SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1994-2024 Radicación n.° 98387 Acta 026 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIELA ALZATE VILLARRAGA, contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2021, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN.

AUTO Se reconoce personería a los abogados Linda Tatiana Vargas y Juan Francisco Hernández Roa identificados con Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 2 las cédulas de ciudadanía n.º 1.140.862.823 y 19.248.144 y con las tarjetas profesionales n.º 287.982 y 35.277 del C. S. J, respectivamente, en los términos y para efectos de los poderes que les fueron otorgados por Colpensiones y la AFP Protección SA a cada uno, para que les representaran en el asunto.

I.

ANTECEDENTES Mariela Alzate Villarraga, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (AFP Protección SA), a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (Colpensiones) y a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado inicial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) administrado por el extinto ISS, al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), ante la AFP Protección SA y en consecuencia, se condenara a esta última a devolver todos los valores consignados en la cuenta de ahorro individual por concepto de cotizaciones, bonos pensionales y cualquier suma adicional de la aseguradora, junto con los rendimientos causados, y los gastos de administración, entendiendo que nunca se desafilió de Colpensiones.

Así mismo, requirió que se ordenara a la DIAN, en calidad de empleadora, que efectuara en forma consecutiva los aportes que le correspondían, en dicho régimen. Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 3 Para fundamentar sus pretensiones, adujo que nació el 8 de septiembre de 1956; que cotizó al ISS para los riesgos de IVM por el periodo comprendido entre 1979 y 1999, dado que a finales de dicho año optó por trasladarse al RAIS, empero, que al serle más beneficioso para sus intereses el primero, el 24 de septiembre de 2009 solicitó a Colpensiones, le permitiera retornar al régimen que administra, «pues […] le era más favorable al ser beneficiaria del régimen de transición», lo cual logró según comunicación que la entidad le remitió el 27 de enero de 2010, en la que se le informó que su afiliación en el RPM se reactivó a partir del día primero de ese mes y año y, por tanto, que todo aporte generado desde febrero del mismo, debía realizarse en el régimen de prima media, lo que además se le extendió a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, al ser su empleador.

Acotó que, la citada contratante le manifestó en correo electrónico del 7 de marzo de 2016 que Protección SA estaba solicitando el pago de los aportes en mora y que en virtud de ello al revisar los desprendibles de nómina de esa anualidad, encontró que los mismos fueron realizados a la reclamante y no a Colpensiones como debió ocurrir desde la activación que se le informó en el 2010.

Contó que ante la incertidumbre pensional en la que se le indujo por el referido error, reclamó el 22 de junio de 2017 ante su empleador por dicha situación, pero este guardó silencio; que el 22 de septiembre del citado año elevó solicitudes ante ambas administradoras con el fin de que se restablecieran sus derechos, empero, Colpensiones guardó Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 4 silencio y Protección SA indicó que no podía acceder a ello en virtud al traslado que se hizo al RAIS, «no obstante, pasó por alto que no existe solicitud de afiliación o documento alguno para retornar al RAIS».

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, manifestó que no era cierto que no se hubiera contestado el requerimiento efectuado para el año 2016 en el entendido de que allí se le informó que «revisados los documentos aportados y las bases de datos se evidenciaba que había actuado (sic) traslado de régimen pensional ante el RAIS», ni que existiera una vinculación posterior al 3 de julio de 1999 pues conforme la historia laboral no se evidenciaron aportes a la entidad.

Dijo que no se allanaba ni se oponía a los hechos dado el desconocimiento de las situaciones de modo, tiempo y lugar, así como no le constaban los demás. Como medios exceptivos formuló los que denominó, en su tenor literal, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y prescripción. A su turno, Protección SA. se opuso a los pedimentos por cuanto la afiliación se efectuó de forma libre y voluntaria en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y estando inmersa en la prohibición legal que consagra la Ley 797 de 2003 para retornar al RPM administrado por Colpensiones al estar a menos de 10 años para llegar a la edad del goce pensional.

Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 5 En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la vinculación realizada para el año 2003 precisando que se efectuó desde el 4 de agosto de dicho año; dijo que no le constaban los demás expuestos por tratarse de hechos que hacen referencia a terceros y que no era cierto que se encontrara violando los derechos fundamentales de su afiliada, dado que los actos ejecutados se enmarcan en el ejercicio de la voluntad de aquella.

Como excepción previa invocó la falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva buscando la vinculación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y de mérito las de que denominó: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, de devolver las cuotas de administración, seguro previsional por falta de causa y porque afecta derechos de terceros; buena fe, prescripción; y aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones.

Por su parte, la Dian reconoció como ciertos los hechos relacionados con la movilidad inicial de su trabajadora desde el régimen de prima media al de ahorro individual a finales del año 1999; lo señalado en el oficio de fecha 27 de enero de 2010 en que se dijo ser favorable el traslado al extinto ISS hoy Colpensiones, que en virtud de ello realizó aportes al dicha administradora desde junio de 2010 y que, ante el requerimiento que se le envió el 7 de marzo de 2016 por parte del Departamento de Nómina informando que Protección SA reclamó por los aportes a pensión de su afiliada, se verificó que desde enero de esa anualidad venían haciéndose a esta Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 6 administradora.

De los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa planteó como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de su vinculación e inexistencia de la obligación. Durante la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 22 de septiembre de 2020, se despachó desfavorablemente la excepción previa propuesta por la AFP Protección SA.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de octubre de 2020, resolvió:

PRIMERO. - DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la DIAN y NO PROBADAS las excepciones formuladas por las demandadas COLPENSIONES y PROTECCIÓN, conforme las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. - DECLARAR que la demandante se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado en la actualidad por COLPENSIONES.

TERCERO. - CONDENAR a la demandada PROTECCIÓN S.A. a trasladar con destino a COLPENSIONES la totalidad de dineros que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo sus aportes y los rendimientos que se hayan generado.

CUARTO. - ORDENAR a la demandada COLPENSIONES a (sic) actualizar la historia laboral de la demandante, incluyendo las cotizaciones que efectuó la demandante mientras estuvo afiliada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 30 de noviembre de 2021, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la providencia de primer grado y, en su lugar, absolvió al extremo pasivo de las pretensiones de la demanda.

Estableció que el problema jurídico se orientaba a determinar, «si en efecto la demandante se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones o si (sic) por el contrario, su vinculación se mantuvo en el RAIS administrado por Protección SA». Memoró que, aunque era cierto lo señalado por Colpensiones respecto del retorno de la afiliada al RPM en oficio del 27 de enero de 2010 autorizándolo desde el 1 de enero de 2010, «tal escrito no debe ser entendido de forma autónoma e independiente», toda vez que la misma entidad el 28 de diciembre de 2009 le informó la necesidad de verificar el cumplimiento de los presupuestos vertidos en la decisión CC C1024-2009 y por tanto, ordenó convocar a Protección SA y a Asofondos con el fin de establecer si cumplía o no con los 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 para acceder al evocado pedimento.

Lo anterior cumpliendo inclusive los términos de la solicitud en la que la demandante fundamentó su Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 8 requerimiento en la sentencia expuesta por la administradora y en la CC C789-2002. En consecuencia, luego de enfatizar en que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 prevé que ante el traslado voluntario del afiliado del RPM al RAIS se configura la pérdida del régimen de transición, estudió lo señalado en los artículos 2 y 12 del Decreto 3595 de 2008 y determinó que, al contar la demandante con 53 años al 24 de septiembre de 2009 y faltarle menos de 10 para gozar de la prestación de vejez, no le era posible retornar como pretendía al administrado por Colpensiones, no siendo válida la comunicación en que se avaló ello para el 27 de enero de 2010, por cuanto, tampoco cotizó 750 semanas durante su vida laboral, pues apenas alcanzó 468.71, sin gozar entonces del beneficio previsto en el de prima media.

