CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52427 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL19917-2017 Radicación n.° 52427 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN ARIZA QUIJANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y JULIA INÉS BURAGLIA DE FANKHAUSER, como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES MARÍA DEL CARMEN ARIZA QUIJANO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, de forma retroactiva, a partir del 24 de septiembre de 2006, data del fallecimiento de Andreas Johann Fankhauser, hasta que se incluya el pago en nómina de pensionados, así como también a los intereses moratorios, costas y agencias en derecho (f.° 22 y 23 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió en forma continua e ininterrumpida con « José Guillermo Solano Beltrán (sic) », desde el 08 de diciembre de 1988 hasta el 24 de septiembre de 2006, fecha de fallecimiento de su compañero permanente; unión de la cual nació Steven Fankhauser Ariza. Indicó que la entidad demandada, mediante Resolución n.° 053865 de 18 de diciembre de 2006, reconoció pensión de sobrevivientes al hijo de la pareja Fankhauser Ariza.

Posteriormente, a través del Acto Administrativo n.° 24672 de 1° de junio de 2007, el ISS incluyó como beneficiaria de dicha prestación a JULIA INES BURAGLIA DE FANKHAUSER, quien reclamó la pensión deprecada en calidad de cónyuge. No obstante, el 11 de abril de 2007, la demandante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión solicitada, toda vez que convivió con el de cujus por más de 17 años, aportando declaración juramentada, declaración extra juicio de Cesar Fabián Martínez y Mariela Romero Quiroz, quienes manifestaron que el causante y la demandante «[..]convivieron por el término de 19 años [..] y que les consta que [el causante] convivió bajo el mismo techo y en unión marital de hecho en forma permanente e ininterrumpida» (f.° 24, cuaderno principal).

Indicó, que tal solicitud se negó mediante Resolución n.°12885 del 26 de marzo de 2008; decisión en contra de la cual presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero de ellos, fue resuelto por Acto Administrativo n.° 14589 de 08 de abril de 2009, a través del cual se confirmó la decisión anterior, con fundamento en el artículo 34 del Decreto 758 de 1990; mientras que el segundo aún no ha sido atendido, pese haber transcurrido más de tres meses desde la notificación de la última resolución (f.°22 a 29 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la litisconsorte necesario JULIA INÉS BURAGLIA DE FANKHAUSER, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado, la solicitud y reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Steven Fankhauser Ariza y a ella, la reclamación administrativa de la demandante, su negativa, los recursos interpuestos en contra de tal decisión, la confirmación de la misma al atender el recurso de reposición y la ausencia de respuesta al recurso de apelación, así como también las declaraciones extrajuicio de Cesar Fabián Martínez y Mariela Romero (f.° 49 a 51 del cuaderno principal).

Por su parte, al atender la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de fallecimiento del causante, la reclamación y reconocimiento pensional del hijo del de cujus, la Resolución n.° 24672 de 01 de junio de 2007, la reclamación de la prestación deprecada de la demandante, los recursos de reposición y apelación presentados en contra del Acto Administrativo n.° 12885 del 26 de marzo de 2008, y la confirmación de dicha decisión al resolver el recurso de reposición. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.°52 a 55 cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de agosto de 2010, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a JULIA INÉS BURAGLIA, en calidad de cónyuge, la pensión de sobrevivientes en la proporción que corresponda, a partir del 24 de septiembre de 2006 y absolvió de las pretensiones incoadas en su contra por María del Carmen Ariza Quijano (f.°71 a 73 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La decisión de primer grado fue apelada por la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de abril de 2011, confirmó en su integridad el fallo apelado (f.° 80 CD y 81 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, la accionante debía acreditar que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió no menos de 5 años continuos anteriores al deceso.

