Radicado n.º 62183 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1997-2019 Radicación n.º 62183 Acta 16 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO GONZÁLEZ SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jairo Sierra González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, a partir del 20 de noviembre de 2006, con los reajustes anuales y los intereses moratorios. Respaldó sus peticiones señalando que su cónyuge, Alis Díaz de González cotizó al ISS «[…] 390 semanas durante su vida laboral»; que nació el 24 de junio de 1956 y falleció el 19 de noviembre de 2006; que era beneficiaria del régimen de transición, por contar con más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994 y que la norma aplicable era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el cual fue negado mediante la Resolución n.° 013297 del 28 de marzo de 2008, porque «[…] la causante no acreditó el requisito de fidelidad del 20% consagrado en el art. 46 de la ley 100 de 1993».

Manifestó que interpuso recurso contra la decisión, sin embargo, el ISS mediante la Resolución n.° 049665 de octubre de 2009 confirmó su decisión. Afirmó que el 18 de febrero de 2010 presentó nueva solicitud ante la demandada la cual, el 7 de enero de 2011, volvió a negar el reconocimiento de la prestación. Al dar respuesta, el ISS se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos manifestó que no podía dársele aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque para el momento del fallecimiento de la señora Díaz de González, dicha normatividad se encontraba derogada; que la causante «[…] cotizó a este Instituto 154 semanas en los tres años anteriores al momento del fallecimiento, y que acreditó un 15,64% de fidelidad […] al haber cotizado 248 semanas entre el 24 de junio de 1976, fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte».

Así mismo, adujo que, a pesar de que la señora Díaz de González logró acreditar el requisito de las semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, no cumplió con la exigencia de fidelidad al Sistema. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del I.P.C. ni de la indexación o reajuste alguno y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 15 de septiembre de 2011, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la providencia del a quo.

En lo que interesa al recurso, afirmó que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento de la fecha del fallecimiento de la causante, y que para el sub lite eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues la muerte ocurrió el 19 de noviembre de 2006.

Aseveró que no era posible darle aplicación al principio de la condición más beneficiosa, y «[…] no es el Acuerdo 049 de 1990, como lo pretende el recurrente […]» la norma a aplicar, ya que, de acuerdo con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, «[…] si la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, debe tomarse dicha normatividad como la aplicable para resolver el conflicto, pues la Ley 100 de 1993, en su versión original, traía requisitos más elevados, por lo que no es dable, la aplicación del precepto constitucional atrás mencionado».

Para sustentar su decisión, citó apartes de la sentencia CSJ SL, 6 de septiembre de 2011, sin especificar el número de radicación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case totalmente la sentencia acusada, y posteriormente revoque la proferida por el a quo, condenando al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de noviembre de 2006, junto con los intereses moratorios.

Con tal propósito, formuló un cargo el cual fue oportunamente replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa del artículo «[…] 12 de la Ley 797 de 2003, que llevó a la inaplicación de los artículos 13, 44, 48, 53, 58 y 93 de la Constitución Política, 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y el principio de la progresividad de derechos sociales».

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Indicó que no existía discusión frente a que la causante cotizó más de 50 semanas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento. Afirmó que el Tribunal omitió el estudio del caso en concreto de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues dejó de aplicar el principio de progresividad de los derechos sociales.

Así mismo, manifestó que «[…] contaba con los requisitos necesarios para el reconocimiento de su pensión de conformidad con el art- 12 de la ley 797 de 2003 que modificó el art- 46 de la ley 100 de 1993 pues cumple con el requisito de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años tal y como se hace constar en considerando 10 de la Resolución 000110 del 7 de enero de 2011, el cual certifica que el causante cotizo (sic) 154 semanas antes de fallecer».

Manifestó que no era de recibo el argumento esgrimido por el ISS y el a quo, en el sentido de que la causante no cumplía con el requisito de fidelidad del 20% consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, puesto que éste fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia CC C-556 del 20 de agosto de 2009.