Agregó que aun con el error en el que incurrieron Colpensiones y Protección SA no puede convalidar el traslado realizado, pues sin cumplir los requisitos de ley, aunque reprochable que la última no le hubiera informado antes del año 2016 la imposibilidad de dicha movilidad, lo anterior no era suficiente para justificarlo y, por tanto, ante la improcedencia de que ella perteneciera al RPM luego del tiempo máximo establecido para su retracto en el RAIS, revocó integralmente la decisión de primer grado.

Finalmente, en cuanto a las cotizaciones que le corresponden al empleador, dijo que «[…] ha venido dando cumplimiento al pago de los aportes en la administradora de Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 9 pensiones a la que se encuentra afiliada la demandante, por lo que no hay lugar a imponer declaración o condena alguna en su contra». IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, «[…] se revoque la decisión dada en segunda instancia, en virtud del grado de consulta, y, en su lugar, se ordene confirmar y mantener en firme el fallo de primera instancia emitida por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá en la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula, por la causal primera de casación, tres cargos principales y dos que titula como subsidiarios, los cuales son objeto de réplica por las accionadas y se resuelven en conjunto dada la similitud de vía, argumentos, objetos y normas en que se soportan. Lo anterior por cuanto de los últimos no se verifica ninguna subsidiariedad.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 10 Acusa la sentencia atacada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 y el 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016. En su desarrollo señala que, equivocadamente concluye el colegiado que lo señalado en el oficio del 21 de enero de 2010 no tuvo efectos jurídicos, comoquiera que los requisitos de que tratan el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en conjunto con los del 2 y 12 del Decreto 3995 de 2008 no fueron cumplidos y, por tanto, el traslado no fue válido, desconociendo lo señalado en el 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016 en armonía con la citada reglamentación, al superar el tiempo límite que tenían las administradoras para informarle que no surtía efecto alguno la última solicitada y manteniendo activa la que desde 1999 la hizo parte del RAIS, cuando aceptada por Colpensiones su reincorporación al de prima media, la inaplicación de la norma comporta «la injusta decisión de desconocer la vinculación de […] al RPM, lo cual implica desconocer el derecho a una pensión bajo el RPM».

Para el efecto, trae a colación la sentencia CSJ SL1431- 2023 en la que se resolvió respecto de la aceptación tácita de la afiliación en el régimen de prima media cuando no se objetan los pagos realizados por quien recibe estos como administradora pensional. Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Embiste la decisión por la vía jurídica en la modalidad de infracción directa del artículo 87 del CST por la falta de aplicación del 97 de la Ley 1437 de 2011 y el 73 del «Código Contencioso Administrativo», así como el derecho al debido proceso previsto en el 29 de la CP, dado que Colpensiones «no podía revocar la decisión del ISS sin obtener previo consentimiento […]» suyo ni haberle informado de la discutida decisión. Luego de explicar la formalidad que le corresponde al reproche en los términos de las decisiones CSJ SL1512-2023 y CSJ SL4665-2021 de esta Sala, reitera lo expuesto frente a la necesidad de que Colpensiones le hubiera comunicado oportunamente «la decisión de trasladarla de regreso al RAIS» o de que revocaría lo que le fue comunicado en oficio del 21 de enero de 2010 por cuanto no se cumplieron los requisitos necesarios para ello, pues sin su consentimiento, el juez plural debió concluir que dicho retroceso no podía efectuarse sin que estuviera enterada de ello, tal como lo exige el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.

Agrega que aún, si dicha decisión fuera anterior a la evocada norma, lo cierto era que el 73 del CCA también previó la necesidad de este, sin existir en el asunto «un acto resultado del silencio administrativo positivo por cuanto el consentimiento del traslado fue expreso. Adicionalmente, dicho traslado fue adquirido por medios legales, sin incurrir en ningún tipo de fraude».

Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 12 En consecuencia, sostiene que de haber aplicado las normas que echa de menos, el tribunal habría advertido la nulidad del que la retornó al RAIS y confirmado entonces la decisión de primer grado. VIII. CARGO TERCERO Censura la decisión por la vía jurídica en la modalidad de infracción directa «concretamente por no aplicar el principio de buena fe […]» previsto en el artículo 83 de la CP, en armonía con el 53 y 56 ibídem, las que considera sustentan en materia laboral el respeto al acto propio y la confianza legítima.

