CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60513 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1997-2018 Radicación n.° 60513 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – EEC - ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en su contra JUAN NEPOMUCENO CHALA.

I.

ANTECEDENTES JUAN NEPOMUCENO CHALA demandó a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP, para que se declarara que la pensión de jubilación reconocida por la demandada es compatible con la de vejez otorgada por el ISS y, en consecuencia, se revocara la orden de descontar de su mesada jubilatoria el equivalente a un salario mínimo legal vigente, se devolvieran, debidamente indexadas, las sumas descontadas desde marzo de 2008, y se condenara al reconocimiento de intereses moratorios (f.° 38, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que mediante Resolución Ejecutiva n.° 057 del 28 de febrero de 1985, la empresa demandada le reconoció una pensión vitalicia de jubilación; que el Instituto de Seguros Sociales, en Resolución n.° 054899 del 19 de noviembre de 2007, confirmada por la Resolución n.° 047438 del 1º de octubre de 2008, le reconoció la pensión de vejez y ordenó que le fuera entregado el retroactivo; que mediante oficio del 18 de marzo de 2008, la empleadora le notificó que se descontaría de su mesada lo que le paga el ISS, y negó la posterior solicitud de modificar su decisión; que el ISS en la resolución con la cual resolvió el recurso de apelación, sostuvo que la pensión no era compartida y, pese a esto, la demandada persistió en su planteamiento, negando una nueva solicitud de reconsideración (f.° 37 a 44, ibidem ).

Al contestar la demanda, la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó todos los hechos, pero explicó que la pensión de jubilación reconocida es legal; que con claridad se estableció que era incompatible con la percepción de cualquier otra, y que al estar afiliado el demandante al ISS, desde el 1º de febrero de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1984, se cotizaron 722 semanas para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, sin que existieran cotizaciones adicionales bajo ninguna otra patronal o directamente por el afiliado; que el pronunciamiento del ISS no es vinculante, pues sus decisiones no tienen carácter definitivo y no hacen tránsito a cosa juzgada; que no ha hecho ningún « descuento» a la mesada pensional, sino que usó la facultad legal de compartir la pensión de jubilación oficial que había reconocido.

En ese escenario, propuso en su defensa, las excepciones perentorias de compartibilidad pensional, buena fe, prescripción, pago e inexistencia de la obligación y carencia del derecho (f.° 94 a 110, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Gachetá, mediante decisión del 2 de marzo de 2012, resolvió: Primero. DECLÁRASE que la pensión de jubilación reconocida al señor JUAN NEPOMUCENO CHALA por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP – antes ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA -, mediante Resolución Ejecutiva n.° 057 del 28 de febrero de 1985, NO tiene el carácter de COMPARTIDA, sino que la misma es COMPATIBLE con la pensión de vejez concedida por el ISS a favor del mismo, mediante Resolución n.° 054899 del 19 de noviembre de 2007.

Segundo. ORDÉNASE a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP que en adelante pague al señor JUAN NEPOMUCENO CHALA, de manera completa la mesada pensional correspondiente a la pensión de jubilación reconocida a su favor mediante Resolución Ejecutiva n.° 057 del 28 de febrero de 1985, sin descontar los valores cancelados por el ISS correspondientes a la pensión de vejez a él también concedida por dicho ente […] (f.° 212 a 234, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo del 4 de diciembre de 2012, confirmó el primer proveído. En lo que interesa al recurso extraordinario, dicho juzgador circunscribió la controversia a determinar si la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida al demandante, es legal y si es compartible con la de vejez que fuera reconocida por el ISS.

