Radicación n.° 54410 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL19918-2017 Radicación n.° 54410 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró en su contra ALFONSO MARTÍNEZ VILLAFAÑE. I.

ANTECEDENTES ALFONSO MARTÍNEZ VILLAFAÑE llamó a juicio a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes; que el sistema de auxilio de cesantías al que tiene derecho es el tradicional. Que, en consecuencia, se condene a la parte demandada a pagar: i) los intereses sobre la retroactividad de las cesantías por 28 años de trabajo, en la suma de $188.166.000,oo: ii) el doble del valor de los intereses $376.320.000,oo, iii) la tasación « de los intereses moratorios legales bancarios o corrección monetaria o devaluación o indexación desde que se exigible la obligación contemplada en la figura de la indemnización» y iv) las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término indefinido con ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., el 22 de abril de 1980; que la demandada no le ha consignado la retroactividad de la cesantía, ni de los intereses a las mismas, por 28 años de servicio; que se le consignó en el «Fondo de Pensiones» un mes de salario por año de servicio y del igual modo, los intereses a la cesantía; que la entidad demandada asistió al Ministerio de la Protección Social, el 13 de febrero de 2009, y pidió el aplazamiento de la audiencia de conciliación, con el fin de aportar el documento por medio del cual el actor solicitó el cambio de régimen de cesantías; que la empleadora fue citada nuevamente ante el inspector de trabajo, pero finalmente no asistió ni justifico su inasistencia. Al dar respuesta a la demanda, ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., aceptó como hechos ciertos, que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el demandante el 22 de abril de 1980; que le consignaba al « fondo de pensiones», un mes de salario por cada año de servicio, teniendo en cuenta que se acogió al régimen de liquidación anual de cesantías, que no se le ha cancelado la retroactividad de 28 años que pretende; y que fue citada el 28 de agosto de 2009 ante el Ministerio de la Protección Social.

De los demás, sostuvo que no eran ciertos. (f.° 36 a 46 del cuaderno principal). Propuso como excepciones de fondo las que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa, pago, buena fe, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante fallo del 20 de octubre de 2010, resolvió:

PRIMERO: Declarar parcialmente demostrados los hechos soporte de las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa, pago, buena fe, compensación y prescripción, en consecuencia, niega: las pretensiones de pago de intereses de cesantía causados en épocas anteriores a 2005 e indemnización por no pago de intereses de cesantía.

SEGUNDO: Declarar que el régimen de auxilio de cesantía de Alfonso Martínez Villafañe en Alpina Productos Alimenticios S.A. es el tradicional o del Código Sustantivo del Trabajo.

TERCERO: Condenar a Alpina Productos Alimenticios a pagar a Alfonso Martínez Villafañe: 1. El auxilio de cesantía en la oportunidad legal conforme al sistema tradicional o del Código Sustantivo de Trabajo. 2. Los intereses de cesantía causados sobre el auxilio de cesantía liquidada a 31 de diciembre de 2005 y en adelante sobre la determinada conforme al numeral que precede y; 3.

La indexación sobre el saldo de los intereses de la cesantía en las condiciones establecidas en la parte motiva. 4. Autorizar a Alpina Productos Alimenticios para descontar del crédito por auxilio de cesantía: lo pagado con autorización del Ministerio de la Protección Social, lo consignado en la AFPYC, lo consignado por la AFPYC en la cuenta del trabajador a manera de rendimientos y pagarle lo descontado por AFPYC por gravamen a los movimientos financieros y comisión por retiros parciales, y para el crédito por intereses de cesantía, lo pagado directamente al demandante por ese concepto y en el mismo periodo.

CUARTO: Condenar a Alpina Productos Alimenticios S.A. a pagar a Alfonso Martínez Villafañe las costas del proceso. Liquídense. (f.° 182 a 191 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo del 30 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 215 a 221 cuaderno principal).