Alegó que el juez colegiado no aplicó los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, los cuales consagran los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa al trabajador. VII. RÉPLICA Manifestó que el cargo adolecía de errores técnicos los cuales impedían su estudio y por ende debía ser desestimado, como por ejemplo, el hecho de hacer una mixtura de vías, de manera que «[…] es incuestionable entonces el error cometido por el demandante en casación, al mezclar el sendero de puro derecho con el de los hechos, dado que es claro que el cargo orientado por la vía directa el recurrente obliga a que se haga una valoración probatoria, situación propia de la vía indirecta».

Adicionalmente, citó la sentencia CSJ SL, 20 de abril de 2010, radicado 36675, y adujo que la demanda de casación no atacó todos los pilares de la providencia del ad quem. Aseveró que si se pasaran por alto los errores de técnica antes mencionados, y se estudiara el asunto, se concluiría que el proceder del juez colegiado fue acertado, pues este se ciñó a lo propuesto por la censura en el recurso de apelación, «[…] en atinencia al principio de consonancia del artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral […] Por lo que no resulta de recibo los dislates que se enrostran a la segunda instancia, cuando los argumentos que se esbozan en la demanda de casación no fueron aducidos en la apelación y por tanto en nada se relacionan con lo resuelto por el Tribunal».

Agregó que si se diera aplicación a lo normado por la Ley 797 de 2003, JAIRO GONZÁLEZ SIERRA no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes que solicita, ya que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad. Si se sigue lo dispuesto por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, en cuanto a los requisitos para obtener pensión de sobrevivientes, se advierte que es trascendental, que la causante haya efectuado aportes al sistema pensional para los riesgos de IVM en al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento, periodo el cual, la señora ALIS DÍAZ DE GONZÁLEZ tenía cotizadas un total de 154 semanas, cumpliendo así con el primer requisito contenido en la ley.

Sin embargo, adicional al número de semanas que debía reunir la fallecida, le correspondía a esta cumplir con una fidelidad al sistema del 20% del tiempo transcurrido desde los 20 años y la fecha del deceso, exigencia esta que no cumplió la señora ALIS DÍAZ DE GONZÁLEZ, en razón a que acreditó solamente un 15%.64 de fidelidad, al haber cotizado 248 semanas entre el 24 de junio y 1976 y el 19 de noviembre de 2006.

Así mismo, aseveró que a pesar de haber sido declarado inexequible el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tal decisión no tenía efectos retroactivos, por lo que resultaba inaplicable en el sub lite. VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por aclarar que en el caso objeto de estudio, el recurrente desde la demanda incial, solicita la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Lo anterior, por cuanto el ISS, a pesar de encontrar acreditado la densidad de semanas que requiere la Ley 797 de 2003, niega la prestación porque la afiliada fallecida no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema pensional. En este orden de ideas, no le asiste razón al opositor cuando aduce que se entremezclaron las vías de ataque, pues, no es discutido en el proceso que la occisa cotizó 154 semanas en los tres años anteriores a su deceso; por tanto, el casacionista al explicarlo, solo pretende dejar el cumplimiento de este requisito claro y centrarse en la discusión juridica que plantea, esto es, la improcedencia de exigir la fidelidad de cara al beneficio pensional requerido, lo que se acompasa con la vía del puro derecho elegida.

Adicionalmente, es cierto que el Tribunal se centró en resolver la petición, estudiando la pensión a la luz de la condición más beneficiosa respetando lo planteado en el recurso de apelación; sin embargo, esta Corte ya ha dicho que al tratarse de un derecho fundamental como lo es la seguridad social, y en particular del reconocimiento de una pensión, el juez debe estudiar y aplicar la norma que, en efecto, solucione la controversia.

