SCLAJPT-10 V.00 MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente SL1996-2024 Radicación n.° 92856 Acta 19 Bogotá D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación que KAREN ESTHER JIMÉNEZ DÍAZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 30 de abril de 2021, en el proceso ordinario que adelanta contra OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO – OTEDS S.A.S. I.

ANTECEDENTES La actora solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el «23 de abril de 2012». Igualmente, que al momento de la finalización gozaba de la estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por tanto, pidió que se declare que la terminación del contrato es ineficaz. Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 2 Corolario de lo anterior, requirió el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual categoría, sin solución de continuidad, junto con el pago de salarios, primas semestrales, vacaciones, cesantías y sus intereses, los aumentos derivados de la relación laboral desde el despido y hasta que se hiciera efectiva su reintegro con base en la última remuneración devengada, aportes a seguridad social y parafiscales, la sanción de 180 días de salario de la normativa referida por valor de «$10.025.022», la indexación, lo extra o ultra petita, y las costas.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para la convocada a través de un contrato de trabajo «a término fijo inicialmente pactado a tres meses» desde el 23 de abril de 2012; que conforme a la cláusula quinta del contrato se previó que una vez vencido «el periodo de prueba o el término inicialmente pactado […], la modalidad contractual se transform[aría] a término indefinido»; de manera que esta fue la última modalidad que rigió para las partes, y que la labor que desempeñó fue la de «administradora de la estación de servicio de la calle 30» en Barranquilla.

Agregó que como funciones tenía bajo su responsabilidad, visitar a los clientes, organizar actividades promocionales en el «patio de la estación de servicio» donde ejecutaba la actividad, lo cual implicaba «recorrer pasillos y corredores del lugar». Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que el 27 de septiembre de 2013, en las instalaciones de la accionada, y en la jornada laboral, sufrió una caída que reportó como accidente de trabajo ante la ARL Liberty; que estuvo incapacitada durante treinta días, y le fijaron «bota de yeso en el pie izquierdo»; sin embargo, por necesidades del servicio, siguió laborando medio tiempo desde el 27 de septiembre hasta el mes de octubre de 2013 «con el fin de preservar su trabajo toda vez que es madre cabeza de familia».

Afirmó que, dado que el dolor se incrementó, solicitó cita de control ante el especialista de «tobillos y pie» quien advirtió que la prescripción inicial estaba errada, razón por la que debía realizarse una resonancia y nuevas radiografías que arrojaron como resultado «lesión de lisfranc subtipo homolateral con compromiso del ligamento», «edema del músculo flexor corto del primer dedo» y «tenosinovitis del flexor largo de hallux».

Resaltó que, el 6 de noviembre de 2013, el galeno tratante le ordenó llevar a cabo dos cirugías en el pie izquierdo, la primera se ejecutó el 28 de noviembre del mismo año, y se le expidió incapacidad de 30 días, sin que se le determinara «alta» médica definitiva. Indicó que al incorporarse a la empresa nuevamente, la empleadora mediante comunicación de 11 de febrero de 2014 le informó que sería trasladada de lugar de prestación de servicio a la estación de la «calle 84 entre carreras 51B y 52» de la misma ciudad.

Igualmente, que el gerente Pedro Ospino Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 4 modificó sus funciones por las de «cobro de cartera [para ser realizada] desde un escritorio», y le indicó que «hasta tanto no contara con una certificación médica de estar en óptima condición de salud y sin secuelas, no era posible asignarla al cargo para el cual había sido contratada».

Manifestó que el 21 de marzo de 2014, la demandada le notificó la terminación del contrato de trabajo a partir del 23 de abril del mismo año, por motivos de «ajustes administrativos y de organización de la empresa», pese al conocimiento de su «padecimiento de salud», y sin autorización del Ministerio de Trabajo. Acotó que el 8 de abril de 2014, por correo electrónico, solicitó permiso ante su empleador para asistir a una cita médica programada el 9 de igual mes y año, para recibir exámenes y la definición de fecha para nueva cirugía; no obstante, no se otorgó, razón por la que en igual calenda insistió y, finalmente, el gerente Pedro Ospino la autorizó el 12 de abril de la anualidad.

Aseveró que en dicha consulta el ortopedista le indicó que su tratamiento no había concluido, y que era imperioso retirar el material implantado en el pie al completar seis meses del postoperatorio mediante una segunda cirugía que ya había sido prevista desde el «6 de noviembre del 2013». Por consiguiente, se ordenó nueva consulta para su materialización. Información que brindó a la accionada el 16 de abril de 2014.

Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 5 Puntualizó que el 9 de junio del mismo año, acudió a la clínica por presentar «edema y dolor en el pie cuando permanece de pie por periodos superiores a 30 minutos», ante lo cual el médico reiteró la necesidad de concretar el procedimiento quirúrgico para el retiro del material. Aludió que una vez desvinculada de la empresa «de manera inexplicable, la ARL no atendió la orden reiterada del especialista para autorización de la cirugía» la cual se llevó a cabo solo hasta el 9 de julio de 2015 y, como consecuencia, le fue expedida incapacidad de 20 días.

Señaló que, ante tal situación, interpuso acción de tutela contra la convocada, que correspondió al Juzgado Tercero Civil Municipal de Barranquilla quien ordenó el reintegro inmediato a la empresa, y condenó al pago de salarios y prestaciones causadas; que la accionada elevó recurso de apelación, y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de la misma ciudad la revocó (f.º 160 del c. del Juzgado), al estimar que debía acudir ante la jurisdicción ordinaria.

Aclaró que dada la ausencia de «certificación médica en la que constara que estaba en perfecto estado», el empleador optó por terminar la relación laboral sin estar «rehabilitada». Acotó que, aunque al responder el hecho trece del escrito constitucional, la empresa afirmó que fue solo hasta el 16 de abril de 2014, que conoció la segunda operación pendiente, en la prueba n.º 6 -que aportó con el memorial de respuesta- aparece el diagnóstico de 6 de noviembre de 2013, Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 6 que el médico tratante expidió en el que se lee «plan de cirugía en 2 tiempos», de lo cual se infiere que desde ese momento el empleador sabía acerca del tratamiento.

Por último, refirió que tres años después de la ocurrencia del infortunio laboral ha presentado «limitaciones» en su actividad laboral diaria, comoquiera que no puede realizar «caminatas de largo trayecto o estar de pie por mucho tiempo» por presentar «dolor, inflamación y deformidad en el pie izquierdo afectado», y que en razón a que no ha concluido el tratamiento médico por parte de los especialistas de la ARL no ha sido posible obtener la calificación de la pérdida de capacidad laboral (f.os 1 a 15 del PDF. del c. del juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, Operadores Técnicos de Estaciones de Servicio –OTEDS S.A.S. se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. Aceptó los hechos relativos a la existencia del contrato de trabajo, su extremo inicial, y aclaró que la modalidad suscrita fue la de «término fijo» inferior a tres meses que se prorrogó en la forma prevista en el numeral 2. º del artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo.

También admitió el cargo y funciones para las que se contrató a la actora, entre otras, visitas a los clientes y, como veedora de la estación, recorrer pasillos para certificar el cumplimiento de los procedimientos, el accidente de trabajo del 27 de septiembre de 2013 reportado a la ARL producto del cual se fracturó el pie, exámenes y control, así como el Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 7 diagnóstico que el médico tratante emitió; pero, aclaró desconocer la orden de una segunda cirugía. Adicionalmente, destacó que le asignó otro sitio de trabajo lo cual se le comunicó mediante escrito de fecha 11 de febrero y que la adjudicación de otras funciones en la estación de la calle 84 obedeció a velar por su salud; pero, nunca afectó su integridad moral o física, pues se mantuvo incólume su salario, prestaciones y demás beneficios.

Afirmó que el 21 de marzo de 2014, le envió el preaviso de terminación del contrato, y aceptó conocer de los permisos que esta solicitó el 8 y 10 de abril de 2014, la autorización para asistir a las citas médicas que el gerente concedió el 12 del mismo mes y año, la asistencia de la demandante a control el 14 de abril de 2014; la realización del primer procedimiento quirúrgico y su incapacidad.

Empero, clarificó que conforme la historia clínica no observó «la pertinencia de una segunda cirugía». Igualmente, aceptó la acción de tutela que la actora elevó y su decisión, el último salario devengado. De los demás presupuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, señaló que siempre respetó las incapacidades que aquella presentó y garantizó su «recuperación y rehabilitación».

Informó que después de la primera intervención, su reincorporación se produjo bajo la premisa de no hallarse inmersa en un tratamiento de Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 8 recuperación, ni sujeta a otras incapacidades médicas, pues aquella manifestó estar en plena facultad de continuar sus labores, tampoco presentó restricciones, recomendaciones laborales o diagnóstico alguno de los cuales inferir que no tenía «alta definitiva» o que no podía ejecutar sus actividades.

Resaltó que el motivo de la terminación contractual fue el vencimiento del plazo pactado de un año, y que carece de conocimientos médicos para entender acerca del significado de un diagnóstico emitido por un especialista que recomendó «plan de cirugía en 2 tiempos», sin mayor precisión. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, pago total de la obligación, buena fe, mala fe de la demandante y la «genérica» (f.os 117 a 133 del c. del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de providencia de 18 de junio de 2019, la Jueza Séptima Laboral del Circuito de Barranquilla declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación que la demandada formuló, no próspera la tacha de sospecha que la accionada elevó contra el testigo Jhon Nagles Giraldo, y absolvió a la convocada de todas las pretensiones.

Sin costas (f.os 203 a 204 del c. del Tribunal). Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la promotora del litigio, mediante decisión de 30 de abril de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la providencia de primera instancia. Sin costas (f.os 1 a 11 del c. del Tribunal).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, señaló como problema jurídico a resolver cuál era la modalidad contractual suscrita, y si le asistía derecho a la actora al reintegro pretendido, por estar amparada por la estabilidad reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Frente al primer asunto, acotó que conforme las pruebas del plenario, para la fecha en que la relación culminó, las partes estaban atadas por un convenio a término indefinido, por cuanto así se acordó en la cláusula 5. º (f.º 22 y 23 y 134 y 135 del c. del Juzgado), documento que no fue desconocido por las partes.

Agregó que, si bien en el contrato suscrito se pactó la obligación de avisar al otro acerca de su decisión de finalizar el vínculo, en este concretamente se indicó: "El Trabajador podrá dar por terminado este Contrato [sic] mediante aviso escrito al Empleador con antelación inferior a treinta (30) días, lo mismo hará El Empleador en caso de no prorrogarse dicho Contrato.

En caso de no dar el Trabajador el aviso, o darlo sobre el tiempo, deberá al Empleador una Indemnización [sic] equivalente a treinta (30) días de salario o proporcional al tiempo, deducible de sus Prestaciones Sociales Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 10 [sic] este descuento se depositará a órdenes del juez, todo de conformidad con el numeral 5 del articulo [sic] 6 de la Ley 50/90, que modifico [sic] el articulo [sic] 64 del CS.

T [sic] "-Fl. 23-, lo cierto es que dicha cláusula concuerda con lo plasmado en el art. 47 del CST, precepto que regula el contrato a término indefinido, o, por DURACIÓN INDEFINIDA y, en cuyo numeral 2° se lee: '' El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, y la materia del trabajo.

Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no anterior a treinta (30) días, para que el {empleador} lo reemplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de cumplido solo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 80., numeral 7º del Decreto 2351 de 1965, 64 de este Código, para todo el tiempo o para el lapso dejado de cumplir […].

Precisó que la referida cláusula dejaba al descubierto que fue voluntad de las partes «que, si bien la relación inicialmente sería a término fijo, después del periodo de prueba, se convertiría en una relación a término indefinido y, como tal, [debía] respetarse» (Resaltado fuera del texto). Aludió que como quiera que los contratantes estipularon la obligación de avisar al otro acerca de su decisión de finalizar el contrato, lo cierto es que dicha cláusula concordaba con lo plasmado en el artículo 47 del Código Sustantivo de Trabajo, «situación que ratifica aún más que después de los tres (3) primeros meses y hasta el finiquito del contrato, éste estuvo regido bajo los parámetros de un contrato a término indefinido» (Resaltado fuera del texto), vínculo que se prolongó por el tiempo comprendido entre el 23 de abril de 2012 hasta el mismo día y mes de 2014.

Para resolver la segunda cuestión, recordó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, fue objeto de estudio por Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 11 parte de la Corte Constitucional en la sentencia CC C531- 2000 en la que se declaró exequible, y que a través de providencia CC SU–049-2017, dicha Corporación sostuvo que el derecho a la estabilidad laboral reforzada aplica a quienes «están en condiciones de debilidad manifiesta», incluso, de no contar con una calificación de pérdida de capacidad laboral «moderada, severa o profunda, superior al 15%».