En lo que interesa estrictamente a los fines del recurso de casación, el Tribunal, luego de citar los artículos 98 de la Ley 50 de 1990 y 114 de la Ley 100 de 1993, consideró que por tratarse de un nuevo sistema de cesantías « el legislador estableció para que los trabajadores por contrato de trabajo optaran por él, lo hicieran advirtiendo solo, que era “suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha de la cual se acoge”» Agregó que, sobre el particular, como criterio auxiliar se cita lo expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2003, rad. 19565, en la que se concluyó que el medio de prueba escrito es lo bastante e indispensable para probar que un trabajador se acogió al régimen de cesantía que instituyó la Ley 50 de 1990; que de lo expuesto, para que el cambio de régimen sea eficaz y produzca las consecuencias que de él se derivan, era necesario que la manifestación de voluntad del trabajador se haga por escrito; que teniendo en cuenta la normatividad trascrita y que el trabajador ingresó a laborar para la demandada el 22 de abril de 1980, el régimen de cesantías es el anterior a la expedición de la Ley 50 de 1990, que se liquidan con retroactividad, por cuanto el demandado a quien le incumbía probar, que el trabajador le comunicó por escrito que se acogía a la nueva reglamentación prevista en el artículo 99 de la citada ley, que entro a regir el 1 de enero de 1991, no aportó el documento respectivo que lo acredite, requisito solemne que debe estar presente sin que pueda presumirse su existencia, ni darse por probada la voluntad del trabajador, sólo por el hecho de haber solicitado que le entregaran las cesantías que se encontraban consignadas en los fondos de cesantías para invertirlas en su vivienda o por haber recibido los intereses a las cesantías liquidadas año por año; que lo primero solo indica donde realmente le están consignando esa prestación, pero no suple, ni reemplaza el escrito exigido por el legislador.

Que tampoco exime de la prueba, que el trabajador consienta en la consignación de las cesantías sin haber pedido el cambio de régimen o el hecho de no haber formulado reclamación alguna al respecto, pues el transcurso del tiempo no deja sin validez la exigencia impuesta por el legislador, ni legaliza el cambio de régimen, ya que la voluntad del trabajador debe estar expresamente manifestada en la forma prevista en la norma.

De lo expuesto concluyó que el trabajador no tomó la decisión de acogerse al régimen especial creado por la Ley 50 de 1990. No obstante, el empleador desde 1992 le hubiere consignado las cesantías y que resulta por demás extraño que en sus archivos no conserve el documento firmado por el trabajador con la comunicación pertinente; que el demandante suscribió un formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías el 18 de febrero de 1997, que esa solicitud se constituye en la primera vez que el actor firma un documento para tal fin, pero tampoco reemplaza el requerimiento o solemnidad exigida como prueba en la disposición legal; que para ese entonces, estaba vigente la Ley 100 de 1993 y por consiguiente es más rígido el artículo 114 de esta ley, al imponer que adicionalmente a la comunicación escrita que debe hacer el trabajador a su empleador, sobre su voluntad libre, espontanea e inequívoca de cambiarse o trasladarse al régimen especial de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990, « sea rendida ante notario público o en su defecto ante la autoridad política del lugar».

Adujo que la liquidación final que se haga de las cesantías bajo el régimen tradicional, es decir, con retroactividad a la finalización del contrato o a la fecha en que se paguen las cesantías parciales autorizadas por el competente, el empleador puede descontar sumas que por esta prestación social ya han sido pagadas y consignadas; que de igual manera los intereses a las cesantías deben liquidarse teniendo en cuenta su retroactividad.

Por consiguiente, también el empleador puede descontar el valor pagado; que lo anterior, significa que lo que debe pagar el empleador es la diferencia que resulte entre lo que legalmente debe ser liquidado y lo que ha cancelado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°336 a 343 cuaderno principal y f.° 1 a 53 cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas impuestas en la sentencia apelada; y en sede instancia, absuelva a la sociedad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (f.° 13 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, con fundamento en la causal primera, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán forma de conjunta, pues a pesar de estar encaminados por diferente vía, persiguen el mismo fin (f.° 13 a 26 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, por manifiesto error de derecho consistente en la interpretación errónea de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 y la falta de aplicación del artículo 54 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la demostración del cargo, luego de transcribir el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 54 del CST., señala que lo que se debe rechazar de la forma como el Tribunal entiende el requisito establecido en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, es que el hecho de acogerse al régimen especial de cesantías previsto por esta ley no puede ser demostrado en el proceso más que con el escrito contentivo de la decisión del trabajador en este sentido.