Arguye que la decisión confutada, contraría los actos y la confianza legítima que se desprende de los oficios emanados del ISS como entidad pública, pues entendiendo que desde el 1 de enero de 2010 se le dijo que debía cotizar al RPM, su expectativa pensional se centró a los requisitos previstos en este y por tanto, el fallador debía reparar en ello antes de adoptar su decisión y comoquiera que se omitieron dichos aspectos, dice que el colegiado incurre en la violación directa de la ley sustancial por la aludida infracción. Para el efecto, memora que Colpensiones tiene la obligación de actuar conforme sus actos propios en desarrollo del principio de la buena fe por lo que no puede desconocer los actos administrativos que expidió el ISS sin surtir las notificaciones pertinentes.

En sustento de lo anterior convoca la decisión CSJ SL2356-2020 que reitera lo Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 13 señalado en la CSJ SL15966-2016 y CSJ SL6633-2017, así como lo expuesto en la CC T266-2023. IX. CUARTO CARGO Acusa la decisión de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 2 y 12 del Decreto 3995 de 2008 «(compilados mediante los artículos 2.2.2.4.2 y 2.2.2.4.10 del Decreto 1833 de 2016) al no integrar en su análisis el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, el cual fue compilado mediante el artículo 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016».

Para el efecto, sustenta la decisión en similares términos a los que se citan para el cargo primero, así como se vale de la jurisprudencia allí mencionada y agrega que, Es decir, el fallo no incluyó en el estudio del caso esta norma (artículo 12 del Decreto 692 de 1994, el cual fue compilado mediante el artículo 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016), en virtud de la cual Colpensiones no cumplió con la carga de comunicar que Mariela Alzate no cumplía con los requisitos para su afiliación, lo cual llevo al Tribunal a concluir, en una aplicación indebida de la ley, que los artículos 2 y 12 del Decreto 3995 de 2008 (compilados mediante los artículos 2.2.2.4.2. y 2.2.2.4.10 del Decreto 1833 de 2016) eran aplicables al caso concreto puesto que los mismos implicaban una situación de multi-afiliación. X. QUINTO CARGO Expone que, con la sentencia impugnada se viola de forma directa la ley sustancial por interpretación errónea en la modalidad de «equivocada interpretación» del mismo elenco normativo citado para el reproche anterior, «en conjunto con Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 14 el artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Lo anterior, luego de reiterar los argumentos presentados para los reproches precedentes frente a la falta de notificación de que era improcedente aceptar su afiliación última en el RPM e insistiendo en que la corporación «ha indicado que el traslado efectuado sin cumplimiento de los requisitos será válido en la medida en que no se informe que no se han cumplido los requisitos en los términos del artículo 12 del Decreto 692 de 1994, el cual fue compilado mediante el artículo 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016».

XI. RÉPLICAS Colpensiones le endilga al alcance, defectos de técnica que a su parecer hacen imposible el estudio del recurso, como quiera que se pretende casar la decisión y a su vez, revocar la de segundo grado cuando al acceder a lo primero, esta desaparece del mundo jurídico. Aunado a ello y de manera conjunta, señala que, el primer reproche, así como el cuarto y quinto, estos últimos subsidiarios, fundan su crítica en la falta de implementación del artículo 12 del Decreto 692 de 1994 compilado en el 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016, empero, «bien “El artículo 90 del CPTSS no contempla la inaplicación de preceptos como modalidad adecuada en el recurso extraordinario», cuando a todas luces —luego de recalcar lo acreditado documentalmente—, lo cierto es que, «aunque exista una aceptación del traslado por parte del extinto ISS en Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 15 enero de 2010, aquella deviene ineficaz, al no cumplirse los requerimientos que exige el artículo 12 del Decreto 3995 de 2008 […]», y como el colegiado determinó que en su calidad de afiliada no alcanzó más de 15 años cotizados para cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, no se satisfizo el presupuesto inmerso también en las decisiones CC C789- 2002 y CC C1024-2004, situaciones que ante las acusaciones que por vía directa se presentan, se encuentran sin censura, lo que impone la plena conformidad con los aspectos de orden fáctico.

