CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1991-2022 Radicación n.° 90434 Acta 018 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TULIA FAJARDO contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Tulia Fajardo llamó a juicio a Colpensiones para que se condene a pagarle la sustitución pensional por la muerte de su compañero permanente, con la debida indexación, y los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones señaló que convivió con el señor Edubín Arcadio Pabón Vásquez desde el año 1969 hasta el 20 de julio de 1981, fecha en la que este Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 2 falleció siendo beneficiario de una pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) mediante Resolución n.° 008318 de 1979; que procrearon a Arcadio y Blanca Cecilia Pabón Fajardo, ambos mayores de edad; que su finado compañero estaba casado con María Eduvigis Molina de Pabón, con quien no convivía, y a quien el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes en un 50%; que el porcentaje restante lo otorgó a los descendientes de aquel; que la cónyuge del finado falleció el 16 de octubre de 1993, «quedando como única beneficiaria de la sustitución pensional la señora TULIA FAJARDO en calidad de compañera permanente del señor EDUBIN ARCADIO PABON (sic) VASQUEZ (sic)»; y que presentó reclamación administrativa ante la demandada el 16 de febrero de 2018, la cual no fue respondida.

Al contestar, Colpensiones se opuso a las pretensiones, por carecer de sustento fáctico y jurídico. En cuanto a los hechos, admitió que el causante tenía la calidad de pensionado, la fecha en la que este murió, el otorgamiento de la prestación de sobrevivientes a los hijos de aquel y a la señora Maria Eduvigis Molina de Pabón en su condición de cónyuge, así como el fallecimiento de esta, y la respuesta negativa a la reclamación administrativa realizada por la demandante.

Negó que esta cumpliera los requisitos para obtener la sustitución pensional. En cuanto a los demás, señaló que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado; prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; cobro de lo no debido; buena fe de Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones; no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, del pago de intereses moratorios e indemnización moratoria; carencia de causa para demandar; compensación; e improcedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia pronunciada el 27 de febrero de 2019, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar a la señora TULIA FAJARDO, una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor EDUBÍN ARCADIO PABÓN VÁSQUEZ, a partir del 5 de abril de 2015, junto con los reajustes legales y mesadas 13 y 14 adicionales, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda, por lo que se DECLARA PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación.

TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION RESPECTO DE INTERESES MORATORIOS y DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN con anterioridad al 5 de abril de 2015. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de dicha entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 4 de marzo de 2020, decidió: Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, conforme la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: SIN COSTAS en la apelación. En lo que interesa al recurso de casación, el ad quem señaló como hecho no controvertido que el causante murió el 20 de julio de 1981. Así las cosas, como quiera que la normatividad vigente al momento del deceso es la que regula la pensión de sobrevivientes, acudió al Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese año, y a los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946.

A partir de tales preceptos estimó que la compañera permanente podrá ser beneficiaria de la prestación siempre que concurran dos supuestos: el primero, que no hubiera cónyuge supérstite; y el segundo, que hubiera mediado entre ellos convivencia durante por lo menos 3 años anteriores al fallecimiento del causante, a menos que hubieran procreado hijos comunes.

Recordó que existió un tercer requisito, el de haber permanecido solteros durante el concubinato, pero que fue declarado inconstitucional. Consideró relevante el hecho de que le fuera reconocida la pensión a la señora María Molina de Pabón, cónyuge supérstite del causante, por cuanto ello le permitió inferir, de forma razonable, que aquella acreditó los requisitos de convivencia exigidos para causar el derecho, lo que excluía, según la norma, la viabilidad de reconocerla a la compañera permanente.

Adicionó que como en el recurso de apelación la actora no formuló reparo alguno dirigido a desvirtuar la calidad de Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 5 beneficiaria de la cónyuge supérstite, no era viable concluir que aquella pudiera ser acreedora de la prestación solicitada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Presentado por Tulia Fajardo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se revoque en su totalidad y, en su lugar se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la Pensión de Sobrevivientes desde el 5 de abril de 2015, junto con los requisitos legales, mesadas 13 y 14 adicionales y sus respectivos intereses moratorios»; y de manera subsidiaria, se conceda la indexación. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la pasiva.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, preceptos aplicados por el ad quem que no eran los vigentes al momento del fallecimiento. Para demostrar el cargo aduce que, al utilizar las normas en mención, el Tribunal concluyó que el derecho a la sustitución pensional de la compañera permanente procedía solo en el evento que no existiera cónyuge, pero no advirtió Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 6 que el precepto vigente a la muerte del causante, era la Ley 12 de 1975.

