CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58960 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1994-2018 Radicación n.° 58960 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS MARIO LÓPEZ SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES JESÚS MARIO LÓPEZ SALAZAR demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES--, para que se le reconociera y pagara el retroactivo de su pensión de vejez, entre el 1° de diciembre de 2008, fecha en que causó el derecho, y el 1° de marzo de 2010, cuando le fue reconocido, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1994, la indexación y las costas procesales (f.° 6 y 7, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, en que presentó solicitud ante el ISS el 14 de abril de 2009, tendiente a que le fuera reconocida su pensión de vejez; que mediante la Resolución n.° 001857 del 25 de febrero de 2010, le fue reconocida dicha prestación, a partir 1° de marzo ese ese año, siendo liquidada con base en 1.872 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $8.008.348.oo, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%; que la demandada omitió reconocerle el retroactivo pensional, desde el 1° de diciembre de 2008, fecha en la cual fue retirado del régimen, y los intereses moratorios a que tenía derecho.
Expuso, que el 26 de abril de 2010, interpuso recurso de reposición, solicitando se modificara la Resolución n.° 001857 de 2010, en el sentido de reconocérsele el « bono pensional con retroactividad de abril 14 de 2008 […] y sin descontar lo correspondiente a la cotización de salud ya que fue pagada por la empresa GIRAG S.A. »; que mediante la Resolución n.° 2024 de febrero 22 de 2011, la demandada confirmó su decisión, diciendo que no tenía derecho al retroactivo, pues su historia laboral no reporta novedad de retiro; que, según dicho documento, su empleador cesó en las cotizaciones a pensión el 30 de noviembre de 2008, en virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 40 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1931 de 2006, regulado por la Resolución n.° 634 de 2006; que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, según lo expuesto en sentencia « Corte Suprema de Justicia 33233 de 2008 » (f.° 1 a 5, ibídem ).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, replicó la demanda, aceptando como ciertos los hechos 1°, 2°, 3°, 5° y 6° y como parcialmente cierto el 7°, relativos a la solicitud pensional que elevó el demandante, el reconocimiento del derecho mediante Resolución n.° 001857 de 2010, su liquidación y su fecha de disfrute, el recurso interpuesto contra esa decisión y su confirmación por medio de la Resolución n.° 2024 de 2011, así como la cesación del pago de los aportes por el empleador, pero precisando que ello no constituía una novedad de retiro definitivo del sistema.
Así mismo, negó el hecho 4°, diciendo que el demandante no tiene derecho al retroactivo que reclama, ya que su empleador no presentó novedad de retiro y estuvo vinculado laboralmente hasta el mes de marzo de 2010. En ese contexto, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso en su defensa, las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 17 a 53, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 3 de febrero de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, imponiendo costas procesales al demandante (f.° 517 a 528, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 29 de junio de 2012, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas procesales al recurrente.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló, que a pesar de que la pensión de vejez se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute solo se produce a partir de la desafiliación del sistema, conforme se desprende de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, los cuales transcribe, sin que la cesación de pagos por parte del empleador constituya un retiro, pues esa omisión puede corresponder a una mora en el pago de los aportes.
Lo anterior, lo soportó en las sentencias CSJ SL, 21 feb. 2005, rad. 24370 y CSJ SL, 10 oct. 2009, rad. 35605, que trascribe. Afirmó que las pruebas allegadas al expediente, dan cuenta de que el accionante solicitó el 14 de abril de 2008, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue concedida mediante Resolución n.° 001857 del 25 de febrero de 2010, con efectos a partir del 1° de marzo de la misma anualidad, en cuantía inicial de $7.207.513; que dicha prestación fue liquidada con base en 1.872 semanas y un ingreso base de liquidación de $8.008.348; que el actor interpuso recurso de reposición para que esa prestación fuera otorgada desde el 14 de abril de 2008, pero su pedimento fue negado mediante Resolución n.° 2024 del 22 de febrero de 2011, debido a la ausencia de retiro del sistema por su empleador; que la historia laboral de aquél daba cuenta de que su última cotización fue el 30 de noviembre de 2008, « sin que para la fecha en que el I.S.S. le reconoció al actor la pensión de vejez, esto es, 1° de marzo de 2010, estuvo cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones, y no allegó prueba relacionada con el retiro del sistema ».
