CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1991-2021 Radicación n.° 47503 Acta 13 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que VIRGILIO JOSÉ BOLÍVAR ANGULO adelantó contra CASTRO TCHERASSI LTDA., hoy CASTRO TCHERASSI S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó a las accionadas y requirió que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con Castro Tcherassi S.A. entre el 13 de febrero de 1978 y el 14 de noviembre de 2003 y fuera condenada al pago de la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria, la indexación, la reliquidación de cesantía y sus intereses; y Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 2 respecto del ISS, que se le ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez (f. 1 a 6).

Mediante fallo de 4 de noviembre de 2008, la Jueza Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió (f.º 247 a 252):

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (…) a reconocer y pagar PENSIÓN DE VEJEZ al señor VIRGILIO JOSÉ BOLÍVAR ANGULO (…) a partir del 7 de mayo de 2000 en cuantía de $940.776, más los reajustes de ley.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA., al pago de los aportes a pensión dejados de cancelar al demandante en el período comprendido del 13 de febrero de 1978 al 7 de septiembre de 1989.

TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas del 09 de marzo de 2001 (sic) hacia atrás, y no probada la excepción de inexistencia de la obligación, debido a las resultas del juicio.

CUARTO. Condenase a la demandada a reconocer y pagar intereses moratorios sobre lo adeudado por concepto de pensión de vejez a la que se condena, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993. Inconforme con la anterior decisión, la sociedad Castro Tcherassi S.A. interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia de primer grado y que se declararan probadas las excepciones propuestas, en especial la de prescripción. En subsidio, requirió que, en caso de confirmarse tal decisión, la condena por concepto de aportes al sistema general de pensiones se ajustara a los tiempos en que tuvo un vínculo laboral con el actor (f.º 253 a 257).

Mediante sentencia de 26 de febrero de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 3 Barranquilla revocó la decisión de la a quo y absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra (f.º 7 a 16, cuaderno 2). Al decidir el recurso de casación que interpuso el actor, mediante sentencia CSJ SL5312-2019 de 27 de agosto de 2019 la Corporación casó la decisión del Tribunal.

En esencia, la Sala consideró que dicho juez se equivocó: (i) al no advertir que el actor tenía derecho a que se contabilizaran los tiempos que laboró para la sociedad Castro Tcherassi S.A. sin cotización al ISS a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez que reclama, razón por la cual la empresa debía asumir el respectivo cálculo actuarial, y (ii) resolver el recurso de apelación que presentó dicha entidad de seguridad social, pues dicha impugnación fue extemporánea y no era procedente el grado jurisdiccional de consulta dado que cuando inició el proceso en el circuito de Barranquilla no había entrado en vigencia la Ley 1149 de 2007.

Para mejor proveer, la Corte ofició a la citada empresa para que certificara los salarios que percibió el actor durante los lapsos que se acreditaron en casación y que corresponden a los siguientes periodos: PERIODOS QUE SE ENCONTRARON PROBADOS Fecha Inicial Fecha Final # Días Observaciones 13-feb-78 28-ene-79 346 «12-mar-78» 27-abr-80 448 Descontando tiempos simultáneos 14-jul-80 9-ago-82 746 30-ago-82 30-ene-83 151 8-oct-87 8-nov-87 30 15-dic-87 19-jun-88 185 5-dic-88 5-mar-89 91 Total días 1997 Total semanas 285.2 Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 4 Mediante comunicación de 30 de octubre de 2020, el representante legal de la empresa demandada allegó por correo electrónico la información solicitada, la cual se puso a disposición de Colpensiones y del actor, quienes no se pronunciaron al respecto.