Indicó que, en caso de convivencia simultánea durante los últimos 5 años previos a la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado, tendrá derecho a la prestación quien demuestre la real y efectiva convivencia durante dicho lapso, y no la calificación de cónyuge o compañera permanente, tal como lo dispone el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, precisó que, si las dos posibles beneficiarias acreditaron la cohabitación, el juez se encuentra en la obligación de reconocer la pensión en proporciones iguales. En ese orden, los supuestos indicados no se cumplieron en el examine, toda vez que del dicho de las deponentes Lely Mariela Romero Quiroz y María Floralba Franco Corredor, así como de la declaración de parte de la demandante, no se extraen criterios certeros que permitan establecer la real convivencia de la reclamante con el de cujus, en el término exigido por ley; máxime que sólo se puede concluir que cumplió sus obligaciones de padre.

Finalmente, adujo que el señor José Domingo Rincón Riveros, manifestó en su testimonio que la enfermedad que aquejó al afiliado fallecido, le dificultó su movilidad durante los últimos 6 meses de vida, argumento que hace imposible comprobar que el causante se trasladaba a la casa de la actora con la frecuencia aducida por ella, es decir, 2 o 3 veces a la semana.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María del Carmen Ariza Quijano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, «por los errores que contiene y para obtener primordialmente la tutela del derecho objetivo, y en segundo lugar, la reparación del agravio que ella ha inferido a la parte demandante» (f.° 11 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar indirectamente, «debido a un error de hecho por falta de estimación de los medios de convicción aportados, los artículos 10, 11, 13, 15, 46, 47 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 1,12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 177 del C. de P. Civil y 48 de la Constitución Política» (f.°11 del cuaderno de la Corte).

Señaló, que tal violación se dio por la comisión de los siguientes errores de hecho: 2.1.-No dar por demostrado estándolo, que la demandante MARIA DEL CARMEN ARIZA convivió con el causante Sr. ANDREAS JOHANN FANKHAUSER por más de 18 años continuos y de forma ininterrumpida hasta el momento de su fallecimiento. 2.2.- No dar por demostrado estándolo, que el señor ANDREAS JOHANN FANKHAUSER tuvo a su cargo la manutención no solo de su hijo STEVEN FANLHAUSER (sic) ARIZA sino también de la señora MARIA DEL CARMEN ARIZA QUIJANO y hasta el momento de su fallecimiento. 2.3.- No dar por demostrado estándolo que la señora MARÍA DEL CARMEN ARIZA dependía económicamente del señor ANDREAS JOHANN FANKHAUSER (f.° 11, cuaderno de la Corte).

Indicó, que tales errores se cometieron por la equivoca apreciación de: i) la demanda con la que se dio inicio al proceso; ii) fotos visibles a folios 19 a 21 del cuaderno principal; iii) declaración extraproceso de María del Carmen Ariza Quijano y iv) los testimonios rendidos por Lely Mariela Romero y María Floralba Franco. En la demostración del cargo sostiene que el fallador de segunda instancia valoró erróneamente el dicho de los testimonios Lely Mariela Romero y María Floralba Franco, por cuanto al unísono manifestaron que: [..] conocimos de vista, trato y comunicación dese hace 18 años al señor ANDREAS JOHANN FRANKHAUSER (…) quien convivía en unión marital de hecho con la señora MARIA DEL CARME (sic) ARIZA QUIJANO (…) desde el año 1988 hasta el 24 de septiembre de 2006 fecha en la que falleció su compañero permanente y de esa unión procrearon 1 hijo de nombre Steven Fankhauser Ariza (..) que la señora MARIA DEL CARMEN dependía económicamente del señor ANDREAS JOHANN FANKHAUSER y convivían bajo el mismo techo en forma permanente y sin interrupciones […] Enfatizó que la deponente Lely Mariela Romero Quiroz, en calidad de vecina, afirmó conocer a la demandante hace más de 19 años y que sabía que el de cujus dormía todos los días de la semana con la actora, quien, junto con su hijo, dependían económicamente del causante.

No obstante, adujo que el ad quem al analizar los testimonios recepcionados, dejó sin efecto lo dicho por la señora Romero Quiroz, en tanto que «sólo se refirió a este testimonio de forma escueta al indicar que “púes (sic) los testigos traídos por la señora Ariza manifestaron que iba a veces que se quedaba, pero no pudieron determinar el lapso de tiempo en que esto sucedió» (f.° 13 y 14, cuaderno de la Corte).