Por lo tanto, considera que no se configura la infracción endilgada, pues, aunque el colegiado reconoció que fue negligente el actuar de las administradoras por no realizar la notificación de la improcedencia del retorno al RPM a falta de cumplimiento del anterior requisito, lo cierto es que en el reporte emitido por Asofondos, «brilla por su ausencia el traslado que erradamente admitió el entonces ISS, en enero de 2010».

De otro lado, en cuanto al segundo y tercer cargo, cuestiona que no se integró en la proposición jurídica de estos las normas que sirvieron de base para la decisión del juez plural e insiste en que el artículo 90 del CPTSS no contempla la inaplicación de preceptos como modalidad adecuada para promover el recurso de casación, lo que considera suficiente para que los mismos sean desestimados.

Agrega que, al contrario de lo dicho por la censora, aquí no se presenta una revocatoria del acto administrativo sino Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 16 la invalidez del traslado aceptado en enero de 2010, dado que se superó el decenario requerido para poder trasladarse de régimen, sin que se hubiera debatido la conclusión que probatoriamente se expone para los cargos precedentes, por lo que no puede darse paso a la teoría del acto propio y la confianza legítima para otorgar firmeza a una comunicación que desconoció los requisitos necesarios para que un afiliado pueda realizar dicha movilidad en cualquier tiempo, «por lo cual COLPENSIONES procedió a transferir la totalidad de los aportes realizados, -2010 a 2016-, a la administradora del RAIS donde se encontraba afiliada la actora […]».

Por su parte, Protección SA también pone de presente la falencia reseñada frente al alcance de la impugnación, en cuanto a que se peticiona la casación de la sentencia y a la vez su revocatoria, lo que resulta improcedente. Lo anterior soportado en la decisión CSJ SL100-2021. En relación al primer cargo y luego de traer a colación lo señalado frente al periodo de carencia en sentencia CC C1024-2004 donde se analizó el art. 2.° de la Ley 797 de 2003, dice que no es posible acceder a lo perseguido por la recurrente, «pues con ello se transgrede lo contemplado en los artículos 243 de la Carta Magna […] y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como secuela, lo estatuido en el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005».

Aunado a ello, critica el segundo y tercer reproche por presentar proposiciones jurídicas incompletas en el entendido de que, considera no se hace ninguna alusión a Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 17 una norma sustancial del orden nacional y por sustracción de materia, tampoco a la modalidad del quebranto. Lo anterior soportado en las decisiones CSJ SL 2295-2018 y CSJ AL1089-2022.

Finalmente, frente a los enumerados como cuarto y quinto, que además refiere son subsidiarios de los principales, plantea que se fundan en medios novedosos comoquiera que nunca se discutió en el asunto la existencia de una afiliación tácita o una múltiple y como tampoco se presentó recurso de apelación por la recurrente, no se reclamó dicha forma de vinculación. Lo anterior teniendo en cuenta que para casos similares en decisiones CSJ SL 1252- 2023 y CSJ SL 2743-2020, la corte descartó resolver respecto de un nuevo argumento en sede casacional.

Concluye entonces que el recurso no debe prosperar, por cuanto no hay razón plausible para quebrar la decisión impugnada. XII. CONSIDERACIONES Cierto es que, en el recurso se incurre en dislates técnicos que, de entrada, muestran la impropiedad del cargo, dirigido contra el fallo del Tribunal como se mencionó por ambas opositoras, situación que, impone a la Corte, recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación. Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, expresó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Con el fin de lograr que, se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 19 la relación sintética de los hechos en litigio;

(iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Sobre el alcance de la impugnación, en la sentencia CSJ SL 26414, la Corporación, acotó: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. Así las cosas, revisada la demanda extraordinaria, se encuentra que el alcance propuesto, el cual constituye el petitum de la misma, fue indebidamente planteado al peticionar que se case totalmente la sentencia impugnada y acto seguido, que se revoque la del ad quem para confirmar la de primer grado, lo que denota un total desconocimiento de las competencias en sede de casación y como juez plural de instancia, pues resulta un contrasentido de que la Corte infirme una decisión que ya desapareció del ordenamiento jurídico, según el propio petitorio del censor.

