CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL1993-2020 Radicación n.° 67856 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER LOPERA MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el once (11) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.

ANTECEDENTES FRANCISCO JAVIER LOPERA MEDINA, llamó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., para que se declarara el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de octubre de 2009, con las Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 2 mesadas adicionales e intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, en que mediante Oficio CJB-01-8845, la accionada le reconoció a su progenitora pensión de sobrevivientes, en calidad de madre de Samuel Arturo Lopera Medina, quien falleció 9 de abril de 2001, con fundamento en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Alega, que era hijo y hermano de María Vitalina Medina de Lopera y Samuel Arturo Lopera Medina, respectivamente; que dependía del señor Lopera Medina y luego de su madre, pues desde su nacimiento sufre una deficiencia física de «Atrofia de Miembros Inferiores congénita» conforme «diagnóstico médico de abril 30 de 2010 expedido por la médica general dra. Lucy Maithe Vásquez Aguirre», por lo que se encuentra «Incapacitado para deambular por sus propios medios»; que, al deceso de Samuel Arturo, siguió bajo la guarda y sostenimiento de su progenitora, quien falleció el 12 de octubre de 2009; que el 3 de noviembre de 2009 pidió la pensión de sobrevivientes en calidad de hermano inválido de Samuel Arturo Lopera Medina, la cual se negó mediante comunicación del 22 de febrero de 2010 (f.° 1 al 8, cuaderno principal).

Al dar respuesta, la entidad accionada se opuso al éxito de las súplicas y frente a los hechos aceptó haber otorgado pensión de sobrevivientes a la madre del actor, quien fue la única persona que la reclamó y que negó la prestación Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 3 incoada por el demandante. De los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de ausencia del derecho sustantivo, pago y prescripción (f.° 39 a 44, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 17 de febrero de 2012 (f.° 138 a 135, ibidem), resolvió:

PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. CONDENAR a la parte demandante a pagar en favor de la demandada las costas causadas en esta instancia. Tásese por Secretaría incluyendo las agencias en derecho la suma de dos salarios mensuales vigentes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, por sentencia del 11 de abril de 2014, confirmó la de primer grado e impuso costas al demandante (f.°442 a 150, ibídem).

En lo que interesa al recurso extraordinario, advirtió que estaba demostrado en el proceso que: i) a María Vitalina Medina de Lopera se le reconoció pensión de sobrevivientes en calidad de madre del causante Samuel Arturo Lopera Medina; ii) dicha pensionada murió el 12 de octubre de 2009 Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 4 y, iii) el demandante fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con una pérdida de capacidad laboral del 66.86 % de origen común, con fecha de estructuración del 16 de febrero de 1963, fecha de su nacimiento.

Estableció, como norma que gobierna la pensión de sobrevivientes del accionante, el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, al encontrarse vigente a la fecha del fallecimiento del Samuel Arturo Lopera Medina (9 de abril de 2001). Luego, coligió que: […] acorde con el texto anterior, la norma aplicable al caso concreto contenía la posibilidad de reconocimiento por prestación de sobrevivientes para los afiliados al el (sic) Régimen de Ahorro Individual, teniendo como sus beneficiarios, solo hasta los padres si dependían económicamente de él; en parte alguna de dicha disposición consagraba como beneficiarios del causante a sus hermanos inválidos.

De allí que la entidad demandada, reconociera en aplicación a los preceptos legales, la pensión de sobrevivientes a la señora María Vitelina (sic) Medina de Lopera, una vez acreditó la calidad de madre del afiliado fallecido y dependiente económicamente de él. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 5 grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 10, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian conjuntamente por ser encaminados por la vía directa, en modalidades diferentes, pero con identidad de normas cuestionadas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «el original artículo 74 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a infringir directamente, el literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, junto con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política» (f.° 10 a 15, cuaderno de la Corte).

Para la demostración del cargo, alega como supuestos fácticos indiscutidos que: i) Samuel Arturo Lopera Medina falleció el 9 de abril de 2001; ii) la accionada le reconoció a su progenitora, María Vitalina Medina de Lopera, pensión de sobrevivientes, quien murió el 12 de octubre de 2009 y iii) la Junta Regional de Calificación de Antioquia lo calificó, con pérdida de capacidad laboral del 66.86 % de origen común y fecha de estructuración del 16 de febrero de 1963, esto es, con anterioridad al fallecimiento de su hermano. Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 6 Sostiene, que ciertamente el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, no contempla dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los hermanos inválidos.