Superado lo anterior, y dada la vía escogida por la censura, se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que Alis Díaz de González ostentaba la calidad de cónyuge del impugnante; (ii) que estuvo afiliada al ISS hasta la fecha de su fallecimiento ocurrido el 19 de noviembre de 2006; (iii) que para el momento de su deceso cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas al ISS; y (iv) que la solicitud de pensión de sobrevivientes fue negada por no encontrarse satisfecho el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal, al no conceder la pensión de sobrevivientes, al considerar que «[…] no resulta procedente aplicar el principio de la condición más benficiosa cuando se trata de personas cuyo fallecimeinto se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003».

Por su parte, el impuganante alegó que la norma aplicable era la Ley 797 de 2003, y que la fallecida cumplía con la densidad de semanas requeridas en esta ley. Ahora bien, frente al requisito de fidelidad, adujo que la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556 de 2009, lo declaró inexequible, luego, en su sentir, era notorio el error del Tribunal, que no observó los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, al momento de proferir la sentencia. De entrada advierte la Sala que la razón está de parte de la censura, pues ya esta Corte ha adoctrinado que el requisito de la fidelidad al Sistema, impuso una evidente condición regresiva, lo que significa que, el Tribunal se equivocó al no acoger el principio de progresividad que llevara a inaplicar tal exigencia. Esto no implica darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino reivindicar la evidente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional, mecanismo, que, por demás, se encuentra incorporado en el artículo 4º Superior.

En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al Sistema de Pensiones, basta traer a colación la sentencia CSJ SL5608-2018 que reitera las providencias CSJ SL1189-2018 y CSJ SL779-2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito en comento por lo siguiente: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Con fundamento en el precedente jurisprudencial enunciado, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de apelaciones, no se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, se equivocó al no advertir que la actora dejó acreditados los requisitos de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, el cargo prospera y se casará la decisión impugnada.

Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le basta remitirse a las motivaciones que conducen a la prosperidad del recurso extraordinario de casación, para concluir el error del juez primigenio respecto de la aplicación del requisito de fidelidad al Sistema. Las consideraciones que anteceden conducen a revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante una pensión de sobrevivientes en cuantía de un (1) SMLMV, de acuerdo con la Resolución n.º 013297 de 2008 proferida por el ISS, en la que al conceder la indemnización sustitutiva al demandante, estableció que para el año 2008 se tomó «[…] como ingreso base de liquidación $367.970.oo» (folios 20-24).

Es de resaltar que la pensión deberá indexarse a la fecha en la que el pago se haga efectivo. En cuanto a la excepción de prescripción, se tiene que el demandante presentó la reclamación al ISS el 22 de febrero de 2007, la cual fue respondida por la entidad el 28 de marzo de 2008 (folios 68 y 69); y la demanda ordinaria se instauró el 13 de junio de 2011 (folios 25-36), por tanto se encuentran prescritas las mesadas pensionales anteriores al 13 de junio del año 2008.

Ante la inaplicación del requisito de fidelidad con fundamento en la observancia del criterio jurisprudencial, no es procedente la condena por concepto de intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además de lo dicho, y aunque no fue discutido en el proceso, se autorizará a la demandanda a descontar de las sumas reconocidas, la cotización a salud, la cual deberá ser transferida a la EPS donde se encuentre afiliado el accionante.

Así se dispuso, entre otras, en recientes sentencias CSJ SL4649-2018 y CSJ SL2376-2018, última que rememoró la decisión CSJ SL 12037-2015, estimando que: Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala. “Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.” De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad.

Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Las costas de primera y segunda instancia a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIRO GONZÁLEZ SIERRA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., proferida el 15 de septiembre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a JAIRO GONZÁLEZ SIERRA una pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de junio de 2008, en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, debidamente indexada.

TERCERO: AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a descontar de la suma que se pagará, los aportes correspondientes a salud, los cuales deberán transferirse a la EPS en la que se encuentre afiliado JAIRO GONZÁLEZ SIERRA. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00