Explica que debe cuestionar el alcance dado por el Tribunal a la frase «para lo cual la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge» contenida en el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990; que la expresión «suficiente», de conformidad con lo dispuesto por la Real Academia de la Lengua Española, en su condición de adjetivo, significa que es bastante para lo que se necesita, en otras palabras y contextualizando el término en el asunto en discusión; que para demostrar la decisión del trabajador basta con un documento donde se haga expresa su voluntad.

Que la calidad de suficiente que da la norma a la comunicación escrita del trabajador, no le da a ésta la condición de prueba solemne que condiciona la existencia del acto a que la misma exista, sino que para efectos de valoración probatoria que lleve al convencimiento del juez, para esta debe ser suficiente el documento escrito, no queriendo decir ello, que no podrá pretender acudirse a medios probatorios adicionales.

Menciona que frente al hecho que se aporte como prueba la comunicación escrita, no puede el juez pretender acudir a medios probatorios diferentes, puesto que por mandato legal el mismo es suficiente; que al no aportarse dicho documento, podrá acudir a otros medios probatorios para poder fundar su convencimiento de manera suficiente en otros instrumentos que le resulten inequívocos en relación con la voluntad del trabajador; que para el ejercicio interpretativo de la norma, y acudiendo a la finalidad teleológica como aspecto fundamental a considerar, debe tenerse en cuenta tanto lo dispuesto por el artículo 1° del CST, como por el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la Constitución Política.

Agrega que, resulta fundamental traer a colación lo dispuesto en el artículo 54 del CST, el cual establece que la existencia y las condiciones del contrato pueden acreditarse por los medios probatorios ordinarios, que no debe perderse de vista que el régimen de cesantía aplicable es una condición del contrato de trabajo que puede demostrarse por otros medios probatorios.

Que, en este sentido, sí se evidencian en el proceso pruebas contundentes que demuestren que el trabajador y el empleador consintieron en que el primero se acogiera al régimen especial de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. VII. CARGO SEGUNDO Acusa, que la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, por manifiestos errores de hecho que llevaron a la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 249 del CST y al artículo 114 de la Ley 100 de 1993.

Señala que los errores de hecho en los que incurrió el Tribunal son: a) Dar por demostrado estándolo que el demandante se encontraba cobijado por el régimen especial de cesantías previsto en los artículos 98 y siguientes de la Ley 50 de 1990 desde el 29 de julio de 1992. b) Dar por demostrado sin estarlo que el demandante durante toda la relación laboral se encontraba cobijado por el régimen tradicional de cesantías previsto del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la demostración del cargo aduce que, el Tribunal apreció indebidamente pruebas contundentes, las cuales en su conjunto demuestran que el trabajador se acogió al régimen especial de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. Aclara que la apreciación indebida se da, puesto que, si bien el Tribunal apreció estas pruebas como parte del acervo probatorio, lo hizo de manera indebida al desestimar su valor demostrativo; que adicional a lo anterior, se evidencia que no se apreciaron algunas pruebas documentales obrantes en el expediente que refuerzan la prosperidad del cargo.

Aduce que el hecho que el juzgador no hubiese dado por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba cobijado por el régimen especial de cesantías previsto en los artículos 98 y siguientes de la Ley 50 de 1990, desde el 29 de julio de 1992, lo llevó a que indebidamente y en clara contravía al principio de irretroactividad de las normas laborales aplicara al presente caso lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, disposición que no está llamada a ser parte del presente caso, puesto que la misma entró en vigencia mucho después de haberse consolidado el acto en discusión, esto es el cambio de régimen de cesantías.