Expone que, frente a dicha normatividad, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920, extendió el alcance de esta tanto para afiliados como para pensionados. VII. RÉPLICA Colpensiones advierte que las normas aplicables son los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que establecen que la pensión de sobrevivientes procede cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión, y que será la cónyuge supérstite quien tendrá derecho a la misma.

Esgrime que los preceptos legales señalados no contemplaban a la compañera permanente para suceder la prestación en cuestión, razón por la cual el Tribunal no se equivocó cuando la negó a la demandante. Pone de presente que la actora se presentó a reclamar el derecho más de 37 años después de la muerte del causante. VIII. CONSIDERACIONES La impugnante incurrió en un desafuero técnico al formular el alcance de la impugnación, pues solicitó que, después de casada la sentencia del colegiado, se revoque esta misma providencia, lo que resulta imposible, ya que, de salir avante su acusación, la decisión del juez de segundo grado Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 7 desaparece del mundo jurídico.

Lo que ocurre es que no se trata de un escollo insalvable, pues es lógico comprender que lo que anhela es que, una vez prospere el recurso extraordinario, se confirme la condena impuesta en la providencia de primer nivel, y que se revoque la absolución de los intereses moratorios, para que, en su lugar, se acceda a los mismos. Dada la senda de ataque escogida por la censura, no se discuten en casación los siguientes hechos: mediante la Resolución n.° 008318 de 1979, el ISS le reconoció al señor Edubín Arcadio Pabón una pensión de vejez; este falleció el 20 de julio de 1981; mediante la Resolución n.° 04203 de julio de 1982, aquella prestación fue sustituida en un 50% a la señora María Molina de Pabón en calidad de cónyuge, y el porcentaje restante a los hijos del fallecido hasta que cumplieran la mayoría de edad; y que la consorte falleció el 16 de octubre de 1993.

Con base en tales premisas, le corresponde a la Corte definir lo siguiente: i) si se equivocó el Tribunal al aplicar al caso bajo examen el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946; ii) si la norma aplicable al asunto era la Ley 12 de 1975; y iii) si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Desde ya advierte la Sala que si bien es cierto que el colegiado se equivocó en la selección de las normas aplicables al caso, ese dislate no fue trascendente, porque en todo caso, a la recurrente no le asiste el derecho invocado. Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 8 En efecto, siendo claro que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma vigente a la fecha de la muerte del afiliado o pensionado (CSJ SL7358-2014), entonces la disposición normativa que gobernaba el asunto bajo examen era el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, el cual estaba vigente para el 20 de julio de 1981, fecha en la que falleció el pensionado.

Esa disposición reza: El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.

Frente a la norma en mención debe resaltarse que esta Corporación extendió los derechos de la compañera permanente del afiliado a la del pensionado, mediante providencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920, en la cual explicó: Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. En ese contexto, la compañera permanente del pensionado fallecido en vigencia de la Ley 12 de 1975, tenía derecho a la sustitución pensional.

Sin embargo, ello solo era viable en el entendido de que no concurriera con la cónyuge, pues en tal caso, esta tenía prevalencia (CSJ SL4026–2017). Así se extrae de la disyuntiva del artículo 1° de la Ley 12 de 1975, al prescribir que podían acceder a la sustitución «El Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 9 cónyuge supérstite o la compañera permanente».

De otro lado, es importante destacar que el artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, vigente para la época de los hechos, establecía que «No se admitirá la calidad de compañera permanente cuando se tenga el estado civil de casado, salvo en los casos de sentencias de separación de cuerpos». Al respecto, esta Corte precisó, en sentencias CSJ SL14005-2016 y SL16573-2016, reiteradas en decisiones SL4026-2017 y SL2904-2017, que, a menos que exista convivencia simultánea del causante con su cónyuge y otra persona, es procedente el otorgamiento de la pensión a la compañera cuando se prueba que entre los casados hubo separación de hecho, entendiéndose esta situación como uno de los casos en los que falta el cónyuge; esto, por cuanto la norma no puede limitarse a la inexistencia formal del vínculo jurídico, en la medida en que en la realidad pueden ocurrir situaciones que igualmente demuestran que entre los cónyuges se perdió o cesó definitivamente la cohabitación o convivencia, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido.