Con base en lo anterior, aseveró que, En este caso no es aplicable lo discurrido por la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia del 20 de octubre de 2009, en proceso radicado 35605, ya citada dado que ello es aplicable en los eventos en que el afiliado ha realizado cotizaciones con base en el salario mínimo, por lo cual resulta infructuoso elevar el monto de la pensión, ya sea por la tasa de reemplazo o por el ingreso base de liquidación, puesto que independientemente que cotice el mínimo o más de 1400, el valor de la pensión será el mínimo.
En el presente evento no ocurre lo mismo dado que si bien es cierto con las 1.872 semanas que se tomaron el tope de tasa de reemplazo era del 90%, no ocurre lo mismo con el ingreso base de liquidación, pues el actor si cotizó con un salario superior al mínimo, por lo cual bien pudo pretender obtener un monto superior con base en éste ítem.
Finalmente, señaló que quedaba relevado de pronunciarse sobre los intereses moratorios del Art. 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 5 a 14, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte: […] CASAR TOTALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA en la parte resolutiva anteriormente transcrita en el Acápite denominado INDICACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA, a fin de que se corrijan totalmente los defectos y vicios del fallo recurrido puesto que es violatorio de la ley sustantiva y adjetiva laboral; en segundo lugar solicito: que casada ésta, la Honorable Corte Suprema de Justicia, acto seguido y constituido en sede de instancia la sustituya por la que en derecho corresponda dictando el fallo en los términos siguiente: "POR TANTO: La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en nombre del Estado de Colombia, y en aplicación de lo preceptuado por la Ley 100 de 1993 — artículos 17 (modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 — La obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado haya reunido los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez — 60 años hombres y 1000 semanas cotizadas como mínimo), 33 y 141, Decreto 1903 de 2006 y las Resoluciones: 634 de marzo 6 de 2006, emitida por el Ministerio de la Protección Social, “Por la cual se adopta el contenido del Formulario Único o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes" - Aplicación del Código 17 para el afiliado con requisitos cumplidos para pensión, Artículo 1° numeral 1.2.1 "VARIABLES DE NOVEDADES GENERALES" - 1747 de 2008 y 2377 de 2008, expedidas por el Ministerio de la Protección Social - Artículo 70- cotizante con requisitos cumplidos para pensión. Este subtipo de cotizante puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando cumpla los requisitos señalados en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, el Código 17 de la planilla integral de liquidación de aportes, previó en el artículo 10 numeral 1.2.1. los siguientes subtipos de cotizantes, en los cuales no se aporta a pensión cuando se está activo trabajando: Artículo 7°: Modifíquese el numeral 4° Cotizante con requisitos para pensión, de Aclaraciones al campo 6 - Subtipo de cotizante del Artículo 11 de la Resolución 1747 de 2008, el cual quedará así: " 4 Cotizante con requisitos cumplidos para pensión: Este subtipo de cotizante sólo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando cumpla con los requisitos señalados en el Artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (Mujeres mayores de 35 años, hombres mayores de 60 años y el número de semanas): Este subtipo de cotizante no está obligado a realizar cotización a pensiones, pero puede hacerlo voluntariamente ".
(Lo resaltado es mío). -Auto del Concejo de Estado que suspende los numerales 30 y 40 de la Circular Conjunta 001 de enero de 2005, expedida por los Ministerios de Hacienda y de la Protección Social. - Sentencia C- 529 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, mediante la cual la Corte resuelve la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 40 de la Ley 797 de 2003.
Artículos 3°, 12, 17, 38 Ley 712 de 2001; Arts. 2do, 5to, 25, 50, 74 y demás concordantes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Arts. 1°, 13, 21, 193 del Código Sustantivo del Trabajo y Arts. 13, 25, 48 y 53 de nuestra Carta Política y en las demás normas concordantes. FALLA: l. CASA TOTALMENTE LA SENTENCIA DEFINITIVA de Fecha 29 de Junio del Año 2012 proferida por El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Tercera Laboral. ll.