Por otra parte, acotó que en sentencia CSJ SL2586- 2020, esta Sala señaló que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1618 de 2013, la existencia de la discapacidad se debe determinar con base en el concepto que trae la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Igualmente, afirmó que en la providencia CSJ SL4874- 2020, que reiteró lo expuesto en la CSJ SL3275-2019, esta refirió que abordar dichas situaciones bajo la Convención implica «atender a principios y mandatos constitucionales, así como a instrumentos internacionales ratificados por Colombia que velan por la protección de las personas en situación de discapacidad, particularmente, la igualdad, prohibición de discriminación y la obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de cada una de sus prerrogativas fundamentales», de manera que puedan gozar de una vida en condiciones de dignidad.

De ahí que dentro del grupo de personas con discapacidad estén aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo y mediano plazo, Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 12 que, al interactuar con diversas barreras, impidan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás, conforme lo dicta el artículo 2. º de la Ley 1618 de 2013.

Adujo que, en el caso, la demandante reportó como «deficiencias físicas»: «Lesión de Lisfranc Subtipo Homolateral con Compromiso del Ligamento, Edema del Musculo [sic] Flexor Corto del Primer Dedo y Tenosinovitis del flexor largo: del hallux» (f.º 31 a 33 del c. del Juzgado) a raíz del accidente que sufrió el 27 de septiembre de 2013 (f.º 140 del c. del Juzgado), y que según la historia clínica y los exámenes aportados, conllevó la expedición de «sendas incapacidades» (f.º 27 a 30 del c. del Juzgado) y a la práctica de una intervención quirúrgica (f.º 34 del c. del Juzgado).

Sin embargo, del análisis de las pruebas, no se percibía que la deficiencia fuera «de tal entidad, que impid[iera] el acceso de la actora a los diferentes roles a los que podría aspirar en el trabajo en su condición de contadora pública», cuyo ejercicio profesional, por la naturaleza misma de su labor no se vería afectado por la aludida «molestia en el pie izquierdo», como podría ocurrir para otro tipo de trabajadores dedicados a oficios que impliquen «constante movimiento o el empleo de fuerza».

Añadió que, con mayor razón, si se tenía en cuenta la epicrisis (f.º 47 del c. del Juzgado) contentiva de la segunda cirugía que se le practicó el 9 de julio de 2015 -más de un año después de la culminación del vínculo- que demostraba Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 13 que para el retiro del material de «osteosíntesis en pie izquierdo» se le expidió «alta médica» previa incapacidad de 20 días, y en la última consulta el médico tratante (f.º 43 del c. del Juzgado) señaló que para ese momento la condición física de la promotora era «pie izquierdo sin edema ni dolor en el momento», sin que en el expediente reposaran evidencias que dieran cuenta de la persistencia de problemas asociados a la fractura del pie que en su momento padeció. Refirió que lo anterior se acompasaba con el dicho del único testigo traído al juicio Jhon Alexander Nagles Giraldo quien manifestó que no tenía incapacidad cuando la despidieron, pues estaba a la espera de la programación del segundo procedimiento.

En consecuencia, era dable entender que no era una «persona discapacitada», en los términos dispensados por la ley y la jurisprudencia, pues «no se vislumbra una desventaja de la gestora del litigio con el promedio de la población o dicho de otro modo una condición de discriminación que hiciera necesario un trato diferencial o excepcional como el reclamado en la demanda».

III. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juez de primer grado y acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inicial.

Con fundamento en la causal primera de casación propuso dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Sala se abstendrá de analizar el segundo dirigido por la vía indirecta comoquiera que con el primero se logra el fin perseguido. V. CARGO PRIMERO Acusa la providencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida: […] los artículos 13, 47, 48 y 54 de la Constitución Política, de los artículos 3 y 26 de la Ley 361 de 1997, de la Ley 1346 de 2009 –aprobatoria de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad-, de la Ley 1618 de 2013 especialmente en la definición que contiene en su artículo 2º de personas con y/o en situación de discapacidad, de la Ley 1346 de 2009, de la Ley 1046 de 2009, del artículo 152 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; lo que conllevó a la vulneración de los artículos 3, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 83, 93 de la Constitución Política;

