CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52975 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL19920-2017 Radicación n.° 52975 Acta 20 Bogotá, veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIA ROSILLO DE GALLARDO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró contra la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA - CUC.

I.

ANTECEDENTES JULIA ROSILLO DE GALLARDO llamó a juicio a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA - CUC, con el fin de que se declarara, que entre la demandada y Víctor Gallardo Barrios existió una vinculación laboral entre el 1° de abril de 1975 y el 9 de septiembre de 1981; que la CUC omitió la afiliación del señor Gallardo Barrios al ISS y, por ende, no efectuó los aportes correspondientes a la seguridad social (f.° 4 del cuaderno principal).

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en las mismas condiciones y valor que se la hubiera reconocido el ISS a su difunto esposo, dado que la universidad no le efectuó los aportes a pensión; así mismo, al pago de las mesadas pensionales, con retroactividad al 9 de septiembre de 1981, los respectivos intereses moratorios y, la indexación, junto con la correspondiente afiliación a salud, más las costas del proceso (f.° 4 a 5 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, contrajo matrimonio con el señor Víctor Gallardo Barrios el 30 de abril de 1944 y convivió bajo el mismo techo con este hasta la fecha de su fallecimiento, ocurrido el 9 de septiembre de 1981; que su cónyuge fallecido laboró para la CUC, mediante contrato de trabajo, que tuvo vigencia desde el 1° de abril de 1975 hasta la data del deceso de manera ininterrumpida; que desempeñó el cargo de profesor de tiempo completo en la facultad de derecho de dicha Corporación y, que para la fecha de la terminación del contrato, debió recibir como salario mensual la suma de $35.625.

Manifestó, que el señor Gallardo Barrios al inicio de la relación laboral con la demandada, contaba 59 años 7 meses y 5 días de edad; que este no fue afiliado al ISS y por tanto, la accionada no realizó los aportes a la seguridad social; que el 19 de abril de 2006 en calidad de cónyuge supérstite, le solicitó a la CUC los certificados de aportes por pensión que debió hacerle al trabajador extinto; que la institución educativa le expresó, que a la fecha de la vinculación del finado, las personas mayores de 60 años no las aceptaban como afiliados a la seguridad social.

Adujo que, según el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Instituto de Seguros Sociales subrogó a los empleadores en la pensión de jubilación; que, en ese orden, la obligación patronal solo se extinguía cuando estos afiliaran a sus trabajadores a la seguridad social, circunstancia que no ocurrió en este caso particular.

Expresó, que a la fecha del fallecimiento de su cónyuge, este tenía más de 6 años de labores y, que ella no era pensionada ni jubilada por ninguna entidad oficial nacional, departamental, municipal, distrital, privada ni por el ISS; que la omisión del patrono en aportarle al Seguro Social para los riesgos de I. V. M «fue la causa eficiente del perjuicio por cuanto al momento de su fallecimiento tenia (sic) más de 6 años de estar vinculado laboralmente, por lo que se causo (sic) el derecho para la cónyuge sobreviviente de reclamar la pensión de sobreviviente» (f.° 1 a 4 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA- CUC, se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Con respecto de los hechos, aceptó como ciertos, que no se encuentran registros de afiliación o pago de aportes al ISS, y que, el causante laboró como profesor de tiempo completo a su favor; que era parcialmente cierto, que el de cujus se vinculó desde el 1° de abril de 1975; que, no obstante, el contrato de trabajo terminó el 30 de junio de 1981 y no con su fallecimiento, ocurrida el 9 de septiembre del mismo año, como lo anuncia la parte accionante.

De los demás sustentos fácticos sostuvo que no eran ciertos, no le constaban o no eran hechos (f.° 41 a 44 del cuaderno principal). Argumentó que entre el 2 de abril de 1975 y el 30 de junio de 1981 no estaba establecido, a cargo de los empleadores, una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del trabajador fallecido, antes de que cumpliera los 20 años de servicios; que la Ley 12 de 1975 consagró el pago de dicha pensión para quienes hubieran fenecido antes de la edad exigida, pero debían haber cumplido 20 o más años de servicios.