No obstante, como del recurso mismo se logra establecer lo que se pretende en realidad, es decir, que se case de forma integral de decisión del tribunal para que en instancia se confirme la decisión del a quo, dado el carácter Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 20 fundamental y vital del derecho que se persigue como es el de la seguridad social, se supera la falencia expuesta para continuar analizando el asunto.

Así las cosas, también es cierto que, aunque se proponen cargos de forma subsidiaria de los principales, todos coinciden en que se dio la implementación equivocada de los artículos 2 y 12 del Decreto 3395 de 2008, «[…] sin considerar que los mismos no son aplicables por no haberse comunicado a mi representada que no cumplía los requisitos para el traslado, en los términos consagrados en el inciso 2 del artículo 12 del Decreto 692 de 1994», comoquiera que, para los ataques primigenios se dice que sin efectuarse las respectivas notificaciones, Colpensiones no podía revocar su propio acto pues «existe una nulidad que vicia la decisión de trasladar a Mariela Alzate Villaraga al RAIS», lo que le hubiera favorecido para que fuera confirmada la decisión de primer grado, mientras para los secundarios, no se tuvo en cuenta el precepto echado de menos y de haberse previsto ello «[…] los mismos implicaban una situación de multiafiliación», situación que como bien señala la oposición, constituye un medio novedoso en casación. Esto, en el entendido que la decisión del colegiado no versó sobre la multiafiliación que ahora se menciona, pues así como no se hizo alusión a la falta al deber de información para atacar el acto en que se fundó el criticado durante el proceso, tampoco se invocó la existencia de una doble vinculación, siendo que precisamente la discusión se centró en la validez de la aceptación del traslado al RPM que se le Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 21 informó en oficio del 27 de enero de 2010 por el ISS, cuando en precedencia le había supeditado decidir sobre ello una vez se comprobara que reunió 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 y la vinculación de Protección SA al trámite para que manifestara lo pertinente conforme dispuso la sentencia CC C-1024 de 2019.

Lo anterior por cuanto no puede confundir el casacionista que si bien se citó por el colegiado el artículo 2 y el 12 del Decreto 3995 de 2008 en la providencia que se denuncia, estos le sirvieron para enrostrar que «cuando exista cambio de régimen o de administradora sin el cumplimiento de los términos previstos en la Ley, esta no será válida» bien por la existencia de una multiafiliación o por cuanto no es permitida dicha movilidad para quienes les falten menos de 10 años para adquirir el derecho con las excepciones establecidas por la Corte Constitucional, sin que dicha alusión signifique que en el asunto se planteó la existencia de una inscripción dual en ambos regímenes pensionales.

Frente al hecho nuevo valga resaltar que la sala ya ha dicho que, sí en instancias no se censuró un respectivo punto, la novación de argumentos es inadmisible a través del recurso extraordinario, tal como se expresó en proveído CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterado en decisiones CSJ SL5179-2019 y CSJ SL4035-2021, donde se dijo: Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad.

Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 22 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Ahora bien, frente a la deficiencia de proposición jurídica que para algunos de los presentados se expone, basta con reiterar que, estos no se componen solamente de regulaciones procedimentales, al haber atacado también los que le corresponden a la CP y al 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que incluso al fallar en conjunto el quinquenio de cargos, de presentarse dicha omisión y ante la regulación expuesta en el desarrollo de todos, con solo una que resulte procedente para analizar el asunto, no es dable considerar configurada la citada falencia técnica.