Frente al primer tema, sostuvo que la pensión se considera extralegal cuando es reconocida por el empleador en convención o pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, mientras es de carácter legal la consagrada en el CST o en la ley. En cuanto al segundo, relativo a la compartibilidad pensional, sostuvo que es jurisprudencia de la Corte Suprema, que cuando la pensión extralegal fue reconocida por un empleador, antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación, a menos que, por voluntad expresa de las partes, se haya acordado la compartibilidad de la pensión legal de vejez y se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Descendiendo al caso, revisó la Resolución Ejecutiva n.° 057 de 1985 y encontró que allí se establecía que de conformidad con lo dispuesto en el D. 1848 de 1969 y en la convención colectiva, el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación; que esta fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985; que en la convención colectiva de trabajo se estipuló un monto de pensión del 85%, el cual se aplicó para el cálculo de la pensión de jubilación, y por ello adquirió el carácter de extralegal; que la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que si en el acuerdo convencional o pacto colectivo, se repetía el texto legal que consagra los requisitos del derecho a pensión de jubilación, ello implicaba la creación de un derecho distinto, convirtiendo esa pensión en extralegal; que la demandada no demostró que existiera un acuerdo entre las partes donde se manifieste la compartibilidad; que de manera unilateral, aquella no puede establecerla, pues la determinación corresponde exclusivamente a la ley o a la convención colectiva; que así, entonces, si la pensión es extralegal, se otorgó antes del 17 de octubre de 1985 y no hay acuerdo entre las partes sobre el carácter compartible, la pensión de jubilación convencional es compatible con la reconocida por el ISS (f.° 248 a 255, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, absuelva a la entidad de las pretensiones (f.° 18 y 19, cuaderno de casación).

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado (f.° 27, ibídem). CARGO ÚNICO Acusa el fallo recurrido por la vía indirecta, por aplicación indebida del art. 5º del Acuerdo n.° 029 del ISS y el art. 18 del Acuerdo n.° 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990, violación en que incurrió el sentenciador a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: 1º.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión reconocida al señor JUAN NEPOMUCENO CHALA, mediante Resolución Ejecutiva n.° 057 del 28 de febrero de 1985, es una pensión de estirpe legal y no convencional. 2º. Dar por demostrado sin estarlo, que la Resolución Ejecutiva n.° 057 del 28 de febrero de 1985, proferida por el Gerente de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A., reconociendo al señor JUAN NEPOMUCENO CHALA una pensión mensual vitalicia de jubilación por el tiempo de servicios y edad cumplida en la documental que obra a f.° 22 a 23 del expediente, así como a folio 81 del expediente, y adjunta a la contestación de la demanda […] 3º.

Comunicación dirigida al señor JUAN NEPOMUCENO CHALA con fecha 6 de diciembre de 1984 por la Gerente General de la ELECTRIFICADORA CUNDINAMARCA S.A., comunicándole que la empresa ha decidido reconocerle la pensión de jubilación de carácter legal por haber cumplido los requisitos legales conforme a lo señalado en el art. 17 de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 del mismo año (f.° 19 a 20, cuaderno de casación).

Expone, que estos yerros los cometió el Juez de segunda instancia, porque apreció con error la Resolución Ejecutiva n.° 057 del 28 de febrero de 1985 (f.° 22 y 82 del cuaderno principal), y la comunicación dirigida al demandante el 6 de diciembre de 1984, por el Gerente General de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A. Para demostrar el cargo, señala que la apreciación en conjunto de las pruebas indicadas, habría conducido al Tribunal a establecer que la pensión reconocida tuvo como fundamento el art. 17 de la Ley 6ª de 1945 y el D. 2127 del mismo año, y, por lo tanto, su fuente era la ley, y que de conformidad con el Acuerdo n.° 029 de 1985, debía ser compartida con la pensión de vejez del ISS (f.° 26 a 32, ibídem ).

RÉPLICA Se opone a la prosperidad del recurso y resalta que la Resolución n.° 057 de 1985, expresamente dice que se reconoce y liquida la pensión conforme la convención colectiva, motivo por el cual están reunidos los tres presupuestos previstos en el Acuerdo n.° 049 de 1985, aprobado por el D 1879 de 1985, sin que obre prueba que infirme esta conclusión (f.° 25 a 26, ibidem ).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el numeral 4º de la Resolución Ejecutiva n.° 057 del 28 de febrero de 1985, indicaba que « de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848/69 y en la convención colectiva, el señor Juan Nepomuceno Chala, tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión mensual vitalicia de jubilación»; que la pensión se reconoció antes del 17 de octubre de 1985; que aun cuando los requisitos sean los establecidos en la ley, el hecho de que la cuantía de la mesada se haya visto mejorada por lo acordado convencionalmente, le confiere el carácter de extralegal, y que no obra prueba de acuerdo de compartibilidad entre las partes, en la convención o en la ley (f.° 251 a 254, cuaderno principal).