Por otra parte, expresó que en el año de 1981 no existía norma que estableciera que los empleadores que omitieran la afiliación de sus trabajadores al ISS, responderían en la misma forma como lo hubiera hecho este; que la consecuencia legal de dicha falta, para ese momento, era que no operaba la subrogación del riesgo que consagraba el numeral 2º, artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Adujo que, Víctor Gallardo Barrios no cumplió con el requisito de tiempo de servicio y que, para la fecha alegada, la norma vigente era el art. 29 de la Ley 1650 de 1977, que solo imponía al empleador el pago de multas. Concluyó que, la pensión de jubilación no es otorgable a la demandante (f.° 44 a 45 del cuaderno principal). En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de obligaciones y prescripción (f.° 46 a 47 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 21 de mayo de 2010, absolvió a la demandada de cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante (f.° 153 a 157 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la parte demandante, la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, confirmó la sentencia apelada (f.° 192 a 193 del cuaderno principal) El Tribunal determinó que: conforme al art. 259 del Código Sustantivo del Trabajo, las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio fueron prestaciones a cargo del empleador de manera transitoria, hasta cuando el correspondiente riesgo fuera asumido por el ISS, en la medida que expidiera sus reglamentos, cuando el empleador quedaba entonces subrogado, del pago de las mencionadas obligaciones; que en tal virtud, se expidió el Acuerdo 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, mediante el cual se estableció no solo lo relacionado con las prestaciones de invalidez, vejez y muerte, sino también la forma como se haría la transición de las prestaciones a cargo del empleador, al sistema de seguridad social creado por la Ley 90 de 1946; que para efectos de la mencionada transición, se tuvo en cuenta a los trabajadores que a la fecha de la subrogación llevasen 10 o más años de servicios.

Agregó, que mediante la Resolución n.° 1256 de 1968 operó la obligación de asegurarse al nuevo régimen, a partir de ese año, razón por la cual para cuando el señor Gallardo Barrios ingresó a prestar servicios a la demandada, esto es, el 2 de abril de 1975, esa subrogación ya había operado, en la medida en que se hubiera realizado la afiliación y hechos los aportes correspondientes (f.° 188 y 189 del cuaderno principal); que teniendo en cuenta la fecha de deceso del causante Gallardo Barrios, la norma aplicable era el Acuerdo 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, la cual, establece en su art. 2° que los trabajadores que hubieran cumplido 60 años y fuesen inscritos por primera vez al ISS, no quedarían protegidos contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional ni contra el riesgo de vejez, y no estarían sujetos a cotización por esos conceptos; y que, tal disposición fue reiterada en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971.

Examinó el caso concreto del causante, para concluir que no cumplía con la edad mínima para quedar excluido del trámite de afiliación al ISS, por lo que quedó demostrada la omisión del empleador en tal sentido. Sin embargo, aseguró, la consecuencia de tal omisión no era el reconocimiento de las pretensiones demandadas, pues para la época del fallecimiento del señor Gallardo Barrios no existía disposición legal que obligara al empleador, a asumir las prestaciones en la misma forma que lo haría el ISS.

Sobre ese aspecto, trajo a colación y transcribió apartes de una «sentencia de junio 16 de 1989» de la Sala de Casación Laboral, sin mencionar su número de radicado, lo cual continuó, tiene apoyo en los artículos 16, 29 y especialmente en el 32 del Decreto Legislativo 1650 de 1977, porque solo después del fallecimiento del causante, se previó la responsabilidad del patrono en forma subsidiaria a la del ISS, según el artículo 12 del Decreto Reglamentario 2665 de 1988.

Por esta razón, remató, por haber sido expedida esta norma después de la muerte del causante, no puede aplicarse retroactivamente (f.° 190 a 192 del cuaderno principal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 194 a 202 del cuaderno principal y f.° 1 a 21 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte 1. [ ] CASE totalmente la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de fecha 30 de Noviembre (sic) de 2010, por medio de la cual se confirmó por razones diferentes la sentencia de primera instancia de fecha 21 de Mayo de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla. 2.

Que constituida en sede de instancia la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, REVOQUE en su totalidad la sentencia de primera instancia de fecha 21 de Mayo (sic) de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante la cual absolvió a la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA "CUC" de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 3.