Convenio 159 de 1983 de la OIT aprobado por Ley 82 de 1988; 1, 2, 3, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 27, 31, 32, 34, 37, 55, 56, numeral 4 del artículo 57, numeral 9 del artículo 59, 64, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley [sic] 50 de 1990), 134, 143 (modificado por el artículo 7 de la ley [sic] 1496 de 2011), 140, 145, 149 (modificado por el artículo 18 de la ley 1496 de 2011), 158, 159, 160 (modificado por el artículo 25 de la ley [sic] 789 de 2002), 161 (modificado por el artículo 20 de la ley [sic] 50 de 1990); numeral 2 del artículo 162 (modificado por el artículo 1 del decreto [sic] 13 de 1967), 164 (modificado por el artículo 23 de la ley [sic] 50 de 1990), 165, 166, 167 (adicionado por el artículo 22 de la ley [sic] 50 de 1990), 168 (modificado por el artículo 24 de la ley [sic] 50 de 1990), 169, Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 15 170, 172 (modificado por el artículo 25 de la ley [sic] 50 de 1990), 173 (modificado por el artículo 26 de la ley [sic] 50 de 1990), 174, 175 (modificado por el artículo 27 de la ley [sic] 50 de 1990), 177 (modificado por los artículos 1 y 2 de la ley [sic] 51 de 1983), 179 (modificado por el artículo 26 de la ley [sic] 789 de 2002), 180 (modificado por el artículo 23 de la ley [sic] 30 de 1990), 181 (modificado por el artículo 31 de la ley [sic] 50 de 1990), 183, 185, 186, 187, 189 (modificado por el artículo 14 del decreto [sic] 2351 de 1965), 190 (modificado por el artículo 6 del decreto [sic] 13 de 1967), 192 (modificado por el artículo 8 del decreto 617 de 1954), 194 (modificado por el artículo 32 de la ley [sic] 50 de 1990), 249, 253 (modificado por el artículo 17 del decreto 2351 de 1965), 254, 306 (modificado por el artículo 1 de la ley [sic] 1788 de 2016) y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 15, 17, 18, 22, 152 de la ley [sic] 100 de 1993 (modificada por situación de discapacidad, Ley 1346 de 2009, Ley 1046 de 2009, Decreto 1507 de 2014 y del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Refiere que el Colegiado erró al considerar que las deficiencias que padecía la actora no le impedían el acceso a los diferentes roles a los que podría aspirar en su condición de contadora pública, cuyo ejercicio profesional - por la naturaleza misma de las labores desplegadas- no se vería afectado por su molestia en el pie izquierdo, como sí ocurriría para otros trabajadores dedicados a oficios que «impliquen constante movimiento o ejercicio de fuerza».

Relata que no es acertada la determinación del Juzgador atacado al señalar que como la demandante es contadora, en nada afectó su «rol laboral» que tuviera dificultades de desplazamiento por sus lesiones del pie y, por tanto, carece de protección, pues de aceptarse, se tendría que un «guitarrista que tenga movilidad reducida en sus extremidades inferiores tampoco tiene estabilidad laboral reforzada porque utiliza solamente sus miembros superiores para interpretar su instrumento».

Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 16 Resalta que, aunque la profesión de la promotora del juicio es liberal, ello no es óbice para descartar otras barreras, como la presente, donde si bien no se afecta cognitivamente, también constituye una discapacidad digna de amparo de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Sostiene que el Tribunal «cercenó de tajo» las consecuencias del «conjunto normativo denunciado», porque olvidó la teleología del mencionado resguardo; que no solamente versa sobre la dificultad que una persona tiene para ejercer su profesión, sino que también busca protegerla de los obstáculos o barreras que enfrentará para vincularse laboralmente de nuevo, debido a la deficiencia que padece, lo cual incide negativamente en su mínimo vital y dignidad.

En apoyo, trae a colación la sentencia CC SU- 049-2017. Aclara que, Karen Esther Jiménez Díaz es contadora, y las funciones que desempeñaba implicaron «movilidad o desplazamientos»; sin embargo, el Tribunal solo evaluó algunos aspectos que interfieren en su desempeño laboral, y no tuvo en cuenta que para ejecutar su labor también requería apreciar elementos cognitivos, sensoriales y motores que no se circunscriben solo a un segmento corporal.

Aduce que es dable tener en cuenta lo expuesto en la providencia CSJ SL572-2021, en la que esta Corte señaló que en el evento de no de existir una calificación y, por lo Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 17 tanto, se desconozca «el grado de la limitación» que hace al trabajador en situación de discapacidad, esta se infiere del: […] estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

VI. RÉPLICA Refuta que a partir de la visión panorámica del ejercicio del juez plural y no de una lectura aislada, para la fecha de despido de la actora -14 de abril de 2014- esta «gozaba de condiciones de salud que no correspondían a una persona discapacitada, en los términos dispensados por la ley y la jurisprudencia». En ese sentido, la base del fallo es fáctica y no jurídica, como la recurrente lo insinúa. Declara que ninguno de los elementos de persuasión es prueba calificada para la acreditación de errores de hecho, en la esfera casacional, en los precisos términos del artículo 7. ° de la Ley 16 de 1969, pues las que refiere son documentos declarativos provenientes de terceros (médicos) y el dicho de un testigo.