Así mismo, respecto de la deponente María Floralba Franco, manifestó que: la Juez de primera instancia solo hizo referencia a una falta de acierto en fechas que para estas (sic) testigo no es muy sencillo recordar ya que como dije anteriormente su unión se originó en circunstancia muy diferentes al acto real, cierto y concreto de una celebración matrimonial, pero en lo demás las testigos no se contradijeron, ya que solo dijeron lo que les podía constar (f.° 14 cuaderno de la Corte).

Por lo anterior, considera que el Juez de alzada restó valor probatorio a los testimonios y prueba documental que demuestra que el causante no se sustrajo de su deber de cuidado de su familia. En especial, la declaración de parte rendida por la actora, en donde manifestó que «el Señor (sic) FANKHAUSER le avisó a través de su hijo CARLOS, que ya no podía seguir visitándola, por que (sic) se encontraba muy mal de salud lo que sugiere que hasta el último momento el Señor (sic) FANKHAUSER estuvo pendiente de su compañera (..)» (f.° 15 cuaderno de la Corte).

Por el contrario, otorgó valor a lo dicho por JULIA INÉS BURAGLIA, quien manifestó que no le constaba lo que el de cujus hacía en sus tiempos libres. Así las cosas, por lo expuesto, aseguró que existe un error de hecho en la apreciación de las pruebas que lleva a la indebida aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (f.° 4 a 17, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA El opositor INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES argumentó que la sustentación del recurso extraordinario de casación no satisface las exigencias formales. No obstante, no cumple con lo exigido por el artículo 63 del Decreto Ley 524 de 1968 en tanto que «dicha norma perentoriamente le exige al litigante que acude ante el tribunal de casación “para pedir la información del fallo” que exprese la causal que aduzca “indicando en forma clara y precisa los fundamentos de ella”» (f.° 40 y 41 del cuaderno de la Corte).

En ese orden, sostuvo que el cargo de ilegalidad formulado contra la sentencia proferida por el ad quem, no contiene de forma clara y precisa los fundamentos que sustentan la causal del recurso de casación. Concluye que el recurrente no cumplió con «la carga procesal de demostrar que la sentencia incurrió en la violación de la ley que ha sido imputada y, por consiguiente, al deberse presumir que ella se encuentra ajustada a derecho, el tribunal de casación está obligado a mantener incólume la decisión judicial» (f.° 41 del cuaderno de la Corte) Por su parte, JULIA INÉS BURAGLIA DE FANKHAUSER, dentro del término de traslado, no presentó escrito de oposición (f.° 73, ibídem ).

CONSIDERACIONES Empieza esta Sala por señalar que es necesario e imperioso el cumplimiento de las reglas adjetivas requeridas para la demanda de casación, las cuales se exigen tanto en su formulación como en la demostración de los cargos, pues, según sentencia CSJ SL8626-2014, aquel debe ser «[…] completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende».

Cumplidos los requisitos técnicos de la demanda, podrá ser estudiada de fondo; en caso contrario, el recurso extraordinario resulta infructuoso. Lo anterior, toda vez que la finalidad del recurso extraordinario de casación es que esta Corporación determine si existe armonía entre la sentencia impugnada y las normas sustantivas nacionales que deben indicarse como violentadas, sin que ello le confiera competencia para juzgar el pleito para resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a determinar si el juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente dirimir el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

En tal virtud, encuentra la Sala que en el examine, el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la estimación del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1. Respecto del alcance de la impugnación Sea lo primero precisar que el alcance de la impugnación resulta técnicamente defectuoso, por cuanto solicita casar la sentencia de segunda instancia «para obtener primordialmente la tutela del derecho objetivo, y en segundo lugar, la reparación del agravio que a ella ha inferido a la parte demandante [ ]», sin especificar cuál es la actuación que debe realizar la Corporación como Tribunal de instancia, ni precisar la forma en que debería quedar la decisión de primer grado, en el evento que se case la decisión proferida por el ad quem.