Que igualmente constituida en sede de instancia la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, profiera un nuevo fallo en el que se concedan todas y cada unas (sic) de las pretensiones de la demanda en la forma en que fue solicitada en el escrito de demanda así: · Declarar que entre la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA "CUC" y el Señor VÍCTOR GALLARDO BARRIOS existió una vinculación de carácter laboral entre el 10 de Abril (sic) de 1.975 al 9 de Septiembre (sic) de 1.981. · Declarar que la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA "CUC" incurrió en una omisión total durante todo el tiempo que el Señor VÍCTOR GALLARDO BARRIOS laboró para ella, consistente en no afilarlo (sic) al Instituto de Seguros Sociales y por ende no efectuó los aportes correspondientes a la Seguridad Social y especialmente los que corresponden a pensiones. · Se condene a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA "CUC" a que le reconozca y pague a la Señora JULIA ROSILLO DE GALLARDO la pensión de sobreviviente que le corresponde y a la que tiene derecho por haber laborado su difunto esposo para esa universidad y no haber efectuado los aportes a pensiones, en las mismas condiciones y por el mismo valor que se la hubiera reconocido el Instituto de Seguro Social. · Se condene a la demandante (sic) a que le cancele a la Señora JULIA ROSILLO DE GALLARDO, las mesadas pensionales con retroactividad desde el 9 de Septiembre (sic) de 1.981 fecha en que adquirió el derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo, con los respectivos intereses moratorios e indexaciones a que haya lugar y la correspondiente afiliación a salud. 4.

Que constituida en sede de instancia la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, provea lo pertinente en costas en esta y en las demás instancias (f.° 8 a 9 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos con fundamento en la causal primera de casación del art. 60 Decreto 528 de 1964, que fueron objeto de réplica común para ambos y se estudian a continuación, de manera conjunta, por identidad de propósito objeto y tema, y además por similitud de normas invocadas en la proposición jurídica.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por, [ ] VIOLACION (sic) DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL, en la modalidad de " interpretación errónea " los (sic) artículos 26, 29 y 32 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con el artículo 59 de la ley 90 de 1946, artículo 12 de la Ley 171 de 1961, articulo (sic) 21 del Decreto 3041 de 1966, articulo (sic) 2° del acuerdo (sic) 224 de 1966, artículo 1° de la ley (sic) 5a de 1969, artículos 2°, 5° y 67 del Decreto 433 de 1971, articulo (sic) 15 del Decreto 435 de 1971, artículo (sic) articulo (sic) 10 de la ley 10 de 1972, articulo (sic), artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 33 de 1973, artículos 259 y 275 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo (sic) artículos 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley 12 de 1975, artículos 1° y 2° de la Ley 113 de 1985, artículo 3° de la Ley 71 de 1988, articulo (sic) 12 del Decreto 2665 de 1988, artículos 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993, artículos 4° y 48 de la Constitución Nacional (f.° 9 del cuaderno de la Corte).

Para la demostración del cargo, alega que no es objeto de discusión, la calidad de cónyuge supérstite de la demandante con relación al causante Víctor Gallardo Barrios; que convivieron siempre bajo el mismo techo hasta la fecha del fallecimiento de este; que el de cujus inició sus labores en la CUC, mediante un contrato de trabajo como profesor de tiempo completo; que devengó en principio un salario de $7.500; que la relación laboral fue ininterrumpida desde el 1° de abril de 1975 hasta el 9 de septiembre de 1981, data de su deceso; que nació el 26 de agosto de 1915, por lo cual, al vincularse con la demandada contaba con 59 años, 7 meses y 5 días de edad y, que la recurrente no realizó la afiliación obligatoria al ISS ni los aportes correspondientes.

Aduce que, el ad quem, interpretó en forma errónea los arts. 26, 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977, sobre los cuales argumentó su decisión desfavorable a las pretensiones de la demanda. Manifiesta que, cuando falleció su cónyuge, se encontraba vigente el Decreto 433 de 1971 y el 1650 de 1977, que, a la luz de los arts. 2° y 6° del primero, la demandada tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema, pero se sustrajo de la misma; que los artículos 26 y 29 del Decreto 1650 de 1977 hacen referencia a las responsabilidades del empleador, en lo relacionado con la afiliación y aportes al sistema y, a las sanciones por su incumplimiento; que los artículos 2, 4 y 6 regulan que los seguros sociales tienen por objeto la contribución a la protección de toda la población, a través, del amparo contra los eventos que menoscaban su salud y capacidad económica y, por tanto, no podía el Tribunal otorgar la exoneración de la responsabilidad del empleador con base en una interpretación errónea de las normas.