Por tanto, están dadas las condiciones necesarias para proferir la decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES Sea lo primero destacar que la sentencia que profirió la a quo solo la recurrió la sociedad empleadora, en tanto la apelación que presentó el ISS se inadmitió por extemporánea mediante auto de 3 de diciembre de 2008 (f.º 266 y 267, cuaderno 1) y no procede el grado jurisdiccional de consulta, conforme se explicó en casación. Claro lo anterior, en este asunto se acreditó que: (i) el actor nació el 7 de mayo de 1935, de modo que cumplió 60 años de edad el mismo día de 1995;

(ii) es beneficiario del régimen de transición; (iii) laboró para la empresa Castro Tcherassi S.A. en períodos discontinuos desde el 14 de febrero de 1978 hasta el 14 de noviembre de 2003; (iv) en desarrollo de dicho vínculo laboral fue afiliado al sistema general de pensiones el 7 de septiembre de 1989, y (v) reclamó la pensión de vejez al ISS, entidad que la negó mediante Resolución n.º 03099 de 30 de octubre de 1999.

Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 5 Así, conforme al alcance de la apelación de la sociedad empleadora, la Corte deberá determinar (i) si es posible validar los tiempos certificados por la sociedad empleadora como efectivamente laborados por el actor y que no fueron reportados ante el ISS, y (ii) si los mismos son prescriptibles. En cuanto a lo primero, es suficiente lo expuesto en casación para indicar que al acreditarse la prestación personal del servicio y el incumplimiento del empleador en afiliar al trabajador y omitir el consecuente pago de las cotizaciones a pensiones, obliga a la entidad de seguridad social a contabilizar los tiempos laborados como períodos cotizados y el deber correlativo a cargo de la empresa accionada de asumir dichos aportes mediante el respectivo cálculo actuarial (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL4698-2020).

Ahora, para la efectiva procedencia del cálculo actuarial es imperativo verificar si con los períodos que habilitan para pago se cumplen los presupuestos para acceder al derecho pensional reclamado, dado que ello es una condición necesaria para la configuración y el financiamiento de la pensión de vejez (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL5539-2019).

Sobre el particular, es oportuno destacar que en sede casacional se indicó que en este caso con los tiempos laborados y no cotizados por el empleador, sumado a los registrados en la historial laboral del actor, este cumple con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación solicitada. Esto se ratifica en instancia, por las razones que se explican a continuación: Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 6 Se advierte que de conformidad con el Decreto 862 de 1967, el 17 de mayo de 1967 surgió la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS en el Departamento del Atlántico, lugar donde el accionante prestó sus servicios.