De igual manera, cumple destacar que, aunque la crítica se edifica por la vía jurídica, en el asunto se encuentra Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 23 exento de discusión que la afiliada nació el 8 de septiembre de 1956; que perteneció al RPM desde 1979 y que, en el mes de octubre de 2002, se trasladó al RAIS por intermedio de hoy Protección SA; que al 24 de septiembre de 2009 cuando solicitó el extinto Instituto de Seguros Sociales aceptar su reincorporación a su régimen contaba con 53 años de edad; que mediante comunicación del 28 de diciembre de dicho año dicha administradora le informó que «en virtud a lo definido en la Sentencia C-1024 de 2004, en concordancia con lo establecido […] y en la sentencia C-789 de 2002» se vincularía al citado fondo y a Asofondos para que informaran si ella contaba con «quince (15) o mas (sic) años cotizados al 01 de abril de 1994, requisito indispensable […]» para aceptar su petición; que, la misma le manifestó según oficio 1419 del 27 de enero de 2010: «Su traslado se hace efectivo a partir del DIA: 1 MES: Enero AÑO: 2010, por lo tanto, la autoliquidación y consignación de aportes al ISS deberá realizarse a partir del mes de Febrero correspondiente a los aportes del mes de Enero», y que, tanto en dicho fondo como en la consulta RUAF del Sistema Integral de Información de la Protección Social, una vez se requirió por Protección SA al empleador de aquella los aportes sin realizar, se evidenció que el último traslado registrado es el de Colpensiones a la anterior, desde el 1 de octubre de 2003.

Por lo tanto, como la decisión se funda en que el requerimiento previo a la criticada aceptación emanada del extinto ISS, guardan congruencia con los soportes jurisprudenciales que la propia demandante plasmó al solicitar el traslado de Protección SA a Colpensiones en Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 24 comunicaciones del 24 de septiembre y del 26 de noviembre de 2009, y que, aunque se le dio la bienvenida al RPM, lo allí expuesto carece de validez por cuanto, «tampoco es suficiente argumento para pasar por alto los requisitos para poder trasladarse en cualquier momento entre regímenes pensionales […]» que no se le informó antes del año 2016, la imposibilidad legal de aceptar su retorno a este régimen y de efectuar un cobro de aportes a la DIAN como administrativamente les correspondía, no le asiste razón a la casacionista cuando invoca una vulneración al principio de confianza legítima.

Lo expuesto en el entendido de que la recurrente conocía los requisitos que a la postre no fueron acreditados y que hacen inviable su retorno por la vía del derecho al RAIS cuando superó la edad necesaria para ello al momento de la solicitud y alcanzó apenas lo equivalente a 468.71 semanas o 10 años de cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que se hubiera discutido esto por la senda de los hechos, cuando en los mismos de soportó la decisión del juez plural.

En relación a la interpretación adecuada de los artículos censurados en un caso similar, la corte en sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106 afirmó: b.- El artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al cual se remite el anterior precepto legal, con relación al punto objeto de controversia, señala su literal e) modificado: “Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. (Después Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 25 de (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez)”.

El texto entre paréntesis y resaltado fue declarado exequible condicionalmente por la Sentencia C – 1024 del 20 de octubre de 2004, bajo el entendido “que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste –en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”. c.- De acuerdo con la versión original del citado artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a quienes, al 28 de enero de 2004 (después de un año de vigencia de la Ley 797, que comenzó a regir el 29 de enero de 2003 según el Diario Oficial No. 45.079), les faltare menos de diez años para cumplir la edad y tener derecho a la pensión de vejez, inicialmente se les prohibió el cambio de régimen.

Luego el artículo 1° del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, permitió su traslado por “una única vez”, pero colocando como fecha límite para hacerlo el referido 28 de enero de 2004. Posteriormente, mediante sentencia de exequibilidad condicionada C-1024 del 20 de octubre de 2004, de este contingente de personas se dejó a salvo a quienes se encontraban en esa situación y en régimen de transición que al 1° de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, quienes podían retornar al régimen de prima media “en cualquier tiempo”. d.- En el caso de la demandante, aun cuando ésta es de aquellas personas que les hacía falta al 28 de enero de 2004, menos de 10 años para adquirir el derecho, por cuanto arribó a la edad de los 55 años el 9 de junio de 2008, se debe insistir, como atrás se dijo, que para la entrada en vigencia de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 y para la data arriba mencionada, dicha afiliada ya tenía cumplido ampliamente el período de carencia o permanencia obligatoria de los tres (3) años, previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, e incluso el de los cinco (5) años señalados en el artículo 2 de la citada Ley 797, habida consideración que venía vinculada en el régimen de ahorro individual desde el año 1996.