Que las pruebas indebidamente apreciadas por el juzgador de instancia ponen en evidencia que el cambio de régimen se produjo antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, para lo cual cita: i) La certificación de ING en donde consta que el trabajador estuvo afiliado a ese fondo desde el 29 de julio de 1992 hasta el 22 de enero de 1998, fecha en la que se trasladó a Colfondos; que debe destacarse que dicha afiliación solo pudo darse, porque el trabajador así lo consintió. ii) La liquidación de intereses sobre las cesantías con saldo a 31 de diciembre de 1992, que si esta prueba se hubiera apreciado debidamente el Tribunal hubiera dado por demostrado que el demandante actuó y se benefició bajo las condiciones del sistema especial de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 desde 1992. iii) Comunicaciones solicitando el pago parcial de cesantías consignadas en el fondo de cesantías Colmena, con el fin de adquirir un lote para vivienda y que obran a folios 71 y 79, lo que demuestra que el demandante disponía de las cesantías consignadas en el fondo, de acuerdo con la afiliación que el mismo realizó en 1992. iv) Certificación del fondo de cesantías Colfondos, con sus respectivos soportes, donde se evidencia que el demandante se trasladó del fondo de cesantías de Colmena al de Colfondos, obrante a folios 168 a 181.

Enseguida señaló que las pruebas indebidamente apreciadas por el juzgador de instancia y que de manera clara ponen en evidencia que el demandante consintió en el cambio de régimen de cesantía son las siguientes: i) A folios 48 a 63 obra prueba documental en la que se advierte con claridad el uso que el trabajador dio a sus cesantías en vigencia del régimen tradicional, situación que pone en evidencia era «asiduo utilizador de sus cesantías» y que conoció y consintió el cambio de régimen bajo las condiciones de la nueva norma. ii) Certificación ING en donde consta que el trabajador estuvo afiliado a ese fondo, desde el 29 de julio de 1992 hasta el 22 de enero de 1998, fecha en la que se trasladó a Colfondos.

Resalta que ésta afiliación se dio porque el trabajador así lo consintió al suscribir del respectivo formulario (f.° 152 del cuaderno principal). iii) Liquidación de los intereses a las cesantías con saldo a 31 de diciembre de 1992 (f.° 64 del cuaderno principal) iv) Comunicaciones solicitando el pago parcial de cesantías consignadas en el fondo de cesantías Colmena con el fin de adquirir un lote para vivienda y que obran a folios 71, 79 y 96, lo que demuestra que el demandante disponía de las cesantías consignadas en el fondo, de acuerdo con la afiliación que el mismo realizó en 1992. v) Certificación del fondo de cesantías Colfondos donde se evidencia que el demandante se trasladó del fondo de cesantías de Colmena al de Colfondos obrante a folios 168 a 181. vi) Constancias de haber recibido de la empresa el valor correspondiente a los intereses sobre las cesantías consolidadas a 31 de diciembre de los años 1994, 1995, 1996, 1998, obrantes a folios 65, 66, 74 y 93. vii) Poder especial, que obra a folio 4 del expediente, otorgado por el demandante, donde se evidencia que el demandante no niega su voluntad acoger al régimen especial de la Ley 50 de 1990 sino que lo condiciona en el proceso a la existencia del documento donde este registra. viii) Querella administrativa, visible a folios 12 y 13 del informativo, adelantada por el Ministerio de la Protección Social en la cual considera que la apoderada del demandante confesó que el mismo en manera alguna niega su voluntad de haberse acogido al régimen de cesantías especial, sino por el contrario el motivo de su reclamación no es otro distinto que la ausencia de comunicación escrita.

Concluyó que el conjunto probatorio aquí señalado, evidencia con claridad que el trabajador no solo se encontraba cobijado por el régimen especial de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, sino que consintió plenamente en ello, haciendo un sin número de actos inequívocos en relación con beneficiarse de las condiciones previstas por el sistema.