En la referida sentencia CSJ SL16573-2016, lo anterior quedó expuesto en los siguientes términos: No obstante lo anterior, debe precisarse que aun cuando esa norma [art. 54 D. 1045/78] supedita la existencia de la compañera permanente a la inexistencia, por parte del causante, de su vínculo matrimonial vigente a la fecha de la muerte, es una situación con la que no puede soslayarse el derecho de aquellas personas que convivieron y se prestaron apoyo durante el término previsto por la ley, pues no es dable entender que solo en el evento de sentencias de separación de cuerpos, a esa Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 10 persona que compartió lecho, techo, y mantuvo una comunidad de vida, le sea cercenado su derecho.

Lo precedente, en la medida que la falta de cónyuge no puede concebirse solo desde la disolución del vínculo jurídico, o de la sentencia que declara la separación de cuerpos, en tanto debe estarse a la dejación de su esencia, que por mandato legal, es la pérdida de la comunidad de vida de pareja, tal como lo señala el artículo 1501 del Código Civil, escenario que se acompasa con la fuente del derecho a la pensión de sobrevivientes, que va más allá de un elemento puramente formal y se decanta por circunstancias específicas al momento de la muerte, como lo son la convivencia y el sostén mutuo, y que impone, al momento de realizarse la condición (fallecimiento), el propender por mantener las condiciones económicas y de seguridad social, que en vida se disfrutaban.

Así lo ha entendido esta Corporación, que en sentencia de casación CSJ SL 4005 -2016 (sic), radicación 55006, al respecto señaló: “Y ello es así, por cuanto la falta de cónyuge también puede ocurrir, por ejemplo y fuera de las anunciadas eventualidades, por haberse perdido entre los cónyuges la cohabitación o convivencia, elemento esencial de tal clase de vínculos jurídicos, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido (artículo 7º del Decreto 1160 de 1989); y aún, por haber cesado definitivamente la vida en común con el causante, salvo cuando el cónyuge sobreviviente se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque aquél abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía (artículo 30 del citado acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad).

“Es decir, la falta de cónyuge a que se refieren preceptivas como las mencionadas no puede entenderse única y exclusivamente desde la perspectiva de la disolución del vínculo jurídico que ató al causante con el beneficiario de la prestación por sobrevivencia (muerte, nulidad, divorcio y separación legal), sino también, desde la pérdida de su esencialidad, esto es, para estos casos, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja (artículo 1501 del Código Civil).

No puede ser de otra manera, pues lo que ha entendido la Corte por fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de la convivencia y el apoyo mutuo que en vida se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley, lo cual impone --al producirse el fallecimiento-- mantener o salvaguardar en grado mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la muerte del causante no deje a ésta, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de desprotección y vulnerabilidad.

“No puede olvidarse que desde la óptica del derecho del trabajo, que irradia el de la seguridad social, el juez laboral debe hacer Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 11 prevalecer la realidad sobre las simples formas, situación que es claramente aplicable a materias como las aquí tratadas. Más aún cuando quiera que, se insiste, disposiciones como las estudiadas, las cuales enmarcan la situación del cónyuge y el compañero permanente sobreviviente, no son taxativas y en ellas mismas se conciben situaciones de exclusión de quien formalmente ostenta la calidad de cónyuge, con base en la ausencia del elemento determinante y esencial de comunidad de vida”.

Se indica lo anterior, pues en este asunto está plenamente aceptado que la cónyuge del causante, señora María Eduvigis Molina de Pabón, sí accedió a la sustitución pensional a través de la Resolución n.° 04203 de 1982, y disfrutó de la misma hasta su muerte, el 16 de octubre de 1993. Es decir, en el caso de marras, cuando se concedió la prestación, lo que encontró probado el pagador de esta fue que quien tenía derecho a ella era la esposa del pensionado, lo que excluía la posibilidad de que le pudiera ser reconocido a la compañera permanente.

En ese marco, y como quiera que la prestación bajo disputa se otorgó a la cónyuge, la accionante no puede aspirar a ella en calidad de compañera permanente, ante la preferencia que sobre el derecho tenía aquella. Así lo ha reiterado recientemente la Corte, como en las sentencias CSJ SL2469-2021 y SL1209-2020. En suma, aun cuando el Tribunal se equivocó en los preceptos normativos utilizados al resolver el caso, no cometió yerro alguno al concluir que la accionante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, ante la imposibilidad de concurrir en la sustitución con la cónyuge del causante, quien, teniendo prevalencia en la ley vigente en ese momento, cumplió los presupuestos legales para acceder a esa Radicación n.° 90434 SCLAJPT-10 V.00 12 prestación. Por lo dicho, el cargo no prospera.

No se impondrán costas por cuanto, pese al fracaso del ataque, se halló acreditado un error de juicio del Tribunal. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TULIA FAJARDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ8