CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44844 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL19901-2017 Radicación n.° 44844 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO ERAZO SOLARTE, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 27 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que fuera condenado a reliquidar su pensión de vejez de conformidad con la Ley 71 de 1988, a partir del 7 de septiembre de 2006, y en consecuencia, le reconociera y pagara la diferencia pensional obtenida y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aplicados sobre el mayor valor hasta cuando se verifique su pago; así como las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pretensiones en que es beneficiario del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a 1.° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 7 de septiembre de 1946; que trabajó en el Ministerio de Transporte durante 6.960 días, entre el 1.° de septiembre de 1975 y el 31 de diciembre de 1994; que efectuó cotizaciones a pensión al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de trabajador independiente por 2.130 días hasta el 30 de junio de 2006, de acuerdo con la Historia Laboral emitida por dicha entidad, por lo que acumula un total de 9.090 días que equivalen a 1.298 semanas, de acuerdo con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; y que para su pensión de vejez se le debe aplicar como norma anterior la Ley 71 de 1988.

Adujo que el 17 de octubre de 2006, presentó la solicitud de pensión de vejez ante el demandado, «por haber cumplido con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, reglamentada por los Decreto 1160 de 1988 y 2709 de 1994»; que tal solicitud fue resuelta mediante Resolución n.° 2471 del 14 de mayo de 2007, por la cual se concedió la pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003; que recurrió en apelación la anterior decisión, pero la demandada mantuvo la decisión inicial, bajo el argumento de que « la Ley 71 de 1988 «únicamente se aplica a aquellas personas que antes del 1° de abril de 1994 tuvieran aportes en una o varias cajas y al Instituto de Seguros Sociales ».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó como ciertos la fecha de nacimiento, la vinculación laboral con el Ministerio de Transporte, las semanas cotizadas al ISS, y todo lo relacionado con la reclamación administrativa, menos el hecho octavo del cual dijo que solo era cierto lo relacionado con la interposición del recurso; de los demás dijo que no eran ciertos o que no eran hechos.

En su defensa propuso las excepciones de ausencia de la obligación reclamada a cargo del ISS, pago, y que no se deben intereses moratorios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelada la decisión por el demandante, la Sala Primera de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante proveído del 27 de noviembre de 2009, confirmó el fallo de primer grado. El ad quem consideró que la controversia consistía en determinar si le asiste derecho al actor para reclamar judicialmente la reliquidación de la pensión, con fundamento en las disposiciones estatuidas en la Ley 71 de 1988.

Tuvo como punto de partida que el accionante para el 1.° de abril de 1994, tenía 47 años de edad, con lo que adquirió la posibilidad de beneficiarse del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, que para efectos de su pensión le serían tenidas en cuenta las normas que se le venían aplicando antes de la entrada en vigencia de esta norma.

Explicó que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 ibídem, las personas que reúnan alguno de los requisitos allí previstos, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1.° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicho estatuto, es decir, que a los beneficiarios del régimen de transición en punto de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, se les aplica el régimen anterior a la Ley 100, al cual venían afiliados.

Afirmó que conforme al acervo probatorio obrante en el expediente, el demandante prestó servicios en el sector público en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte – Distrito 11-, por un lapso de 19 años y 3 meses, comprendidos entre el 1 de septiembre de 1975 y el 31 de diciembre de 1994, razón por la cual para el 1.° de abril de 1994, solo había realizado cotizaciones a Cajanal.

Señaló que el régimen pensional que se le venía aplicando al actor, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 era el consagrado en la Leyes 33 y 62 de 1985 y no la 71 de 1988, pues al no haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales, el actor no cumplía con las exigencias contempladas en el artículo 7.° de esa normativa.

Precisó que para el 1.° de abril de 1994, el señor Erazo Solarte no tenía derechos adquiridos o una expectativa legítima en cuanto la aplicación de la Ley 71 de 1988, toda vez que al no haber realizado cotizaciones al ISS al entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social en pensiones, no era beneficiario de la misma. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, que se estudiarán en conjunto, pues tienen el mismo alcance de la impugnación, denuncian similar cuerpo normativo por la vía directa, y la sustentación es semejante.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por infracción directa de los artículos 7.° de la Ley 71 de 1988; 1.° del Decreto Reglamentario n.° 2709 de 1994; 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo e inciso 2.° del 36 de la Ley 100 de 1993, pretermisiones que llevaron a la aplicación indebida del artículo 33 de Ley 100 de 1993 modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003.