VIII. RÉPLICA Al oponerse, el demandante señaló, en síntesis, que el trabajador no tomó la decisión de acogerse al régimen especial creado por la Ley 50 de 1990, no obstante que el empleador desde 1992 le hubiere consignado las cesantías y resulta por demás extraño que en sus archivos no conserve el documento suscrito por el trabajador con la comunicación pertinente.

Que el demandante suscribe un formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías el 18 de febrero de 1997, esa solicitud se constituye en la primera vez que el actor firma un documento para tal fin, pero tampoco reemplaza el requerimiento para solemnidad exigida como prueba en la disposición legal (f.° 29 a 37 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES En el primero de los cargos, la inconformidad de la censura se concreta al entendimiento que el juzgador de segundo grado le dio al requisito exigido en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, cuando afirma que el hecho de acogerse al régimen especial de cesantías previsto por esta norma no puede ser demostrado en el proceso más que con el escrito contentivo de la decisión del trabajador en este sentido, pues la calidad de suficiente que da la norma a la comunicación escrita del trabajador, no le da a ésta la condición de prueba solemne, sino que para efectos de valoración probatoria que lleve al convencimiento del juez, para este debe ser suficiente el documento escrito, no queriendo decir ello, que no pueda acudir a medios probatorios adicionales.

El artículo 98 de la Ley 50 de 1990, establece en su parágrafo que «Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge».

Al respecto, entre otros aspectos, el Tribunal consideró: […] para que el cambio de régimen sea eficaz y produzca las consecuencias que de él se derivan, es necesario que la manifestación de voluntad del trabajador haga por escrito; que teniendo en cuenta la normatividad trascrita y que el trabajador ingresó el 22 de abril de 1980 a laborar para la demandada, el régimen de cesantías es el anterior a la expedición de la Ley 50 de 1990 que se liquidan con retroactividad, por cuanto el demandado a quien le incumbía probar, que el trabajador le comunicó por escrito que se acogía a la nueva reglamentación prevista en el artículo 99 de la citada ley, que entro a regir el 1 de enero de 1991 no aportó el documento respectivo que lo acredite, requisito solemne que debe estar presente sin que pueda presumirse su existencia, ni darse por probado la voluntad del trabajador, sólo por el hecho de haber solicitado que le entregaran las cesantías que se encontraban consignadas en los fondos de cesantías para invertirlas en su vivienda o por haber recibido los intereses a las cesantías liquidadas año por año, que lo primero solo indica donde realmente le están consignando esa prestación, pero no suple, ni reemplaza el escrito exigido por el legislador.

Así las cosas, se ha de precisar que en la especialidad laboral existe libertad probatoria, el Juez no está sujeto a tarifa legal, salvo que la ley exija una solemnidad para la validez del acto, que conlleve a su acreditación, sin que sea admisible otro medio probatorio. En este caso, le asiste razón a la censura cuando advierte que la normatividad no exige prueba solemne para demostrar el traslado de régimen de cesantías, tal como lo explica esta Corporación en sentencia CSJ SL10217-2016, así: En lo concerniente a que la Sala sentenciadora no advirtió que de acuerdo al artículo 114 de la Ley 100 de 1993 el trabajador debió manifestar por escrito ante notario público su decisión de trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y esa prueba brilla por su ausencia, esta Corporación ha explicado que la eficacia del cambio en el régimen de cesantía no precisa del cumplimiento de esa formalidad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 6 de sep. 1999, radicación 11909, la Corte explicó: “El artículo 114 de le ley 100 de 1993, cuya interpretación por parte del Tribunal se critica es del siguiente tenor: “Requisito para el traslado de régimen. Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

“Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante Notario Público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar”.

De conformidad con esta disposición los trabajadores sometidos al sistema tradicional de cesantía que quieran trasladarse al de la Ley 50 de 1990, deberán presentar a la administradora del fondo de cesantía seleccionado, un escrito, rendido ante notario o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, en el cual declaren que su voluntad de cambiar de régimen fue “..libre, espontánea y sin presiones..”.