También expone que el colegiado desvió el alcance del art. 32 del mismo decreto, al entender que la única consecuencia de la no afiliación de su trabajador al sistema es la imposición de una multa, sin responder por la prestación que no aseguró; que la obligación de la empleadora por la omisión expuesta, no es la imposición de multas, ya que, prescindiría del propósito y compromiso de la norma protectora hacia los trabajadores y el art. 6° del mismo decreto, que establece la exigencia de la afiliación al régimen de la seguridad social, no tendría sentido alguno. Asimismo, argumentó que los únicos beneficiados con dicha dispensa serían: la aseguradora porque recibiría un monto por concepto de multa y, la empleadora que omite la afiliación, ya que se sustrae del reconocimiento y pago de la prestación no asegurada; que, de esta manera, el trabajador y su familia quedarían en un estado de indefensión, por una decisión que va en contra de las normas de seguridad social y de la Constitución Política (f.° 12 a 13 del cuaderno de la Corte).

Por último, expresa que la Corte Constitucional en Sentencia CC C 760-04 estableció que el objetivo del sistema de la seguridad social es que los afiliados en su vejez o invalidez gocen de una pensión adecuada y que los beneficiarios de estos en caso de muerte, adquieran una pensión de sobrevivientes, además, propone la obtención de un capital para quienes tengan recursos insuficientes.

Por otra parte, que el artículo «259 del C.D.S» (sic) dispone que los empleadores deben pagar a los trabajadores las prestaciones comunes y las especiales allí establecidas y que la pensión de jubilación, auxilio de invalidez y seguro de vida colectivo obligatorio, dejan de asumirlo los patronos cuando el riesgo sea asumido por la ISS conforme a la ley y sus reglamentos; que así las cosas, la demandada no afilió a su trabajador al sistema de seguridad social, por lo que, la contingencia que no garantizó continua a su cargo y debe el reconocimiento y pago de la prestación alegada (f.° 13 a 14 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO. Acusa la sentencia impugnada por [ ] VIOLACION (sic) DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL, en la modalidad de "infracción directa" de los artículos 4° y 48 de la Constitución Política de Colombia, con relación a los artículos 26, 29 y 32 del Decreto Ley 1650 de 1977, el artículo 59 de la ley (sic) 90 de 1946, artículo 12 de la Ley 171 de 1961, articulo (sic) 21 del Decreto 3041 de 1966, articulo (sic) 2° del acuerdo (sic) 224 de 1966, artículo 1° de la ley (sic) 5a de 1969, artículos 2°, 5° y 67 del Decreto 433 de 1971, articulo (sic) 15 del Decreto 435 de 1971, artículo articulo (sic) 10 de la ley 10 de 1972, articulo, (sic) artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 33 de 1973, artículos 259 y 275 del Código Sustantivo del Trabajo artículo (sic), artículos 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley 12 de 1975, artículos 1° y 2° de la Ley 113 de 1985, artículo 3° de la Ley 71 de 1988, articulo (sic) 12 del Decreto 2665 de 1988, artículos 1°, 3°, 46, 47, 48, 49, 133 de la Ley 100 de 1993 (f.° 14 del cuaderno de la Corte).

Para la demostración del cargo, realiza una transcripción de los argumentos del primero. Enseguida, alega que el fallador de segundo grado no le dio aplicación al art. 4° de la Constitución Política, al inaplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 32 del Decreto 1650 de 1977, estando obligado a ello, porque contradice las disposiciones constitucionales; que en ese sentido, el argumento de que la restricción del derecho a la pensión de sobrevivientes a la demandante porque al empleador sólo le corresponde el pago de una multa por la omisión de la no afiliación de su trabajador a la seguridad social, contradice el derecho fundamental de la igualdad consagrado en el art. 13 CN y a lo dispuesto en el art. 259 del CST (f.° 14 a 18 del cuaderno de la Corte).

Manifiesta, que la situación de la demandante no estaba consolidada a la fecha de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, pues el derecho a la pensión de sobrevivientes estaba en controversia ante la jurisdicción ordinaria laboral. Por último, dijo que los arts. 1° y 3° de la Ley 100 de 1993 establecen que el sistema de la seguridad social tiene por objeto la garantía de los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, la obtención de la calidad de vida acorde a la dignidad humana mediante la protección contra eventos que la afecten.