Sin embargo, deben ser incluidos, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 47 del mismo cuerpo normativo, en el que si los contiene. Asegura, que el Tribunal interpretó con error el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, porque no existe diferencia alguna entre el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, para establecer los beneficiarios de la prestación, pues ello vulnera los principios de universalidad y unidad establecidos en los literales b) y e) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, del que realiza precisiones, así como el artículo 19 del CST.

En ese orden, afirma que cuando interpretó el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, debió tener en cuenta la «aplicación preferencial», establecida en el artículo 272 ibídem, los derechos a la seguridad social, así como los principios de solidaridad y universalidad del servicio público, pues así habría concluido que entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes se encuentra el hermano inválido en el régimen de ahorro individual.

Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319, para manifestar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 74 de la Ley 100 de 1993, «corrigió tal manifiesta desigualdad que se presentaba entre los dos regímenes pensionales tratándose de la exclusión, en Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 7 el régimen de ahorro individual del beneficiario hermano invalido dependiente económicamente del afiliado fallecido», porque el literal e) de la norma referida lo incluyó. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «el original artículo 74 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a infringir directamente, el literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, junto con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política» (f.° 10 a 15, cuaderno de la Corte).

La demostración de la acusación es idéntica a la del primer cargo. VIII. RÉPLICA Luego de reproducir apartes de la sentencia CC C-789- 2002, asegura que los regímenes pensionales son coexistentes pero excluyentes «en normas, reglas y requisitos diferentes», por lo que, al momento del fallecimiento del causante, el legislador no contempló como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el hermano inválido para el ahorro individual, como sí para el de prima media con prestación definida.

Además, que los beneficiarios de la prestación son Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 8 diferentes entre sí, porque no era viable el reconocimiento de la prestación al demandante, pues de ser así «se estaría ante un escenario de sucesión indeterminada de la pensión» y se afectaría el principio de la sostenibilidad fiscal, para lo que reprodujo apartes de la sentencia CC C-336-2014 (f.° 25 a 28, cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Para confirmar la absolución decretada por el Juzgado en favor del fondo de pensiones, el Tribunal consideró que no había lugar a condenar a la entidad de seguridad social, porque el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, norma que se debe aplicar dada la fecha del óbito del causante, no establece como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que reclama el hermano inválido del de cujus.

Por su parte, el recurrente cuestiona el entendimiento que le dio el ad quem a la norma citada, pues debió armonizar su alcance con lo establecido en el «artículo 47» de la Ley 100 de 1993, para entender que tenía la calidad de beneficiario de la prestación por ser hermano inválido de Samuel Arturo Lopera Medina y en ese orden, acceder a la prestación por cumplir con los requisitos exigidos por la ley.

El censor formula un reproche jurídico que, para la Sala es válido, en perspectiva del principio de igualdad, del artículo 13 de la Constitución Política contra la sentencia del Tribunal, consistente en la errada interpretación que se le dio Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 9 a la disposición contenida en el literal c) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 47 del mismo cuerpo normativo, para las pensiones de sobrevivientes del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Empieza la Sala por advertir, que respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, se ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación, será la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del afiliado o pensionado, ya que el artículo 16 del CST, dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

En efecto, en la sentencia CSJ SL10146-2017, se sostuvo: Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003.

Ciertamente, es certero el juicio del ad quem, según el cual el hermano inválido no adquiere la calidad de Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 10 beneficiario, porque el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, norma que en su sentir se aplicaba al régimen de ahorro individual, no lo incluyó, postura que la oposición también alegó como acertadamente aplicado.

Pues bien, para resolver bastaría con decir que la disposición que gobierna el asunto es el artículo 74 de la ley 100 de 1993, en armonía con el 47 de la misma ley 100 de 1993 en su versión original, por cuanto el señor Samuel Arturo Lopera Medina, estando afiliado al RAIS, falleció el 9 de abril de 2001, conforme se evidencia del registro de defunción que obra a folio 19 del cuaderno principal (CSJ SL4649-2018 y CSJ SL412-2019).

