SL1992-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59101 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1992-2018 Radicación n.° 59101 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME FERNANDO ORTEGA ROBAYO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

ANTECEDENTES La entidad demandada fe llamada a juicio, con el fin de que la pensión que le fuera reconocida por la accionada se reliquidara, por efecto de tomar un IBL distinto al que se utilizó para reconocer la pensión de vejez al demandante, a partir del 30 de diciembre de 1994, en cuantía de $102.457, con uno de $131.355, por haber cotizado 1094 semanas; debiéndose adoptar el promedio de lo devengado en los últimos diez últimos años de servicio, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; indexar las condenas que se fulminen y se condene a reconocer las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la pasiva le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 7324 de 1995, a partir del 30 de diciembre de 1994, por un valor de $102.457 y con un IBL de $131.355, y sobre 1094 semanas cotizadas; que de conformidad con los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, el actor tenía la posibilidad de que dicha prestación le fuera liquidada tomando el promedio devengado en los últimos 10 años de servicio, el tiempo que le hiciere falta entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en la cual se reunieron los requisitos correspondientes para acceder a la pensión de vejez, o el cotizado durante todo el tiempo; que la prestación reconocida era una de las del sistema general de pensiones de conformidad con la jurisprudencia que citó y que por esa razón, se debían incluir para liquidar la pensión, incluso en el régimen de transición, se le debía tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley al ISS, o cualquier caja o entidad de seguridad social; que cuando al accionante le sea más beneficioso que se le liquide el IBL con en promedio de los últimos 10 años, debería adoptarse tal opción. Que al tener cotizadas el actor 1094 semanas y un IBL de $236.596, se ha debido reconocer la pensión de vejez promediando lo devengado en los últimos 10 años según la liquidación aportada, cuya primera mesada debió ser de $184.545.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto que el ISS le reconoció la pensión de vejez al actor, a través de la Resolución 7324 de 1995, a partir del 30 de diciembre de 1994, por un valor de $102.457, con un IBL de $131.355, y 1094 semanas cotizadas. Sobre los demás dijo que no eran hechos y que último no era cierto.

En su defensa propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez en los términos solicitados, inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante, petición de lo no debido, buena fe, mala fe de la demandante, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de marzo del 2011 (fls. 70-76), absolvió a la demandada de todas las súplicas impetradas por el actor; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y dijo que las demás quedaban implícitamente resueltas; condenó en costas al accionante y dispuso que en caso de que no fuera apelada dicha providencia, se consultara.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de mayo de 2012, al resolver la alzada interpuesta por la parte actora, confirmó, por otras razones, la providencia de primera instancia e impuso costas a favor de la entidad accionada. En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver giraba en torno a determinar, si el demandante tendría derecho al reajuste del IBL de la pensión de vejez, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años, con una tasa de reemplazo del 78%.

A continuación, el ad quem recordó el ámbito de su competencia y puso de presente que no era materia de discusión, que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la pensión fue reconocida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, a través de la Resolución 7324 de 1995. Analizó el ad quem si era factible aplicar como tasa de reemplazo el 78%, tomando como IBL, el promedio de lo devengado en los últimos diez años, y para resolver ese cuestionamiento, refirió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que copió algunos párrafos; el artículo 21 ibídem, para relievar que a quienes les faltaban más de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el IBL sería el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la prestación y que el inciso tercero del artículo 36 citado, tal como se ha explicado jurisprudencialmente, era para quienes les faltaba menos de los diez años para adquirir el derecho, a quienes se les aplicaría el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior.

Recordó que al 1° de abril de 1994 el demandante ya había cumplido los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, lo que motivo que la pensión fuera reconocida bajo el imperio del Acuerdo 049 de 1990 y al tener un derecho adquirido bajo esa normatividad, no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y menos el 21 de esa misma normatividad, por lo que confirmó la sentencia apelada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Denunció la sentencia de violar la ley por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13, 36 ibídem; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y 48 y 53 de la CN.

Con el objetivo de demostrar su acusación, el censor recordó los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, para señalar que las conclusiones de la sentencia acusada desconocían las disposiciones legales citadas establecían, porque: « Aunque el actor se encuentre inmerso en el régimen de transición, puede pedir, en atención al principio de favorabilidad instituido en el artículo 53 de la C. N. y 288 de la Ley 100 de 1993, que se le aplique otra norma incluida dentro de la citada Ley, que considere más favorable respecto de lo dispuesto en la legislación anterior », y « aunque la opción de liquidar la pensión con los diez últimos años la contempla el artículo 21 de la citada Ley de seguridad Social, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa (Art. 21 Ley 100 de 1993) alude a " las pensiones previstas en esta Ley " y dentro de las pensiones de que trata esa ley están incluidas las del régimen de transición » Que si existiere duda de la norma aplicable y del respectivo cálculo, el artículo 53 de la CN consagró el principio de la « situación mas (sic) favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho», como ocurrió en este asunto en el que « la Juez duda en cual fue la norma con que se sustentó la pretensión », junto con lo previsto en el artículo 20 del CST que prevé que en caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, se preferirán aquéllas, que para este caso era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