DECLARA CON LUGAR La demanda ordinaria laboral de primera instancia promovida por el señor JESUS MARIO LOPEZ SALAZAR, contra EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL SECCIONAL VALLE DEL CAUCA; a través de su Gerente actual o vigente, para que reconozca y pague Retroactivo Pensional. III. CONDENA 1) al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL SECCIONAL VALLE DEL CAUCA; a través de su representante legal vigente a pagar al señor JESÚS MARIO LÓPEZ SALAZAR, el RETROACTIVO PENSIONAL, a partir del 10 de diciembre de 2008, es decir desde la fecha de causación de su derecho. 2) al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL SECCIONAL VALLE DEL CAUCA; a través de su representante legal vigente a reconocer y pagar al señor JESÚS MARIO LÓPEZ SALAZAR, los INTERESES MORATORIOS de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993. 3) Que todas las condenas se hagan a valor presente a la fecha en que efectivamente se paguen. - IV.
SIN COSTAS: Que con la certificación del presente se devuelvan los antecedentes al Tribunal de su procedencia para los efectos legales consiguientes – negrilla dentro del texto original- (f.° 6 a 7, cuaderno de casación). Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados por la entidad de seguridad social demandada, según se constata a folio 21, ibídem, los cuales se estudiarán conjuntamente, por tener similar finalidad.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de […] SER […] VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANTIVA. Precepto Legal Sustantivo Infringido: Las disposiciones sustantivas infringidas están contenidas en la Ley 100 de 1993 - artículos 15 y 17 (modificado por el artículo 40 de la Ley 797 de 2003 - La obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado haya reunido los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez — 60 años hombres y 1000 semanas cotizadas como mínimo), 33 y 141, Decreto 1903 de 2006, artículos 12 y 13 Decreto 758 de 1990.
Precepto Legal Adjetivo autorizante: Las normas procesales o normas adjetivas a través de las cuales se infringió en forma indirecta las disposiciones sustantivas las constituyen el Código 17 de la planilla integral de liquidación de aportes, previó en el artículo 10 numeral 1.2.1. los siguientes subtipos de cotizantes, en los cuales no se aporta a pensión cuando se está activo trabajando: Artículo 7: Modifíquese el numeral 4 - Cotizante con requisitos para pensión, de Aclaraciones al campo 6 Subtipo de cotizante del Artículo 11 de la Resolución 1747 de 2008, el cual quedará así:" 4 Cotizante con requisitos cumplidos para pensión: Este subtipo de cotizante sólo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando cumpla con los requisitos señalados en el Artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (Mujeres mayores de 35 años, hombres mayores de 60 años y el número de semanas): Este subtipo de cotizante no está obligado a realizar cotización a pensiones, pero puede hacerlo voluntariamente " – negrilla dentro del texto original- (f.° 8 ibídem ).
Lo anterior, dice, debido a la errónea apreciación de la fotocopia de la planilla denominada « PLANILLA INTEGRADA DE APORTES A SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES », por los periodos octubre, noviembre, y diciembre de 2008 y la historia laboral. En la demostración del cargo expone, que: a) El Tribunal sentenciador, únicamente aprecia la prueba de la parte demandada referente a la prueba documental de la planilla integrada de aportes a seguridad social y parafiscales de los periodos octubre, noviembre, y diciembre de 2008, en la que se observa claramente que hasta el 30 de noviembre del año 2008 se hizo aportes a pensión por parte del empleador GIRAG S.A. al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, que a partir de Diciembre de 2008 solo se realizaron aportes a salud (Anexa Copia), Que la parte demandada a través de su apoderado se opuso a que se dé valor probatorio las copias de las planillas argumentando que no son plena prueba para demostrar la novedad de retiro definitivo del sistema, según lo expuesto que el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 se indica que es necesaria la desafiliación al régimen del asegurado al sistema. b) No aprecia la prueba documental la Historia Laboral expedida por la Gerencia Nacional de Historia laboral y Nómina del ISS, a través del área de historia laboral y nómina de pensionados del ISS Seccional Valle en cuyo documento se refleja claramente que se hizo aportes al sistema pensional hasta el 30 de noviembre de 2008. c) El Tribunal recurrida con su improcedente opinión de las pruebas citadas incurre en violación de las normas sustantivas contenidas en el artículo.
De acuerdo con la historia laboral que reposa en el expediente, se observa claramente que en Noviembre 30 de 2008, su empleador GIRAG S.A. cesó la obligación de cotizar, amparado en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 40 de la Ley 797 de 2003 y en Decreto 1931 de 2006, regulada por la resolución 634 de 2006, " Por la cual se adopta el contenido del formulario Único o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes" Aplicación del Código 17 para el afiliado con requisitos cumplidos para pensión. Artículo 1° numeral "VARIABLES DE NOVEDADES GENERALES", modificada por las Resoluciones 1747 y 2377 de 2008, todas ellas expedidas por el Ministerio de la Protección Social.
General, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificado o extinguido por el legislador. y en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada "condición más beneficiosa". Se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma.
Aduce, que el artículo 21 del CST, que transcribe, prevé el principio de favorabilidad, el cual debe ser aplicado en el caso, puesto que debe preferirse la interpretación más favorable, debido a que, a pesar de que los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 y demás normas concordantes, señalan que para el disfrute de la pensión debe existir desafiliación del sistema, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 15 y 17 de la primera norma, le permite cesar en el pago de sus aportes, cuando satisfaga los requisitos para acceder al derecho o cuando se pensione por invalidez, anticipadamente.
Señala, que el ISS, al resolver el recurso de reposición, afirmó que para el reconocimiento de la pensión de vejez, no solo se requería el retiro del sistema de seguridad social en pensiones, sino de salud, pero al contestar la demanda dijo oponerse a las pretensiones, porque no se allegó prueba de la desvinculación laboral, presupuesto sobre el cual el Tribunal dijo, no era una exigencia legal, puesto que los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, solo prevén el retiro del sistema.
Argumenta, que al tenor del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, resulta «[…] válido que el actor se retirara del sistema de pensiones y continuara vinculado laboralmente, con afiliación vigente al Sistema de Salud, dado que ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe que los trabajadores del sector privado continúen laborando».
Manifiesta, que existió una « violación, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 13, ibídem», ya que, […] El Juzgado de primera instancia entendió que, conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, sólo se requiere que el trabajador se retire del sistema de pensiones para que se cause la pensión de vejez, lo que estima equivocado, pues no se trata únicamente de la desvinculación del sistema de pensiones sino que además, aduce, el empleador debe desvincularlo de salud y riesgos profesionales, para que existe certeza de que no se encuentra laborando, habida consideración que, afirma, la exégesis correcta de dicho precepto indica que si el asegurado se encuentra trabajando no puede causarse el pago de retroactivo pensional, pues una finalidad de la pensión es reemplazar el salario.
Agrega, que el Tribunal se equivocó al concluir que no había lugar al retroactivo pensional, pese a tener certeza sobre la continuidad en la afiliación al sistema de salud y permanencia del vínculo laboral, pues el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, autoriza que el empleador no siga cotizando cuando el afiliado reúna los requisitos de la pensión; que, « el Tribunal no aplicó correctamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dado que esta disposición establece como requisito para el disfrute de la pensión de vejez por parte de un trabajador, que el empleador lo desvincule de salud».
Infiere, que su discrepancia con la sentencia acusada, radica, […] en el entendimiento que en dicha providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y no al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, en torno a que, para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones, sin que tenga ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe laborando.
Lo anterior, debido a que, expone, […] el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, […] distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene el Tribunal, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, […] Reflexiona, que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, no dispone ninguna limitante para que el vínculo laboral permanezca, como tampoco impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del momento en que cesan los aportes, aunque se mantenga vigente el contrato de trabajo, conforme lo señaló la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 34514, que transcribe (f.° 8 a 13, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal de […] SER […] VIOLATORIA DE LA LEY ADJETIVA. Precepto Legal Sustantivo Infringido: en la Ley 100 de 1993 - artículos 15 y 17 (modificado por el artículo 40 de la Ley 797 de 2003 la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado haya reunido los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez - 60 años hombres y 1000 semanas cotizadas como mínimo), 33 y 141, Decreto 1903 de 2006, artículos 12 y 13 Decreto 758 de 1990.