Asimismo, al cotejar el reporte de semanas cotizadas al ISS (f.º 37 a 47) con los tiempos laborados, pero no cotizados por la sociedad Castro Tcherassi S.A., el actor acumula un total equivalente a 790.86 semanas de cotización, de las cuales 530.43 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, tal y como se detalla a continuación: FECHAS N° DE TOTAL SEMANAS TOTAL SEMANAS TOTAL SEMANAS DESDE HASTA DÍAS EN TODA LA VIDA EN LOS ÚLTIMOS 20 AÑOS A LA EDAD ENTRE EL 7/05/1975 AL 7/05/1995 NO COTIZADAS POR CASTRO TCHERASSI S.A. 13/02/1978 28/02/1978 17 2,43 2,43 2,43 01/03/1978 31/03/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/04/1978 30/04/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/05/1978 31/05/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/06/1978 30/06/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/07/1978 31/07/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/08/1978 31/08/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/09/1978 30/09/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/10/1978 31/10/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/11/1978 30/11/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/12/1978 31/12/1978 30 4,29 4,29 4,29 01/01/1979 31/01/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/02/1979 28/02/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/03/1979 31/03/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/04/1979 30/04/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/05/1979 31/05/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/06/1979 30/06/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/07/1979 31/07/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/08/1979 31/08/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/09/1979 30/09/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/10/1979 31/10/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/11/1979 30/11/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/12/1979 31/12/1979 30 4,29 4,29 4,29 01/01/1980 31/01/1980 30 4,29 4,29 4,29 Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 7 01/02/1980 29/02/1980 30 4,29 4,29 4,29 01/03/1980 31/03/1980 30 4,29 4,29 4,29 01/04/1980 27/04/1980 27 3,86 3,86 3,86 14/07/1980 31/07/1980 17 2,43 2,43 2,43 01/08/1980 31/08/1980 30 4,29 4,29 4,29 01/09/1980 30/09/1980 30 4,29 4,29 4,29 01/10/1980 31/10/1980 30 4,29 4,29 4,29 01/11/1980 30/11/1980 30 4,29 4,29 4,29 01/12/1980 31/12/1980 30 4,29 4,29 4,29 01/01/1981 31/01/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/02/1981 28/02/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/03/1981 31/03/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/04/1981 30/04/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/05/1981 31/05/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/06/1981 30/06/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/07/1981 31/07/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/08/1981 31/08/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/09/1981 30/09/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/10/1981 31/10/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/11/1981 30/11/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/12/1981 31/12/1981 30 4,29 4,29 4,29 01/01/1982 31/01/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/02/1982 28/02/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/03/1982 31/03/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/04/1982 30/04/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/05/1982 31/05/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/06/1982 30/06/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/07/1982 31/07/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/08/1982 31/08/1982 10 1,43 1,43 1,43 01/09/1982 30/09/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/10/1982 31/10/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/11/1982 30/11/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/12/1982 31/12/1982 30 4,29 4,29 4,29 01/01/1983 30/01/1983 30 4,29 4,29 4,29 08/10/1987 31/10/1987 22 3,14 3,14 3,14 01/11/1987 08/11/1987 8 1,14 1,14 1,14 15/12/1987 31/12/1987 16 2,29 2,29 2,29 01/01/1988 31/01/1988 30 4,29 4,29 4,29 01/02/1988 29/02/1988 30 4,29 4,29 4,29 01/03/1988 31/03/1988 30 4,29 4,29 4,29 01/04/1988 30/04/1988 30 4,29 4,29 4,29 01/05/1988 31/05/1988 30 4,29 4,29 4,29 01/06/1988 19/06/1988 19 2,71 2,71 2,71 05/12/1988 31/12/1988 26 3,71 3,71 3,71 01/01/1989 31/01/1989 30 4,29 4,29 4,29 01/02/1989 28/02/1989 30 4,29 4,29 4,29 01/03/1989 05/03/1989 5 0,71 0,71 0,71 Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 8 07/09/1989 30/09/1989 24 3,43 3,43 