VII. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a la réplica, se advierte que pese a que es cierto que se hace una mixtura de las vías, por cuanto Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 18 la recurrente menciona aspectos fácticos ajenos a la senda del derecho, la Corte entiende que el debate que allí se propone es jurídico en la medida que cuestiona la forma en que el Tribunal interpretó el entendimiento de la barrera laboral en el caso de las profesiones liberales, que, al ser de tipo cognitivo, en nada afectó su movilidad como a otras actividades que impliquen movimiento o fuerza.

Superado lo dicho, cabe recordar que el Tribunal estimó viable analizar la protección pretendida bajo lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, que el trabajador debe tener una deficiencia de mediano o largo plazo que impida su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás, conforme lo expuesto en el artículo 2. º de la Ley 1618 de 2013.

A partir de lo anterior, determinó que, aunque se acreditaba que la actora tenía una «deficiencia física por el accidente del 27 de septiembre de 2013» que provocó sendas incapacidades y una intervención quirúrgica; no se demostró la barrera laboral, toda vez que no fue de tal magnitud que impidiera desempeñar su rol de contadora pública, cuyo ejercicio, por la naturaleza de la labor, no se afectó por la «molestia en el pie».

Por la vía directa, la censura controvierte la interpretación que el Tribunal aplicó al concepto de las barreras pues, en sus términos, este planteó una regla automática e irreflexiva a partir de la cual los trabajadores Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 19 con profesiones liberales solo podrían ver afectado su rol laboral como producto de deficiencias que afectan el intelecto, de manera que, como en este caso la persona tenía lesiones que comprometían la movilidad, no existían barreras.

En ese contexto, a la Sala le corresponde analizar como problema jurídico si el Tribunal erró en el entendimiento de puro derecho que imprimió respecto de uno de los componentes de la discapacidad –las barreras– que da lugar a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Recientemente esta Corporación1 reevaluó la orientación que mantenía en torno al sentido y alcance de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y, en resumen, determinó lo siguiente: (i) Las personas beneficiarias de la protección a la estabilidad son aquellos trabajadores con discapacidad, entendida en concordancia con las definiciones previstas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por Ley 1346 de 2009, y la Ley Estatutaria 1618 de 20132.

(ii) Así, en vigencia de las referidas normas, la identificación de los sujetos amparados por esta especial 1 CSJ SL1152-2023, CSJ SL1154-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1817-2023, CSJ SL1818-2023, CSJ SL1503-2023, CSJ SL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1181-2023 y CSJ SL1183-2023. 2 Esto en relación con los hechos ocurridos a partir de la entrada en vigencia de esas normas.

Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 20 garantía a la estabilidad no puede depender de un factor numérico cerrado y sí debe subordinarse a la acreditación de los siguientes elementos, dentro de un marco de libertad probatoria, sin necesidad de una prueba solemne. Delimitados estos, se activa la presunción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. - Una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. - La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. - El conocimiento de dicha situación por parte del empleador en el momento del despido.

(iii) Una vez acreditadas estas premisas, para el empleador resulta preciso realizar ajustes razonables en aras de compatibilizar la discapacidad con el empleo, no obstante que «[…] conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo […]», en la medida en que «[…] el referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no fue posible implementar ajustes razonables».

Cabe resaltar que la discapacidad no se constituye por la existencia de la deficiencia, ni su plazo, o su recuperación. Esta solo podrá configurarse por la interacción con el entorno, es decir, de las barreras que el trabajador enfrenta, que hace que no pueda desempeñar sus funciones en igualdad con los demás. Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 21 De modo que, no es válido entender, como el Tribunal lo sugirió, que la actora no enfrentó barreras en el entorno laboral porque su deficiencia era de tipo físico y trabajaba como contadora, pues, previo a esa determinación, lo que realmente debía estudiar era si con tal deficiencia su escenario de trabajo le permitía cumplir con sus funciones en igualdad de condiciones con los demás, a partir de una valoración del acervo probatorio.