De esta manera, el ad quem vulneró lo descrito, pues, por excepción de inconstitucionalidad no debió darle aplicación a las normas que ajustaron su decisión. Al respecto, aseguró, la Corte Suprema de Justicia en sentencia que data del 12 de octubre de 1995, dijo que el requisito previsto en el art. 133 de la Ley 100/93 hace referencia a la afiliación completa y eficaz; que la incompleta o tardía no exonera al empleador de la pensión sanción y; que para efecto de esta circunstancia, existe equivalencia entre esta y la no afiliación en el caso de que el empleador dé por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, pues traduce la imposibilidad del trabajador para el gozo de la pensión (f.° 18 a 19 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los cargos, la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA- CUC, con respecto a los hechos calificados como no objeto de discusión por el libelista, manifiesta que en la sentencia de primer grado se demostró que el contrato de trabajo fue terminado el 30 de junio de 1981, no en la fecha de fallecimiento del cónyuge de la demandante; que fueron pagadas todas las prestaciones laborales, y que el deceso del trabajador se produjo el 9 de septiembre de 1981, por lo que Víctor Gallardo Barrios no se encontraba vinculado a la CUC para la fecha de su fallecimiento y, afirma que dichas aseveraciones no fueron cuestionadas por la censura.

Por otra parte, determina que el problema jurídico que ocupa a la jurisdicción, es sí procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante a cargo de la Corporación y, las consecuencias jurídicas para los empleadores omisivos de la afiliación al ISS, para la fecha en que se dio origen a las causas de la demanda. Aduce, que, con respecto al fallo cuestionado y los cargos endilgados, la decisión adoptada por el Tribunal se enmarcó en el ámbito de su competencia, es decir, analizó aquellos aspectos que fueron motivo de inconformidad con aplicación del principio de consonancia, en cuanto, examinó si se daban o no los supuestos fácticos previstos en las normas aplicables al caso; para ello, analiza el art. 2 del Acuerdo 224 de 1966.

Manifiesta, que si bien es cierto el empleador no es llamado al reconocimiento y pago de las prestaciones que el ISS tiene a su cargo, el trabajador o sus causahabientes, no obstante, pueden ser indemnizados por los perjuicios que la omisión de la afiliación de la seguridad social les haya causado. Con respecto del marco temporal de los hechos alegados por la demandante, la opositora refiere que la relación laboral entre el cónyuge de la demandante y la Corporación, fue entre el « 2 de abril de 1975 y el « 30 de junio de 1988 (sic)» y que el fallecimiento fue el « 9 de septiembre del mismo año», por lo que, varias de las normas que desconoce la censura se encontraban vigentes y válidas en ese período (f.° 32 a 33 del cuaderno de la Corte).

Lo anterior, con relación a que la recurrente denuncia varias normas que no estaban vigentes en la data de ocurrencia de los hechos, como la Constitución Política de 1991, la Ley 113 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 2665 de 1988 y la Ley 100 de 1993, lo que viola el principio de legalidad y el reconocimiento de la seguridad jurídica. Seguidamente, expone los tipos de violación denunciados en contra de la ley y su incongruencia entre los mismos que planteó el censor, ya que, este propuso en simultaneidad, la interpretación de manera errónea y la infracción directa de una misma norma, en el entendido, de que constituyen maneras disímiles de transgresión de la ley, en consecuencia, no es posible el desarrollo del juicio de legalidad sobre la sentencia recurrida.

En lo que refiere a los dos cargos, la censura no acreditó las circunstancias que tuvo como consecuencia que las normas aplicadas por ad quem se les diera su verdadero sentido, sino, otro distinto que se aleja de su contenido; al contrario, limita su argumento en la determinación que conforme a su razonamiento debían entenderse y aplicada las normas y con base a esto procura que el juez de instancia acceda a sus pretensiones.

Además, no alude al total de los preceptos indicados en la formulación del cargo (f.° 36 a 38 del cuaderno de la Corte). Alegó, marginalmente, la existencia de fallas técnicas en la formulación de los cargos. CONSIDERACIONES No comparte la Sala la inconformidad de la oposición frente a las fallas técnicas en la presentación de los cargos, en lo referente a que se atacó por interpretación errónea y por infracción directa, un mismo elenco normativo, porque tales sub-modalidades de violación de la ley sustancial fueron invocadas en cargos separados.