CARGO SEGUNDO Denuncio la violación por la vía directa, a través de la infracción directa, del artículo 288, en armonía con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y artículos 48 y 53 de la CN. Recordó el recurrente la conclusión vertida en la sentencia gravada, respecto a que como el actor no era beneficiario del régimen de transición, no era posible, que « por favorabilidad se le aplicara el artículo 21 de Ley 100 de 1993 », junto con la pretermisión del artículo 288 ibídem, que contempla el principio de favorabilidad en materia pensional, junto con otras normas legales, como la que consagra el principio de favorabilidad en el artículo 53 de la CN, que permite la aplicación de otra norma incluida dentro de la citada ley, que se considere más favorable respecto de lo dispuesto en la legislación anterior, y la aplicación del artículo 21 de la misma normatividad, por el principio hermenéutico que donde la ley no distingue, el intérprete no pude hacerlo a pretexto de consular su espíritu.

Indicó que no se desconocía el principio de inescindibilidad si se aplicaba el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y por el contrario su desatención si implicaba el desconocimiento de dicho principio. Finalmente, afirmó que era cierto que el juez laboral debía acatar el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del CPC, en armonía con el 145 del CPTSS, pero que si existía duda de la norma aplicable y del respectivo cálculo, el artículo 53 de la CN preveía la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, que como se dijo se daba en este asunto, en el que el juez dudó en la norma « con que se sustentó la pretensión », junto con el artículo 20 y 21 del CST.

RÉPLICA PARA AMBOS CARGOS Se realizó en forma conjunta para ambos cargos, por cuanto fueron orientados por la vía directa y compartían una misma fundamentación, similar texto « sustentatorio » y perseguían un objetivo análogo. Señaló que las acusaciones tenían varios yerros de carácter técnico, que los hacían inviables, como que para el primer cargo se señaló que el colegiado incurrió en interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica, sin se concretara específicamente en que consistió el error cometido, ni mucho menos como era el acertado proceder del mismo.

En relación con el segundo existía un dislate similar, puesto que el censor acusó de no haber aplicado el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pero tampoco señaló como debió ser dicha aplicación. Resaltó que la no aplicación de del mencionado artículo 288, nos e dio por rebeldía, sino porque esta norma no era la que regulaba el asunto, dado que el derecho pensional del actor, tal y como lo determinó el fallador de segundo grado, se consolidó bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad y por ende, el IBL no era el correspondiente al de la Ley 100 de 1993 como lo pretendía el demandante.

Adujo que si la Corte se adentrara en su estudio de fondo, en contraría que no se interpretó erróneamente, ni se rebeló el Tribunal en cuanto a la aplicación de las normas citadas en las proposiciones jurídicas, ya que la ley aplicable al presente asunto era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad y no el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que si diera aplicación a lo previsto por la Ley 100 de 1993, no era el artículo 21 el llamado a regir este asunto, sino el inciso 3° del artículo 36 de esa misma normatividad, como quiera que al momento de entrar a regir dicha norma, 1° abril de 1994), al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, recordando apartes de la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694.

CONSIDERACIONES Se memora que el Tribunal, como fundamento de su sentencia, tuvo por establecido que al actor no le era aplicable el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente el ad quem señaló: […] la Sala resalta que la demandante nació el 11 de marzo de 1993, es decir, que cumplía los 60 años de edad, el 11 de marzo de 1993, es decir, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, o sea, el 1ª (sic) de abril de 1994, al (sic) actor ya tenía cumplidos a cabalidad los requisitos legales exigidos, razón por la cual se le concedió la pensión de vejez bajo las condiciones del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en este orden de ideas el demandante ya tenía un derecho adquirido por lo que no le es aplicable lo estipulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y menos aún el artículo 21 de la misma ley, ya que no se pensionó de conformidad al régimen de transición. De conformidad con lo anterior, prístino es que por haber tenido el demandante un derecho adquirido antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no se podía aplicar la preceptiva de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 21 ibídem.

Sin embargo, ninguno de los dos embates que dirigió la censura contra la sentencia de segunda instancia, se ocupa de la conclusión medular que sirvió para que el Tribunal resolviera que era inaplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero respecto a su inciso tercero sobre el ingreso base para liquidarlas pensiones de vejez que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, y el 21 de esa misma normatividad; esto es, que el actor tenía un derecho adquirido a la pensión de vejez, bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En realidad, el censor en el primer cargo denunció la interpretación errónea de las normas enlistadas, pero en manera alguna se detuvo en su argumentación, a confutar la conclusión referida a la existencia en cabeza del demandante de un derecho adquirido bajo las normas del Acuerdo 049 de 1990, y por el contrario, orienta la misma a la violación del principio de favorabilidad; aspecto que de un lado no fue referido por el ad quem, como quiera que no existió duda alguna para el juzgador sobre la normatividad que gobernaba el asunto y, menos que estuvieran en conflicto dos normas vigentes que regentaban el conflicto que se resolvía, y porque del otro, en las instancias jamás se planteó el tema del desconocimiento del principio de favorabilidad.