01/10/1989 31/10/1989 31 4,43 4,43 01/11/1989 20/11/1989 20 2,86 2,86 23/02/1990 28/02/1990 6 0,86 0,86 01/03/1990 31/03/1990 31 4,43 4,43 01/04/1990 30/04/1990 30 4,29 4,29 01/05/1990 31/05/1990 31 4,43 4,43 01/06/1990 30/06/1990 30 4,29 4,29 01/07/1990 31/07/1990 31 4,43 4,43 01/08/1990 31/08/1990 31 4,43 4,43 01/09/1990 30/09/1990 30 4,29 4,29 01/10/1990 31/10/1990 31 4,43 4,43 01/11/1990 30/11/1990 30 4,29 4,29 01/12/1990 31/12/1990 31 4,43 4,43 01/01/1991 31/01/1991 31 4,43 4,43 01/02/1991 28/02/1991 28 4,00 4,00 01/03/1991 31/03/1991 31 4,43 4,43 01/04/1991 30/04/1991 30 4,29 4,29 01/05/1991 31/05/1991 31 4,43 4,43 01/06/1991 30/06/1991 30 4,29 4,29 01/07/1991 31/07/1991 31 4,43 4,43 01/08/1991 31/08/1991 31 4,43 4,43 01/09/1991 30/09/1991 30 4,29 4,29 01/10/1991 31/10/1991 31 4,43 4,43 01/11/1991 30/11/1991 30 4,29 4,29 01/12/1991 31/12/1991 31 4,43 4,43 01/01/1992 31/01/1992 31 4,43 4,43 01/02/1992 29/02/1992 29 4,14 4,14 01/03/1992 31/03/1992 31 4,43 4,43 01/04/1992 30/04/1992 30 4,29 4,29 01/05/1992 31/05/1992 31 4,43 4,43 01/06/1992 30/06/1992 30 4,29 4,29 01/07/1992 31/07/1992 31 4,43 4,43 01/08/1992 31/08/1992 31 4,43 4,43 01/09/1992 30/09/1992 30 4,29 4,29 01/10/1992 31/10/1992 31 4,43 4,43 01/11/1992 30/11/1992 30 4,29 4,29 01/12/1992 31/12/1992 31 4,43 4,43 01/01/1993 31/01/1993 31 4,43 4,43 01/02/1993 28/02/1993 28 4,00 4,00 01/03/1993 31/03/1993 31 4,43 4,43 01/04/1993 30/04/1993 30 4,29 4,29 01/05/1993 31/05/1993 31 4,43 4,43 01/06/1993 30/06/1993 30 4,29 4,29 01/07/1993 31/07/1993 31 4,43 4,43 01/08/1993 01/08/1993 1 0,14 0,14 04/03/1994 31/03/1994 28 4,00 4,00 Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 9 01/04/1994 30/04/1994 30 4,29 4,29 01/05/1994 31/05/1994 30 4,29 4,29 01/06/1994 30/06/1994 30 4,29 4,29 01/07/1994 31/07/1994 30 4,29 4,29 01/08/1994 31/08/1994 30 4,29 4,29 01/09/1994 30/09/1994 30 4,29 4,29 01/10/1994 10/10/1994 10 1,43 1,43 21/11/1994 30/11/1994 10 1,43 1,43 01/12/1994 31/12/1994 30 4,29 4,29 01/01/1995 31/01/1995 30 4,29 4,29 01/02/1995 28/02/1995 30 4,29 4,29 01/03/1995 31/03/1995 30 4,29 4,29 01/04/1995 30/04/1995 30 4,29 4,29 01/05/1995 31/05/1995 30 4,29 1,00 01/06/1995 30/06/1995 30 4,29 01/07/1995 31/07/1995 30 4,29 01/08/1995 31/08/1995 30 4,29 01/02/1996 29/02/1996 30 4,29 01/03/1996 31/03/1996 30 4,29 01/04/1996 30/04/1996 30 4,29 01/05/1996 31/05/1996 30 4,29 01/06/1996 30/06/1996 30 4,29 01/07/1996 31/07/1996 30 4,29 01/08/1996 31/08/1996 30 4,29 01/09/1996 30/09/1996 30 4,29 01/10/1996 31/10/1996 30 4,29 01/11/1996 30/11/1996 30 4,29 01/12/1996 31/12/1996 30 4,29 01/01/1997 31/01/1997 8 1,14 01/02/1997 28/02/1997 24 3,43 01/03/1997 31/03/1997 21 3,00 01/04/1997 30/04/1997 30 4,29 01/05/1997 31/05/1997 30 4,29 01/06/1997 30/06/1997 15 2,14 01/07/1997 31/07/1997 30 4,29 01/08/1997 31/08/1997 30 4,29 01/09/1997 30/09/1997 30 4,29 01/10/1997 31/10/1997 30 4,29 01/11/1997 30/11/1997 30 4,29 01/12/1997 31/12/1997 30 4,29 01/01/1998 31/01/1998 30 4,29 01/02/1998 28/02/1998 30 4,29 01/03/1998 31/03/1998 30 4,29 01/04/1998 30/04/1998 30 4,29 01/05/1998 31/05/1998 30 4,29 01/06/1998 30/06/1998 30 4,29 01/07/1998 31/07/1998 30 4,29 Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 10 01/08/1998 31/08/1998 30 4,29 01/09/1998 30/09/1998 30 4,29 01/10/1998 31/10/1998 30 4,29 01/11/1998 30/11/1998 27 3,86 01/03/1999 31/03/1999 23 3,29 01/04/1999 30/04/1999 30 4,29 01/05/1999 31/05/1999 26 3,71 01/06/1999 30/06/1999 4 0,57 01/07/1999 31/07/1999 30 4,29 01/01/2000 31/01/2000 11 1,57 01/02/2000 29/02/2000 30 4,29 01/03/2000 31/03/2000 9 1,29 01/04/2000 30/04/2000 30 4,29 01/05/2000 31/05/2000 30 4,29 01/06/2000 30/06/2000 2 0,29 01/02/2001 28/02/2001 30 4,29 01/01/2002 31/01/2002 30 4,29 01/02/2002 28/02/2002 30 4,29 01/03/2002 31/03/2002 7 1,00 01/08/2002 31/08/2002 11 1,57 01/09/2002 30/09/2002 30 4,29 01/10/2002 31/10/2002 30 4,29 01/11/2002 30/11/2002 30 4,29 01/12/2002 31/12/2002 30 4,29 01/01/2003 31/01/2003 22 3,14 01/02/2003 28/02/2003 15 2,14 01/03/2003 31/03/2003 30 4,29 01/04/2003 30/04/2003 30 4,29 01/05/2003 31/05/2003 30 4,29 01/06/2003 30/06/2003 30 4,29 01/07/2003 31/07/2003 30 4,29 01/08/2003 31/08/2003 30 4,29 01/09/2003 30/09/2003 30 4,29 01/10/2003 31/10/2003 30 4,29 01/11/2003 14/11/2003 15 2,14 TOTAL 790,86 530,43 285,29 En consecuencia, con los tiempos discontinuos laborados, en los cuales el empleador incumplió su deber de afiliación y que se habilitan a través del pago del cálculo actuarial ordenado en este proceso, el actor cumple cabalmente los requisitos previstos en el artículo 12 del Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 11 Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez solicitada.