Razón por la cual, de acuerdo con lo dicho, resultan excluyentes en el mismo cargo, la infracción directa y la interpretación errónea, pero en este caso tal circunstancia no se da, pues, se repite, estas modalidades se alegaron en cargos separados, precisamente para invocar cada uno de estos motivos, en forma separada. Superado el anterior escollo, procede el análisis de fondo de la cuestión debatida.

El Tribunal fundamentó su decisión en dos aspectos esenciales: i) que de acuerdo con la fecha de fallecimiento del causante Gallardo Barrios, la norma aplicable era el artículo 2º del Acuerdo 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, según el cual, los trabajadores que hubieran cumplido 60 años y fuesen inscritos por primera vez al ISS, no quedarían protegidos contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional ni contra el riesgo de vejez, y no estarían sujetos a cotización por esos conceptos, lo cual reiteró el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971; que como el finado no cumplía con esa edad mínima para la exclusión prevista en la norma, fue omiso el empleador en la mencionada obligación, hallándole razón a la apelación de la demandante en ese aspecto; ii) que sin embargo, la consecuencia de tal desatención no era el reconocimiento de las pretensiones demandadas, porque para el día de su muerte no había norma que obligara al empleador, a asumir las prestaciones en la misma forma que o haría el ISS y, solo con posterioridad al fenecimiento del causante se expidió el Decreto Reglamentario 2665 de 1986, en donde se prevé la responsabilidad del empleador, por lo que la mencionada norma no podía aplicarse retroactivamente.

En cambio, la censura radica su inconformidad solo en el primer aspecto de los antes mencionados, y a él dedica todo su esfuerzo argumentativo, que resulta inane para el objeto del recurso extraordinario. Nótese que los cargos se dirigen fundamental y exclusivamente a demostrar que como el cónyuge de la demandante no había cumplido los 60 años de edad existía la obligación del empleador de afiliarlo al sistema pensional y efectuar los correspondientes aportes, esfuerzo que como se dijo resultó trivial para lo que nos interesa, pues ese deber de afiliar y cotizar y su incumplimiento, alegadas por la censura, fueron aceptados y reconocidos por el Tribunal en sus consideraciones, solo que aclaró, que los efectos de ese incumplimiento no eran los de que la empleadora asumiera el pago de la prestación, como debió hacerlo el ISS, porque para entonces no existía norma que los hubiera establecido y, agregó que ella se expidió después de la muerte del causante como ya se dijo y citó su clase y número.

Tal fundamento del colegiado no fue rebatido y, dejó en ese aspecto incólume su decisión. Y tal inamovilidad de la decisión atacada, fue demostrada de todas formas por el sentenciador de apelaciones, al citar y transcribir apartes de la sentencia de esta Corporación, de la cual solo citó su fecha, pero que corresponde a la radicación n.° 2985 del 16 de junio de 1989 (f.° 191 del cuaderno de la Corte), con la siguiente identificación: CSJ SL, 16 jun. 1988, rad. 2985, GJ CXCVIII, n.° 2437, 2 vol. 1, pág. 538-557, tesis que fue reiterada recientemente en sentencia. También señaló y transcribió el artículo 12 del Decreto Reglamentario 2665 de 1988.

Concordante con lo anterior, observa la Sala que es posición pacífica y reiterada por esta Corporación, que las normas sobre pensión de sobrevivientes a aplicar en cada caso particular, son las vigentes al momento del deceso del causante, que en el caso sub lite, fue el 9 de septiembre de 1981, razón por la cual es inadmisible aplicar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo solicitado por el recurrente, pues su vigencia inició para los trabajadores particulares, el 1º de abril de 1994, mucho tiempo después del fallecimiento del causante.

En lo relacionado con la inaplicación del art. 32 del Decreto 1650/77, mediante el uso de la excepción de inconstitucionalidad, no es un asunto de obligatoria labor a cargo del ad quem como lo extraña la censura, porque para ello debería hacer previamente un juicio de constitucionalidad a la norma, además que, como lo afirma oportunamente la oposición, se pide a cambio el empleo de normas relacionadas de la Ley 100 de 1993 y el art. 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que no estaban vigentes para cuando se dieron los hechos y cuya aplicación no podía darse retroactivamente.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Para su liquidación, en la forma y términos del artículo 366 del Código General del Proceso, se señala la suma de $3.500.000 como agencias en derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que JULIA ROSILLO DE GALLARDO instauró contra la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA - CUC.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00