Podía para esa época, por lo tanto, trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, como en efecto lo hizo, y cuya vinculación o retorno al ISS quedó legitimada con la denominada, máxime que también era beneficiaria del régimen de transición que se conservó para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1° de abril de 1994, tenían 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su género y edad.

Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 26 Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia dentro de la limitante jurídica en que se enmarcaron los cargos, se encuentra ajustada a derecho, pues sin exponer censura alguna que permita ahondar en aspectos probatorios, la movilidad se entendió invalidada por el incumplimiento de los preceptos legales necesarios para tal fin y como, aunque en casación se habló de la aceptación tácita, dicho aspecto tambien resulta novedoso porque del mismo no se hizo mención en instancias, encontrando incluso que además de no cumplir con el periodo de cotización ni de ser beneficiaria del beneficio transicional como se expuso —lo cual se encuentra en firme— lo cierto es que los aportes realizados a Colpensiones en el año 2010, evidenciada la falta de contribución a la única administradora en que se registró la vinculación de la afiliada según certificado de Asofondos, evidenciada su ausencia, fueron trasladadas a Protección SA, sin reunirse entonces ninguno de los requisitos previstos para que a falta de la notificación de la improcedencia del traslado se pueda tener como procedente su reincorporación al RPM.

Así las cosas, entiéndase que tal como menciona la oposición no se está frente a la revocatoria de un acto administrativo como convocan los artículos 97 del CPACA o del 73 CCA para dar paso incluso a la teoría del acto propio, pues se reitera, el juez plural destacó que no era suficiente el que se hubiera emitido el oficio de bienvenida al evocado ISS cuando la recurrente conocía que el estudio de dicha petición se supeditó a la verificación de los requisitos a lugar que a la final, no estaban cumplidos, lo cual aparte de la inexistencia Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 27 oportuna de la referida improcedencia, no fue discutido y por lo que tampoco es posible derribar la decisión confutada.

En efecto, frente a la necesidad de criticar por completo los argumentos del sentenciador para lograr derruir una decisión, en sentencia CSJ SL3471-2022 se precisó: Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, si el recurrente no denuncia la totalidad de las pruebas en que se apoyó la segunda instancia, los asertos que el fallador de segundo grado infirió del medio de convicción no atacado, valga decir, los testimonios, que son soporte principal de la decisión, tienen la virtualidad de mantener inalterable la decisión recurrida.

Al respecto es pertinente traer a colación lo puntualizado sobre el tema por la Corte en la CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 37640: […] Resulta también imperioso señalar que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias inatacadas.

Sobre el particular, en decisión CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL17986-2017, se precisó: […] La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 28 llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

En suma, no le asiste razón a la casacionista en su acusación al señalar que el Tribunal en general, inaplicó el artículo 12 del Decreto 692 de 1992 para en su lugar, valerse indebidamente de otras disposiciones, en razón a que, de conformidad con el contexto expuesto, sin haber acreditado los requisitos legales que se le pusieron de presente antes de que se le comunicara mediante un oficio que se entendía reincorporada al RPM a partir del 1 de enero de 2010, lo cierto era que esto contrariaba los presupuestos legales y jurisprudenciales establecidos para ello, haciendo inválido el referido acto.

De esta manera, los motivos desarrollados dan lugar al naufragio de la totalidad de los reproches planteados. Las anteriores consideraciones son más que suficientes para desestimar los cargos propuestos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 98387 SCLAJPT-10 V.00 29 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIELA ALZATE VILLARRAGA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN.

Costas como se alude en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4C540BBC7BCCE6C68C62ACE5316E438B03800FF75214DC708BF07434F0D140B5 Documento generado en 2024-07-31