que ahora cuestiona la censura.
Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 29 Entonces, como en este caso se controvierten los mismos supuestos fácticos y se ventilaron los alcances de las mismas disposiciones convencionales; se reiteran las orientaciones de la Corte y, por tanto, no prospera tampoco el cargo segundo. Sin costas, debido a que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015), en el proceso que le adelantó JUAN CARLOS ESCUDERO a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 73796 SCLAJPT-10 V.00 30