Por otra parte, la Sala advierte que la sociedad empleadora solicitó que se determinara el alcance de la condena impuesta por la a quo en relación con «el pago de los aportes dejados de cancelar al demandante en el período comprendido del 13 de febrero de 1978 al 7 de septiembre de 1989». Pues bien, ciertamente la a quo indicó que el empleador debía realizar el pago de aportes dejados de cancelar en ese interregno de manera continua, pese a que los períodos en los que empleador fue omiso fueron discontinuos.

En efecto, téngase presente que en sede casacional la Sala estimó probados los siguientes períodos de trabajo respecto a los cuales debería asumirse el respectivo cálculo actuarial: PERIODOS QUE SE ENCONTRARON PROBADOS Fecha Inicial Fecha Final # Días Observaciones 13-feb-78 28-ene-79 346 «12-mar-78» 27-abr-80 448 Descontando tiempos simultáneos 14-jul-80 9-ago-82 746 30-ago-82 30-ene-83 151 8-oct-87 8-nov-87 30 15-dic-87 19-jun-88 185 5-dic-88 5-mar-89 91 Total días 1997 Total semanas 285.2 Así las cosas, se modificará la providencia de primer grado en cuanto a que lo que debe asumir el empleador es el respectivo pago del cálculo actuarial y se delimitarán los Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 12 tiempos por los cuales se debe efectuar la citada operación, ajuste que no incide en el conteo de las 530.43 que acumula el actor en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad y que le permiten acceder a la pensión reclamada.

Y en relación con la segunda problemática, basta reiterar que la obligación de realizar el respectivo cálculo actuarial por los períodos en que se omitió el pago de cotizaciones es imprescriptible, en tanto está ligada a la consolidación plena y a la financiación debida del derecho pensional (CSJ SL738-2018), de modo que sobre este último aspecto no le asiste razón a la sociedad apelante.

Por último, como el entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, no apeló la sentencia de primer grado y en este caso no es procedente el grado jurisdiccional de consulta en su favor, tal y como se explicó, se confirmarán los numerales primero, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. Sin costas en la alzada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 13 RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que la Jueza Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla profirió el 4 de noviembre de 2008, en el sentido de condenar a la sociedad Castro Tcherassi S.A. a reconocer y pagar a satisfacción del ISS, hoy Colpensiones el respectivo cálculo actuarial y no los aportes a pensión, por los siguientes períodos: Fecha Inicial Fecha Final # Días 13-feb-78 28-ene-79 346 29-ene-79 27-abr-80 448 14-jul-80 9-ago-82 746 30-ago-82 30-ene-83 151 8-oct-87 8-nov-87 30 15-dic-87 19-jun-88 185 5-dic-88 5-mar-89 91 Total días 1997 Total semanas 285.2 SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 14 Presidente de la Sala Radicación n.° 47503 SCLAJPT-10 V.00 15