Esta comunicación es diversa a la expresión contemplada por el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, en cuanto dice: “..Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge…” En efecto, no se remite a duda que la carta a que se refiere este último texto tiene como destinatario al empleador, quien una vez la reciba quedará enterado del sometimiento al régimen de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantía y deberá proceder en la forma como lo señala el Decreto Reglamentario 1176 de 1991, artículos 2 y 3, de manera que efectuará la liquidación definitiva del auxilio de cesantía hasta la fecha señalada por el trabajador y el valor así liquidado se consignará en el fondo de cesantía que este elija, antes del 15 de febrero del año siguiente.

En otros términos, el cambio de régimen de cesantía únicamente supone la expresión escrita de la voluntad del trabajador recibida por el patrono y este acto, conforme a las reglas propias de las declaraciones de voluntad (C.C, artículo 1502), solo podría ser invalidado judicialmente si se demuestra que no reunió los supuestos generales relativos a la capacidad, al consentimiento libre de vicios y al objeto y la causa lícitos.

De consiguiente, la prescripción del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 resulta complementaria de lo anterior en cuanto consagra un supuesto para el trámite de la consignación en el fondo, ya que éste deberá exigir la comunicación rendida ante notario para efectos de la inscripción del trabajador. No se trata entonces de un requisito para la validez del cambio de régimen pues así no lo dice el texto ni hay lugar a desprenderlo por la naturaleza de la exigencia. Su incumplimiento podría conducir a la paralización del procedimiento previsto para la apertura de la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantía y a la imposibilidad práctica de realizar la modificación de régimen.

Pero en un caso como el que se examina en que el traslado produjo todos los efectos y permaneció por espacio de dos años hasta la finalización del nexo laboral, sin objeción del interesado, mal podría predicarse su nulidad, en cuanto además no aparece que haya generado perjuicio alguno al trabajador, sino al contrario el pago de una bonificación adicional”.

Entonces, itérese, el escrito presentado ante notario no se trata de un requisito para la validez del cambio de régimen, toda vez que ello no lo dice el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, ni hay lugar a desprenderlo por la naturaleza de la exigencia y, en ese contexto, tampoco la ley sustantiva o adjetiva precisa determinado elemento de juicio para la acreditación del trasladado de régimen de cesantía. Dicho en breve, hay libertad probatoria para demostrar el traslado del régimen de cesantía. De manera que a esa conclusión puede arribarse a través de los indicios, como al parecer fue lo que sucedió con el juzgador de segundo grado, y siendo ello así, no olvidemos que esta probanza no es una prueba calificada en casación, según lo estatuye la ley adjetiva del trabajo.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en el antecedente jurisprudencial transcrito, que resulta aplicable al caso en estudio, se concluye con claridad que existe libertad probatoria para demostrar el traslado del régimen de cesantía, por lo que el juzgador de segunda instancia se equivocó en la interpretación dada tanto al parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, como al artículo 114 de la ley 100 de 1993, al colegir de su contenido que dicha normatividad exigía prueba solemne para probar el mencionado y fundar su convencimiento solo en ello, restándole valor probatorio a otros medios de convicción. En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada.

Dada la prosperidad del primer cargo esta Corporación se abstiene de realizar el estudio del segundo. Sin que haya lugar a costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Parte la Sala de las consideraciones ya expuestas en sede de casación y que, por aplicación del principio de economía procesal se dan por sentadas a efectos de la sentencia que en sede instancia se pasa a proferir.

Así las cosas, se advierte que le asiste razón a la parte demandada, como apelante, cuando señala que el ad quo exigió erradamente un requisito que la misma norma no exige, pues visto el fallo se advierte que estableció que era indispensable que la manifestación de voluntad del trabajador se hiciera por escrito, sin que pudiera demostrarse con otro medio de prueba por tratarse de una prueba ad substantiam actus, para concluir que el demandante conservó el régimen tradicional para su auxilio de cesantía, toda vez que ese despacho no adviertía la existencia del mentado documento en el expediente.