En contraste, la acusación refuta el anterior aserto, sosteniendo que la pensión es legal porque así se informó en la comunicación que la empleadora dirigió al demandante, haciéndole saber la intención de reconocer la pensión, y en la resolución ejecutiva que la materializó. Perfilada de la anterior forma la controversia de legalidad que la impugnación plantea a la sentencia de segundo grado, la Sala inicialmente observa que el ad quem no podía incurrir en errónea apreciación de la Comunicación del 6 de diciembre de 1984, elaborada por la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A., porque tal documento no le sirvió de fundamento decisorio.

Así, en el escenario descrito, entonces por vía de esa probanza, no le es endilgable al Tribunal ningún tipo de error fáctico. Ahora, en punto de la compatibilidad pensional de la que se duele la censura, es regla general que las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que se disponga lo contrario en el mismo acto que le da origen a la jubilación extralegal.

Sobre el tema, la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL660-2013, que: Pues bien, aun cuando la enjundiosa argumentación de la censura es sugestiva, la verdad es que no logra variar el criterio adoctrinado por la Sala en torno al tema, consistente en que la Ley 90 de 1946 y el A. 224/1966 aprobado por el D.3041 del mismo año, únicamente previeron la subrogación gradual de las pensiones de creación estrictamente legal y, no de las extralegales como la que en el asunto se le reconoció al codemandado Ramírez Betancourt.

Que, del mismo modo, tratándose de pensiones convencionales, extralegales o voluntarias, su compartibilidad con la pensión de vejez que otorga el ISS, fue posible solo a partir del 17 de octubre de 1985 al entrar en vigencia el D. 2879 de igual año que aprobó el A. 029, Art. 5°. Que a partir de ese momento les fue permitido a los empleadores inscritos a dicho Instituto, que hubieran reconocido a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación pactadas en convenciones colectivas de trabajo, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para obtener la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones.

Esto ulteriormente fue también regulado en el mismo sentido, por el A. 049 de 1990, Art. 18 aprobado por el Decreto 758 de ese año. Dicha postura de la Sala puede consultarse en las sentencias de la CSJ Laboral del 10 de septiembre de 2002 Rad. 18144, 30 de junio de 2005 Rad. 24938, 15 de junio de 2006 Rad. 27311, 21 de mayo de 2008 Rad. 32041, 15 de octubre de 2008 Rad. 34147 y más recientemente en las decisiones del 20 de marzo de 2013 Rads. 46489 y 47283, 30 de abril de 2013 Rad. 42943, 15 de mayo de 2013 Rad. 43294 (SL 335-2013), 29 de mayo de 2013 Rad. 54629 (SL-377-2013), y 3 de julio de 2013 Rad. 53651 (SL-412-2013).

Se efectúa esta precisión, porque estando acreditado en el caso concreto, que al demandante se le reconoció una pensión de jubilación convencional, a partir del 1º de enero de 1985, según se constata en la Resolución Ejecutiva n.° 057 del 28 de febrero de 1985 (f.° 81 a 84, cuaderno principal), no incurrió el ad quem en equivocación de valoración probatoria alguna, pues, como con acierto lo declaró, dicha prestación económica, al tenor de lo visto, efectivamente tiene el carácter de compatible con la pensión de vejez.

Sostiene la Sala lo anterior, porque no deriva de la mencionada resolución que la pensión otorgada al demandante sea de naturaleza legal, toda vez que en el considerando 4º se afirma: Que de conformidad con lo establecido en el D. 1848 de 1969 y en la Convención Colectiva, el señor JUAN NEPOMUCENO CHALA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación (f.° 82, cuaderno principal).