Una mirada con enfoque de discapacidad, basada en estándares internacionales como la Convención y a nivel nacional como la Ley Estatutaria permite concluir que es la sociedad quien debe emprender medidas necesarias para que los trabajadores realicen sus actividades con inclusión, bajo un enfoque de derechos humanos y transversalidad. Cabe recordar que conforme la Ley Estatutaria y la Convención, las barreras, son los obstáculos o carencias del entorno que afectan a las personas con discapacidad, lo cual supone que la persona se vea afectada por factores ambientales externos, y tienen una influencia negativa en su desempeño en la sociedad3.

En ese sentido, el análisis de las barreras requiere un examen minucioso e integral de las labores que ejecuta el trabajador y cómo las condiciones del entorno pueden 3 Observación general núm. 6.º (2018) sobre la igualdad y la no discriminación. Las observaciones del Comité DPD son guías interpretativas que, si bien no tienen un carácter vinculante, son orientadoras toda vez que son emitidas por el único órgano creado específicamente para interpretar y monitorear la adecuada implementación de la CDPD.

Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 22 dificultar su participación efectiva. En el caso de las profesiones liberales, como la contabilidad, las barreras pueden ser igualmente significativas y deben ser evaluadas en función de cómo afectó su desempeño. Para ello, puede ser relevante, como sucede en este asunto, el examen de las funciones y actividades específicas del trabajo que podrían implicar movilidad sin importar si la profesión es liberal o no, o si involucra «tareas principalmente intelectuales».

Es importante, entender que el juez debe juzgar con perspectiva de discapacidad, lo cual implica considerar todos los elementos del caso, incluso, cuando no estén disponibles puede decretar pruebas de oficio, recurrir a los testimonios, evaluaciones de expertos y cualquier evidencia que ilustre cómo la deficiencia del trabajador interactúa con el entorno laboral, y garantizar que se examinen los componentes de la discapacidad.

Para la Sala, juzgar con perspectiva de discapacidad, implica entender que no toda la carga probatoria está en el trabajador, especialmente, en situaciones donde el empleador tiene acceso a información crucial sobre el entorno laboral, recordando además que, conforme el marco normativo predicho, es este último quien tiene la obligación de demostrar que ha tomado las medidas adecuadas para mitigar las barreras identificadas a fin de que pueda desempeñarse en igualdad de condiciones que los demás de manera efectiva.

Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 23 Dicho ejercicio requiere dejar atrás pautas de interpretación formales que supongan una merma en los derechos de los trabajadores con discapacidad. Es decir, debe generarse flexibilidad en la respuesta jurídica para atender las especificidades del caso concreto y salvaguardar el principio de igualdad y no discriminación. Este razonamiento, debe evitar suposiciones sobre la naturaleza de la profesión o el tipo de contrato, puesto que, la evaluación de las barreras debe centrarse en hechos que demuestren el impacto directo en las posibilidades del trabajador para realizar tareas en igualdad de condiciones que los demás y si se tomaron medidas para mitigarlas.

Esto es, analizar si la interacción entre la deficiencia de largo o mediano plazo y el entorno laboral generó dificultades para el desempeño pleno del trabajo que, en el caso, se refieren al cargo de «administradora EDS calle 30». Así, no es posible asumir automáticamente que una profesión está exenta de cierto tipo barreras, pues incluso en labores que parecen no requerir movilidad física intensa, pueden existir barreras relacionadas con la accesibilidad al entorno del trabajo, el uso de la tecnología, adaptación de herramientas y equipos, entre otras, por lo que la evaluación debe ser específica para cada caso y no generalizada.

Bajo estas circunstancias, es útil evaluar tanto las labores contratadas como las ejecutadas, para entender las tareas que el trabajador desempeñaba y si pudo ejercerlas en igualdad de condiciones que los demás, al interactuar con su Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 24 entorno laboral. De cualquier manera, se itera, no es forzoso aportar documentos en que se relacionen las funciones del cargo que se ostentaba, pues existe libertad probatoria.

En todo caso, cuando obren en el plenario, su estudio es valioso para contrastar el rol que ocupaba en la empresa. En ese orden, lo que le correspondía al colegiado era analizar todos los elementos de convicción del proceso para establecer la existencia de barreras en el entorno e, incluso, el juez en ejercicio de sus facultades como director del proceso, podía decretar pruebas de oficio a fin de garantizar la igualdad procesal, en los términos del artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De ahí que, para dar respuesta al problema jurídico que se suscitó, la Sala avizora el yerro de puro derecho propuesto, toda vez que el Colegiado partió únicamente del supuesto de que la profesión per se descartaba la existencia de una barrera de tipo laboral, sin tener en cuenta que aquello solo podía deducirse del caso particular a través del estudio probatorio, o de las circunstancias específicas que en el lugar de trabajo afectaron a la persona con discapacidad en el desempeño de sus funciones.