Por tanto, encuentra la Sala un error en el razonamiento del juzgado, pues como ya lo tiene definido esta Corporación existe libertad probatoria para acreditar el traslado del régimen de cesantías y no era dable exigir una prueba solemne al respecto; por ende, resulta necesario entrar a estudiar las pruebas debidamente allegadas al plenario, con el fin de establecer si con alguno de esos medios de convicción existentes se acredita el citado traslado.

De la revisión al expediente se encuentran, entre otras, las siguientes pruebas: -A folio 152 del cuaderno principal, certificación de ING, donde consta que el trabajador estuvo afiliado a ese fondo, desde el 29 de julio de 1992 hasta el 22 de enero de 1998, fecha en la que se trasladó a Colfondos; -A folio 153 ibídem, certificación de Colfondos, en la cual consta que revisada la base de datos el señor Alfonso Martínez Villafañe presenta cuenta activa en dicho fondo de cesantías bajo el empleador ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A.; -A folio 71 ibídem, obra solicitud firmada por el demandante, de fecha 22 de septiembre de 1995, donde se lee: «Por medio de la presente me permito solicitarle me sean canceladas mis cesantías parciales a la fecha, las cuales se encuentran consignadas en el fondo de pensiones y cesantías COLMENA.

Lo anterior, con el fin de adquirir un lote para vivienda»; -A folio 79 ibídem, solicitud de liquidación parcial de cesantías de fecha 16 de 1997, para la compra de un lote; -A folio 83 y 84 se encuentran solicitudes de traslado del Fondo de Colmena al Fondo de Cesantías Colfondos, tramitada en el año 1997, donde expresa su voluntad de afiliación con su firma y cédula; -A folio 89 ibídem, solicitud de retiro de cesantías para compra de lote, con fecha 24 de febrero de 2001; -A folio 93 ibídem, liquidación de intereses sobre cesantías, de fecha 30 de enero de 1999.

Vista la anterior documentación es un hecho indicativo de que el empleado se acogió voluntariamente al esquema de cesantías introducido por la Ley 50 de 1990, toda vez que, en verdad, la existencia de tales documentos no encuentra explicación diferente a que el demandante se hizo partícipe del sistema de liquidación anual de cesantías, pues, es de resaltar que transcurrieron aproximadamente 16 años desde que se efectuó el traslado que produjo todos sus efectos hasta la finalización del vínculo laboral sin objeción del interesado, por el contrario se observa que se beneficia a través de los retiros parciales de cesantías, que si bien no se aportó al proceso declaración escrita del actor en el año 1992, donde conste su voluntad de trasladarse de régimen, si se observa la solicitud de traslado de fondo que efectuó en el año 1997, donde declara expresamente su voluntad de afiliación con su firma y cédula, estampada en dicho formulario.

De donde se colige que el actor tenía conocimiento del traslado de régimen y lo aceptó al punto de que siendo participe de este, dio su consentimiento y solicitó el cambio de fondo, dentro del mismo régimen. Así las cosas, resulta claro que el traslado de régimen del demandante surtió todos sus efectos y por ende, este dejó de pertenecer al régimen tradicional de cesantías sin tener derecho al pago del retroactivo que reclama, pues sus cesantías se cancelaron de acuerdo con el régimen del cual se hizo partícipe de la Ley 50 de 1990, por lo que, en consecuencia, se habrá de revocar la sentencia del Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, proferida el 20 de octubre de 2010, para en su lugar, declarar probada la excepción de fondo propuesta por la demandada de cobro de lo no debido por ausencia de causa y absolver de las pretensiones incoadas en contra de ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Costas en las instancias a cargo de la parte demandante. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso que instauró ALFONSO MARTÍNEZ VILLAFAÑE contra ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

En sede de instancia, la Corte profiere las siguientes decisiones: 1.- Revocar la sentencia del Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, proferida el 20 de octubre de 2010, para en su lugar, declarar probada la excepción de fondo propuesta por la demandada de cobro de lo no debido por ausencia de causa y absolver a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A, de las pretensiones incoadas en contra. 2.- Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte vencida en juicio.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00