En idéntica forma, en el segundo cargo también se dejó de lado el racionamiento central referido a la existencia del derecho adquirido comentado, pues allí, el recurrente partió de una conclusión equivocada, cual fue la de endilgarle al juez colegiado: « que como el actor estaba en el régimen de transición, no le era dable que por favorabilidad se le aplicara el artículo 21 de Ley 100 de 1993 », razón que explica por qué el impugnante concentró todas sus disertaciones demostrativas del cargo al tema del principio de favorabilidad que como ya se dijo no opera por no darse los presupuestos para ello.

Y es que fue errado lo que estimó el censor, había sido la conclusión del Tribunal, pues mientras para dicha corporación era que « el demandante ya tenía un derecho adquirido por lo que no le es aplicable lo estipulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y menos aún el artículo 21 de la misma ley», para la censura lo fue que no se podía aplicar el artículo 21 por favorabilidad, haciéndole decir al ad quem lo que dicha Corporación nunca esgrimió. Sin perjuicio de lo anterior y entrando al fondo del presente conflicto jurídico, esta misma Sala sobre el tema adoctrinó en sentencia CSJ SL, 9 may. 2018, rad. 57179, que por haberse cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el afiliado tiene un derecho consolidado bajo el acuerdo 049 de 1990, que corresponde a la norma aplicable, salvo que la persona se acoja íntegramente a la nueva ley de seguridad social y no solo a uno de sus aspectos como sería el IBL, evento que no es el que nos ocupa.

En dicha providencia se puntualizó: […] el Tribunal no cometió los errores jurídicos que endilga la censura, máxime cuando esta Sala ha establecido, como se señaló en la sentencia acusada, que no es procedente aplicar las disposiciones del sistema integral de seguridad social a situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, debido a que, si bien se trata de normas de orden público que producen efecto general inmediato que se aplican a las situaciones en curso al momento de entrar en vigencia, no tienen efecto retroactivo, lo que significa que no pueden afectar situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores (artículo 16 del CST).

Este principio, que informa de la retrospectividad y no retroactividad de las normas laborales está igualmente consagrado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, al disponer que el Sistema General de Pensiones «se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general».

Circunstancia que corrobora la improcedencia de aplicar, en este caso, la Ley 100 de 1993. De otro lado, frente a la aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, se debe precisar que el juez del trabajo solamente puede acudir a éste cuando se halle ante una duda en la aplicación de dos o más normas vigentes y aplicables al caso, evento que es conocido como la regla más favorable o cuando tenga una duda sobre las diversas interpretaciones de la misma disposición jurídica, que es el caso del in dubio pro operario, de manera que la favorabilidad al trabajador no implica, como lo quiere hacer ver la censura, la aplicación de normas futuras a un caso acaecido y consolidado bajo la vigencia de leyes anteriores, porque claramente no habría coexistencia de normas aplicables al asunto (CSJ SL4093-2017, CSJ SL307-2018 y CSJ SL450-2018).

En relación con la trasgresión del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que se acusa, se debe explicar que para que se aplique tal disposición, que el recurrente considera más favorable frente a la incorporada en leyes anteriores sobre la materia, es necesario que quien así lo pretenda se someta a la totalidad de las reglas del actual estatuto de la seguridad social, que no es lo perseguido en esta sede.

Así se señaló en la sentencia CSJ SL450-2018, en relación con la mencionada norma: […] es un evento especial de favorabilidad, definido y delimitado por el propio legislador, en tanto dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público o servidor público tiene derecho a que a la vigencia del sistema de seguridad social integral le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable, bajo la condición de que se someta a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Con ello, el legislador pretendió que a la entrada del nuevo sistema de seguridad social cualquier afiliado pudiera acogerse a la totalidad de la Ley 100 de 1993 si le resultaba más favorable en cuanto a lo contenido en leyes anteriores. Frente al tema del principio de favorabilidad que ha invocado el censor, a juicio de la Sala acertó el Tribunal al concluir que existía un derecho adquirido en cabeza del demandante, que estaba atado a las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, como quiera que los requisitos para acceder a la pensión de vejez allí prevista, fueron satisfechos en vigencia de esa normatividad, esto es, el 11 de marzo de 1993, cuando cumplió el demandante los sesenta (60) años de edad; que no cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, máxime que el actor no manifestó su intención de acogerse íntegramente a la Ley 100 de 1993, y por ello, tampoco surgió duda alguna sobre la existencia de dos disposiciones de orden legal que vigentes, pudieran aplicarse al conflicto que resolvió el Tribunal, pues únicamente la norma que era pertinente al asunto materia de debate, fue el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Ahora bien, el hecho de que la prestación por vejez se hubiera reconocido en el año 1995 (f.°6), a través de la Resolución 7324, en nada cambia la categoría de derecho adquirido que tenía la pensión de vejez del actor. Por manera que con lo expresado, necesario es declarar la improsperidad de los cargos enrostrados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por JAIME FERNANDO ORTEGA ROBAYO contra COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1992 - 2018 Radicación n.° 59101 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta ( 30 ) de mayo d e dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME FERNANDO ORTEGA ROBAYO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

T éngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana d e Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1992-2018 Radicación n.° 59101 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018).