Precepto Legal autorizante: el Código 17 de la planilla integral de liquidación de aportes, previó en el artículo 1° numeral 1.2.1. los siguientes subtipos de cotizantes, en los cuales no se aporta a pensión cuando se está activo trabajando: Artículo 7: Modifíquese el numeral 4 - Cotizante con requisitos para pensión, de Aclaraciones al campo 6 - Subtipo de cotizante del Artículo 11 de la Resolución 1747 de 2008, el cual quedará así:" 4 Cotizante con requisitos cumplidos para pensión: Este subtipo de cotizante sólo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando cumpla con los requisitos señalados en el Artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (Mujeres mayores de 35 años, hombres mayores de 60 años y el número de semanas):Este subtipo de cotizante no está obligado a realizar cotización a pensiones, pero puede hacerlo voluntariamente ". […];
Aplicación Simultánea. Concepto por Aplicación Indebida […]. (f.° 13, ibídem ). Para el efecto señala: El Tribunal Ad-quem fundamenta su sentencia y emite decisiones con la que expresa que la finalidad de la demanda es que se condene al demandado al pago de prestaciones e indemnizaciones laborales y el pago de derechos adquiridos y así mismo reconoce que según los artículos 43 y 44 de la ley de salario mínimo establece que la prescripción es de 2 años; sin embargo, esté termino no es el caso de autos y la prestación del demandado es totalmente diferente, haciendo con ello más gravosa la situación de la parte actora pues la corte Sentenciadora Continuo inobservando las pruebas allegadas al proceso con las que queda probado que el demandante estuvo afiliado al régimen de pensiones hasta el 30 de noviembre de 2008, tal como fue probado con la prueba documental la Historia Laboral expedida por la Gerencia Nacional de Historia laboral y Nómina del ISS, a través del área de historia Laboral y Nómina de pensionados del ISS — Seccional Valle.
Este medio de prueba lo traemos al análisis por ser vinculante y probar la certeza de las cotizaciones realizadas por el empleador GIRAG S.A. hasta el 30 de noviembre de 2008 al régimen de pensiones, así como las planillas de autoliquidación de aportes. Con todo el Análisis de las pruebas dejadas de apreciar al igual que las normas sustantivas y adjetivas se puede concluir que el Tribunal Ad-quem para justificar su criterio tal como lo expresa en los considerandos de la Sentencia Recurrida tuvo que analizar el proceso en forma objetiva y veraz para evitar así mismo el infringimiento de las normas adjetivas ejerciendo una excesiva atribución del principio de libre convencimiento de la apreciación de las pruebas observadas por ella y omitiendo las observaciones de estas allegadas al proceso por la parte demandante, una violación a un término invocado por la parte demandada que es inconsistente ante la expresa disposición de la ley misma que establece que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, "que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene el Tribunal, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad de seguridad social vinculada al proceso: En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes (f.°13 a 14, ibídem ).
CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien a él acude, en procura de que se anule una sentencia como la de segunda instancia en el presente juicio. Los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, en desmedro de derechos sustanciales, pues estas están pre establecidas, las conocen los apoderados de las partes, y están salvaguardadas por el artículo 29 superior.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se expresa lo anterior, porque en el caso se advierten errores técnicos en la demanda que sustenta el recurso extraordinario, que impiden su estudio de fondo, como los siguientes: 1. El alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado, pero omitió señalar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme, desconociendo lo que de antaño se ha adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, en dirección de que, Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.
En la proposición jurídica del primer cargo (f.° 8 a 9, ibídem ), la censura no incorpora expresamente la causal y modalidad de trasgresión legal de las normas sustantivas que se cita; sin embargo, si se comprendiera que lo descrito en el título « Concepto de la Violación » (f.° 89, ibídem ), hace parte de ello, como lo interpretó la Corte al momento de resumir los cargos, entendería que fue acusado porque « no aprecia correctamente en su fallo las propuestas por la parte demandante […] », sin que ello constituya alguna de las modalidades de violación del recurso extraordinario, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, de acuerdo con el cual, en la causal primera de casación, son modalidades de violación de la ley sustancial de alcance nacional, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida. 3.
Ahora, si se interpretara que el cargo fue enderezado por la vía indirecta, el recurrente junto con los cuestionamientos fácticos, atenientes a que el Tribunal « únicamente apreció la prueba de la demandada […] », y « b) No aprecia la prueba documental la Historia Laboral expedida por la Gerencia Nacional de Historia laboral y Nómina del ISS, a través del área de historia Laboral y Nómina de pensionados del ISS Seccional Valle en cuyo documento se refleja claramente que se hizo aportes al sistema pensional hasta el 30 de Noviembre de 2008 […] », introdujo argumentos de estirpe jurídica, relacionados con el valor probatorio de las copias, el principio de favorabilidad previsto en el artículo 21 del CST, la diferencia entre causación y disfrute de la pensión y entre éstos y la cesación de la actividad laboral, la regulación en torno a la obligación de cotización obligaría al sistema general de seguridad social en pensiones y su extinción, así como « la interpretación errónea de los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Violación que se anota condujo a la aplicación indebida del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 758 del mismo año », circunstancias que dan pábulo a afirmar que entremezcla vías de ataque, esto es, la directa y la indirecta, no obstante que cada una es independiente y tiene perfil propio, que exigen su aducción en el recurso, a través de cargos separados.
Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. 4.
Al hilo de lo anterior, también observa la Corte que el recurrente entremezcla modalidades de violación legal incompatibles, independientes y autónomas puesto que, como se indicó en precedencia, cuestiona la sentencia de interpretar con error la normativa sustantiva incorporada en la proposición jurídica, pero a su vez de que « el Tribunal no aplicó correctamente » los mismos preceptos (f.° 10, ibídem ), desconociendo, por un lado, que el primer concepto de violación, solo es posible dirigirlo por la vía directa, como se ha afirmado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360, y por otro, que según lo adoctrinado por la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2006, rad. 27237, no es posible aplicar correctamente un precepto, que es leído con error, al caso que no corresponda.
En efecto, en la citada providencia, la Sala reiteró: […] es incoherente afirmar que una norma simultáneamente fue aplicada indebidamente e interpretada erróneamente como reiteradamente lo ha explicado la jurisprudencia, en tanto son modalidades diferentes de violación de la ley sustancial. En efecto, precisamente una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. 5.
Ahora, si se pasara por alto lo anterior y se abordara el estudio de la impugnación, se itera, por el camino indirecto, tampoco tendría vocación de prosperidad, porque carecería de elementos esenciales para ese efecto, toda vez que la censura omitió singularizar los errores de hecho protuberantes en que incurrió el Tribunal y relacionar estos con las pruebas calificadas mal apreciadas por dicho juzgador, así como explicar de qué manera todo ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que como una acusación de ilegalidad del segundo fallo de instancia, para que este fuera anulado por el Juez de casación. En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada, en la sentencia CSJ SL9162-2017, que: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo. 6.
Por otro lado, el segundo ataque lo orientó el impugnante en la modalidad de « Aplicación Indebida », pero omitió precisar la vía de trasgresión legal que le endilgó al Juez de apelación, esto es, si la directa o indirecta, error técnico sobre el cual se ha pronunciado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL737-2018, en la que indicó: […] encuentra la Sala que la demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, exhibe notorios defectos formales que comprometen seriamente su prosperidad, como pasa a verse: En primer lugar, la censura no indica la vía por la que dirige el cargo.
Además, en relación con éste, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, explicó: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.
Las vías directa e indirecta de violación de la Ley son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. Aunado ello, controvierte aspectos fácticos y jurídicos que son ajenos al contenido de la sentencia, como cuando dijo que El Tribunal Ad-quem fundamenta su sentencia y emite decisiones con la que expresa que la finalidad de la demanda es que se condene al demandado al pago de prestaciones e indemnizaciones laborales y el pago de derechos adquiridos y así mismo reconoce que según los artículos 43 y 44 de la ley de salario mínimo establece que la prescripción es de 2 años; sin embargo, esté termino no es el caso de autos y la prestación del demandado es totalmente diferente, haciendo con ello más gravosa la situación de la parte actora (f.° 13 a 14, ibídem ).
Así se dice, porque el Tribunal fundamentó su decisión entre las diferencias existentes entre la causación y el disfrute a la pensión y la posibilidad del demandante que se computaran para efectos pensionales la totalidad del tiempo de servicios a su empleador, puesto que devengaba más de un salario mínimo, « por lo cual bien pudo pretender obtener un monto superior […] » (f.° 5 a 18, cuaderno del Tribunal); lo cual trae de suyo que el recurrente haya pasado por alto que, como ha señalado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4281-2017, « Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado » y no definir el litigo, u otorgar la razón a alguna de las partes conflictuadas. 7.
Finalmente, en ambos cargos la censura dice cuestionar normas adjetivas, que además de no tener la naturaleza de preceptos procesales, sino ser simplemente de normas procedimentales, no fueron referidas como medio a través del cual se trasgredió la normativa sustantiva que gobierna el caso y la actividad sentenciadora de tal juzgador, que es respecto de la cual la Sala debe hacer el estudio de sujeción a la ley, que el recurso de casación impone.
Al respecto, la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411 reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.
Por lo anterior, los cargos se desestiman. Sin costas procesales, puesto que no hubo réplica de la casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JESÚS MARIO LÓPEZ SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00