Una regla jurídica abstracta como la que el Tribunal sugirió, según la cual una persona con una profesión liberal nunca enfrentará barreras físicas de movilidad por la naturaleza de su actividad, es errónea y carente de sustento. Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 25 Tan evidente es el yerro del Colegiado, que bastaba con advertir -pues se trató de un hecho no discutido por las partes- que el accidente de trabajo se produjo mientras la trabajadora «iba caminando» por las instalaciones de la estación de servicio de la calle 30, en su jornada habitual y en cumplimiento de sus funciones relacionadas con la supervisión de la entrega de combustibles y la gestión administrativa de la empresa, lo que claramente permitía evidenciar, sin mayor dificultad, que su labor desde un inicio implicó movilidad.

En consecuencia, se evidencia que si bien el fallador acertó en su decisión al acudir a los preceptos estatuidos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, vigentes a la fecha de los hechos, criterio que, además, coincide con el que actualmente postula esta Sala, lo cierto es que se configura el error acusado por la censura, desde la vía de puro derecho, al aplicar una regla automática que no consideró las barreras específicas que la trabajadora pudo enfrentar.

Dicha evaluación, se itera, debía ser específica y basada en las pruebas del caso y no en suposiciones generales de la profesión o tipo de trabajo. Por las anteriores razones hay lugar a casar la sentencia impugnada. Sin costas dada la prosperidad del recurso. Como quiera que, en sede de instancia, será necesario Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 26 verificar los demás componentes de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como son la deficiencia, si es de mediano o largo plazo, y el conocimiento del empleador, con fundamento en los artículos 48 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 276 del Código General del Proceso al que se remite el 145 ibídem, 29 y 228 de la Constitución Política, la Sala ordenará oficiar a la Asociación Colombiana de Juntas de Calificación de Invalidez para que en el término de quince (15) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, informe sobre el alcance del diagnóstico que le fue emitido a la actora según el material probatorio obrante al plenario.

En ese sentido, deberá indicar si los diagnósticos que obran en el historial clínico y demás documentos médicos de la demandante relativos a la «lesión de lisfranc subtipo homolateral con compromiso del ligamento», «edema del músculo flexor corto del primer dedo» y «tenosinovitis del flexor largo de hallux» producto del accidente de trabajo ocurrido el 27 de septiembre de 2013 generaron una deficiencia y de qué tipo.

En caso positivo, explicar si conforme la evolución médica que la trabajadora tuvo hasta la fecha del despido esta puede catalogarse de mediano o largo plazo y cuáles son las razones que lo justifican. Para su práctica, deberá ser remitido por la Secretaría de esta Sala, las copias digitales que acompañan la demanda y su contestación, así como la historia clínica y demás Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 27 pruebas del plenario necesarias para ello.

Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código General del Proceso, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla profirió el 30 de abril de 2021, en el proceso ordinario laboral que KAREN JIMÉNEZ DÍAZ promovió contra OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO – OTEDS S.A.S. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena que, por Secretaría de la Sala, se oficie a la Asociación Colombiana de Juntas de Calificación de Invalidez, para que en el término de quince (15) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, informe sobre el alcance del diagnóstico de la deficiencia que le fue emitido a la actora según el material probatorio obrante al plenario.

En ese sentido, deberá indicar si los diagnósticos que obran en el historial clínico de la demandante relativos a la «lesión de lisfranc subtipo homolateral con compromiso del Radicación n.° 92856 SCLAJPT-10 V.00 28 ligamento», «edema del músculo flexor corto del primer dedo» y «tenosinovitis del flexor largo de hallux» producto del accidente de trabajo ocurrido el 27 de septiembre de 2013 generaron una deficiencia y de qué tipo.

En caso positivo, explicar si conforme la evolución médica que la trabajadora tuvo hasta la fecha del despido esta puede catalogarse de mediano o largo plazo y cuáles son las razones que lo justifican. Para su práctica, deberá ser remitido por la Secretaría de esta Sala, las copias digitales que acompañan la demanda y su contestación, así como la historia clínica y demás pruebas del plenario necesarias para ello.

Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código General del Proceso, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda. Sin costas en sede casacional. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA No firma ausencia justificada OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 88B451DECDD8C750091B9B7E99D83F4391BD86DF5E1E50354C2286955F56AE53 Documento generado en 2024-07-30