Lo anterior, impide la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso; máxime que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada formulación no es posible que la Corte, estudie la sentencia de segunda instancia, porque le impide delimitar el ámbito de su actuación. No obstante, aun cuando se pudiera hacer una intelección de lo que se pretende con el recurso extraordinario, ello a nada conduciría, pues la formulación del cargo único planteado también presenta fallas técnicas que hacen imposible el estudio de fondo de la demanda, como se explica a continuación. 2.

Respecto de la formulación del cargo único Es oportuno rememorar que, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, sólo son pruebas aptas para configurar el defecto fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de modo que le está vedada a la Corte el examen de declaraciones de terceros para establecer un eventual error.

Es justamente, esta consideración previa la que resulta pertinente para empezar a descartar toda posibilidad de éxito del recurso, por cuanto aduce la recurrente que los yerros fácticos que enunció tienen su causa en la equivoca apreciación de las siguientes pruebas: i) demanda con la que se dio inicio al proceso; ii) fotos visibles a folios 19 a 21 del cuaderno principal; iii) declaraciones extraproceso de Lely Mariela Romero Quiroz, María Floralba Franco Corredor y ella misma, así como también; iv) los testimonios rendidos por las dos primeras.

Para la Sala, no hay duda que el pilar fundamental de la sentencia acusada estuvo constituido por las versiones brindadas por los testigos Lely Mariela Romero, María Floraba Franco y José Domingo Rincón, lo que resulta imposible valorar en sede del recurso extraordinario por no tener el carácter de prueba calificada, a no ser que se demuestre la comisión de un desacierto fáctico protuberante sobre un medio de prueba que sí tenga el carácter de apto para ese efecto, aspecto que no se acredita en el examine.

Ahora, lo mismo ocurre con las declaraciones extraproceso rendidas por Lely Mariela Romero, María Floralba Franco y la recurrente, documental que, pese a que la actora aduce que el ad quem no apreció, es tenido en sede de casación como testimonio, pues emanan de un tercero, según ha dicho esta Corporación, en sentencias CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484;

CSJ SL, 12 ago. 2009, rad. 36487; CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SL17468, 14 abr. 2014; rad. 31484 y reiterada en CSJ SL2644, 2 mar. 2016, rad. 46403, donde señaló: Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: (.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

Así las cosas, la prueba testimonial, ni la declaración emanada de tercero, son probanzas calificadas en casación, para estructurar errores de hecho. Ahora bien, en cuanto a las fotografías (f.° 19 a 21 del cuaderno principal) que alude el censor fueron apreciadas equívocamente por el ad quem, en tanto demuestran que el causante compartió una vida conyugal con la demandante, corresponde precisar, que a lo sumo pueden ser tenidas como indicios contingentes de la convivencia entre el de cujus y la recurrente, pues no constituyen documentos demostrativos de la reclamada convivencia marital, así como tampoco que ésta se dio por el tiempo determinado en las condiciones exigidas por la ley.

En tal sentido se pronunció la Sala Laboral de esta Corporación, en sentencia CSJ SL903-2014, al indicar que «[…] si bien es cierto [las fotografías] son documentos representativos de una particular situación, no tienen el vigor de acreditar aisladamente o por sí mismas los socorridos supuestos de hecho de la pensión de sobrevivientes». Así las cosas, es claro para la Sala que los datos probatorios que tal documental arroja resultan incipientes frente a la carga probatoria requerida para demostrar los supuestos de hecho que la ley exige para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Finalmente, respecto de la demanda, como pieza procesal que la recurrente indicó fue equívocamente apreciada por el Tribunal, se advierte que, de un estudio minucioso de la misma, no emerge confesión alguna de la demandante, en los términos del artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP. Ello, en tanto que de los hechos no se observa afirmación alguna que produzcan consecuencias jurídicas adversas a la confesante o que favorezcan a la parte contraria; en consecuencia, la demanda no es prueba calificada que se pueda estudiar en sede de casación. En consecuencia, no puede la Sala estudiar las pruebas denunciadas en el cargo.

Por las razones expuestas, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, en tanto que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se señala la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se fijaran por el Juzgado de primera instancia, conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL CARMEN ARIZA QUIJANO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS y JULIA INÉS BURAGLIA DE FANKHAUSER, como litisconsorte necesario.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00