Tampoco resulta atendible el argumento de la oposición relativo a que el reconocimiento de la prestación contraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema, dado que esta Sala en reiteradas decisiones ha enfatizado (CSJ SL3265-2019 y CSJ SL4103-2017) que el financiamiento de prestaciones como la pensión de sobrevivientes se soporta, de manera principal, en la previsión o aseguramiento del riesgo y no en la acumulación de un capital suficiente para suplir la contingencia. Lo anterior es así, por cuanto el legislador para la concesión de este derecho pensional, previó el cumplimiento de un requisito mínimo de densidad de semanas, en el caso del régimen de ahorro individual, a través del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, autorizó la contratación de un seguro Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 11 previsional, que cubriera la suma adicional requerida para el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones.

Al respecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, reiterada en la CSJ SL065-2020, se expresó: De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).

(Resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.

En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).

Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 12 En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).

Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.

Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias (…)».

En consecuencia, si bien es cierto, acertó el Tribunal, cuando estableció que, para los afiliados del régimen de ahorro individual, como el causante, debía aplicarse el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, si se equivocó al no emplear sin incluir el empleo del artículo 47 del cuerpo normativo, como se expuso. No obstante que los cargos son fundados, no se casará la sentencia, habida cuenta que en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria, por las razones que a continuación se exponen: La Sala advierte que de acuerdo con el literal d) de la norma referida, los padres del causante y los hermanos inválidos son beneficiarios, siempre que no exista «cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho».

Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 13 Respecto del tema, la Sala consideró en decisión CSJ SL, 30 ag. 2005, rad. 25919, reiterada en la CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 36633, lo siguiente: El principio de la unidad de la seguridad social comprende el de las prestaciones, según el literal e del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, el que tiene cabal aplicación para cuando quien reclama es un beneficiario subsidiario, -a falta de los del primer orden, la cónyuge o los hijos - cuyo derecho esta además condicionado a que la muerte del afiliado o pensionado le haya generado un estado de necesidad que afecte sus condiciones dignas de vida; la pensión de sobrevivientes para padres y hermanos sólo se puede otorgar respecto del afiliado o afiliados de quien ellos dependían económicamente.

La contingencia que cubre la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios subsidiarios es el de cubrir la pérdida de ingresos de los que dependía para su sustento, y con ello asegurar una vida autosuficiente y digna, lo cual se alcanza con el otorgamiento de una prestación pensional, satisfaciéndose así, en el sub lite, el fin de la seguridad social.

Ello se debe a que, de acuerdo con el literal d) de los arts. 47 y c) del 74 de la L. 100/1993, los padres del causante son beneficiarios siempre que no exista «cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho». Vale decir, cuando, a pesar de existir cónyuge, compañero permanente e hijos, éstos no cumplan los requisitos para tener derecho a la pensión, el juzgador debe seguir agotando el orden de prelación incorporado en esas normas.

Lo anterior podría darse en situaciones tales como cuando el cónyuge no tiene la convivencia con el causante y no hay hijos de por medio, o cuando estos son mayores de edad y no se encuentran estudiando, o superan los 25 años de edad. En estos casos, adviértase que, a pesar de existir beneficiarios, éstos no tienen derecho a la pensión por no Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 14 cumplir los requisitos legales y, por este motivo, debe seguirse agotando el orden de prelación hasta llegar a los padres que dependan económicamente del causante o, en su defecto, a los hermanos inválidos (CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 38137 y CSJ SL3690-2016).

En ese orden de ideas, la madre del causante cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la prestación de supervivencia por la muerte de su hijo y de esa forma resulta razonable que, de conformidad con el orden de prelación establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la progenitora desplaza al hermano inválido para el disfrute del derecho por tratarse de beneficiarios subsidiarios.

De lo que se concluye que el demandante no tiene derecho a la prestación solicitada. Se reitera, dicho orden de prelación se estudia al momento del fallecimiento del causante, por lo que no es posible después de concedida la pensión de sobrevivientes a la progenitora del fallecido, se reexamine la procedencia del derecho en favor del hermano inválido, para que, en ausencia de aquella éste le suceda, por cuanto ya se agotó en el momento en que se causó la prestación. Por lo anterior, el cargo resulta fundado, pero no próspero, por lo que no se condenan en costas en casación. IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 67856 SCLAJPT-10 V.00 15 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de abril de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER LOPERA MEDINA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.