Y en el 7º se expuso, Que, de acuerdo a la anterior liquidación, el extrabajador en [ilegible] devengó un salario promedio mensual de [ilegible] por lo tanto tal como lo dispone la Convención Colectiva, le corresponde una mesada pensional del 85% de dicho salario, el cual representa la suma de [ilegible] mensuales (f.° 32 y 83, cuaderno principal).

Estos dos hechos, que sirvieron de fundamento al segundo sentenciador, para concluir que la pensión era convencional, emergen palmarios del documento y resquebrajan la denuncia de una indebida apreciación de su texto. De otro lado, cuando se pretende a través del recurso extraordinario, socavar los cimientos de una sentencia de instancia, resulta ineludible derruirlos todos, en virtud de la presunción de legalidad y acierto que la cobija.

Empero, en el presente caso, quedaron marginadas de ataque las inferencias de que aun cuando las condiciones de tiempo y edad, para obtener el reconocimiento pensional, sean iguales en la convención y en la Ley, se está ante la creación de un derecho distinto y por tanto, ante una pensión extralegal; así como, la atinente al reclamo por la falta de actividad demostrativa del acuerdo celebrado entre las partes, en el sentido que se hubiera manifestado la compartibilidad pensional, ante la ineficacia de una decisión unilateral de la demandada en tal sentido.

Finalmente, cumple acotar que el tema que se plantea ya ha sido abordado por esta Corporación, en un proceso contra la demandada, en la sentencia CSJ SL514-2013, en la que se consignó: Al punto debe indicar la Sala que no incurrió el ad quem en la apreciación errada de la mencionada Resolución a través de la cual la demandada le reconoció la pensión de jubilación, por cuanto allí quedó consignado: numeral 3° “Que según partida de bautismo aportada, la edad del peticionario al momento de su retiro es de 50 años 7 meses 25 días.”, numeral 4° “Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 y la Convención Colectiva, el señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, tiene derecho a (sic) reconocimiento y pago de pensión mensual vitalicia de jubilación.” y más adelante, en el numeral 7° estipuló “De acuerdo con la anterior liquidación el extrabajador en referencia, devengó un salario promedio mensual de $69.329.10 por lo tanto tal como lo dispone la Convención Colectiva le corresponde una mesada pensional del 85% de dicho salario, el cual representa la suma de $58.929.74 mensuales.”, supuestos que no logró desvirtuar la parte demandada recurrente.

Dado que la edad de reconocimiento fue a los 50 años, con una tasa de reemplazo del 85 %, distinta a la legal vigente para dicha época- artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en el 75 %-. Así las cosas, no erró el Tribunal al considerar que la pensión otorgada era convencional, pues dicha naturaleza emerge por si sola del acto de reconocimiento, porque además en el trámite procesal no se desvirtúo la existencia de dicho derecho.

Al punto, esta Corporación asentó en sentencia proferida el 8 de febrero de 2011, radicado número 36318, en lo pertinente: «En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aun cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

Establecido que la pensión reconocida por la demandada tiene indudablemente carácter extralegal, lo que queda por determinar es lo relativo a si es compatible con la de vejez del ISS. Sobre el punto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.

Así se definió en Sentencia proferida en proceso contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 radicación 26035, y se reiteró recientemente en la 37217 del 25 de mayo de 2010. Además, es preciso advertir que como se trata de un derecho legítimamente adquirido con las reglas pensionales vigentes antes de entrar a regir el Acto Legislativo No. 1 de 2005, no se encuentra afectado por esta normatividad.

En consecuencia, los cargos no prosperan y las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente». Con prescindencia de lo anterior, no puede insistir la demandada en que la pensión otorgada es de carácter legal, toda vez que no logró probar que la pensión reconocida fue concedida con los requisitos del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, incumpliendo así con la carga de la prueba.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JUAN NEPOMUCENO CHALA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00