En la demostración trascribe el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988 y 1.° del Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, para concluir que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y acumular más de 20 años de cotizaciones a entidades de previsión social del sector público y al Instituto de Seguros Sociales, tiene derecho a que su pensión sea causada de acuerdo a lo previsto en el Artículo 7.° de Ley 71 de 1988 y 1.° del Decreto Reglamentario n.° 2709 de 1994, y que no es excusa justificable que la alzada inaplique esta normativa, por cuanto su aplicación no está condicionada a que la afiliación y cotizaciones al ISS o a una entidad de previsión social del sector público, se produzca necesariamente antes de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir, que al cumplir uno de los tres requisitos del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a ser beneficiario de las disposiciones del artículo 7.° de Ley 71 de 1988 y del artículo 1.° del Decreto Reglamentario n.° 2709 de 1994, sin que se pueda impugnar su aplicabilidad, so pretexto de que la afiliación al ISS se produjo después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Estima que el Tribunal al no aplicar al caso presente los artículos 7.° de la Ley 71 de 1988 y 1.° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, desconoce la favorabilidad prevista en los artículos 53 de la Carta Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y el inciso 3.° del 36 de la Ley 100 de 1993. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 1.° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 y 7.° de la Ley 71 de 1988.

En la demostración del cargo, aduce que la norma descrita en ningún momento establece que necesariamente se deba afiliar a una entidad de previsión social del sector público o al ISS, antes de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, sino que solo basta con ser beneficiario de la transición y acreditar los requisitos de dicha normativa, para tener derecho a la jubilación por aportes, por lo que la alzada al considerar que es requisito sine qua non estar afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, ejercita una interpretación errónea de la norma acusada, toda vez que esta no establece dicho requisito.

CONSIDERACIONES Lo primero que debe precisarse, es que no obstante que el recurrente en el primer cargo seleccionó la modalidad de infracción directa de los artículos 7.° de la Ley 71 de 1988, 1.° del Decreto n.° 2709 de 1994 y 36 de la Ley 100 de 1993 (inc. 2.°), sin embargo, del desarrollo de dicho ataque, así como también del segundo, se colige que lo que invoca es una interpretación errónea de tales normas, razón por la cual esta falencia es superable y permite la estimación de los cargos.

Dada la senda escogida en la acusación, están fuera de discusión los supuestos fácticos que el Tribunal tuvo por demostrados, a saber: i) que el accionante para el 1° de abril de 1994, tenía 47 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) que laboró en el sector público al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte por un lapso de 19 años y tres meses, comprendidos entre el 1.° de septiembre de 1975 y el 31 de diciembre de 1994, y iii) que para el 1.° de abril de 1994, solo había realizado cotizaciones a Cajanal.

El Tribunal fundamentó su decisión en que teniendo en cuenta que para el 1.° de abril de 1994, el demandante solo había realizado cotizaciones a Cajanal, el régimen pensional que se le venía aplicando era el consagrado en la Leyes 33 y 62 de 1985 y no la Ley 71 de 1988, pues al no haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones, el actor no cumplía con las exigencias contempladas en el artículo 7.° de esta última.

Por su parte, el censor centra su inconformidad, básicamente, en que el colegiado exigió un requisito no establecido en la ley, esto es, haber estado afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, cuando dicha norma en ningún momento establece que necesariamente se deba estar afiliado a una entidad de previsión social del sector público o al ISS, antes del 1.° de abril de 1994, sino que solo basta con ser beneficiario de la transición y acreditar los requisitos exigidos, para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa por la que se le acusa, por considerar que para que el demandante fuese beneficiario de régimen previsto en la Ley 71 de 1988, era menester que acreditara aportes a entidades de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales antes de la vigencia del nuevo Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993.

Como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corte, contrario a lo que declaró el ad quem, para que los beneficiarios del régimen de transición puedan acceder a la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, no se requiere que antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social Integral hayan prestado servicio en el sector público (sufragado o no a cajas de previsión social) y cotizado al Instituto de Seguros Sociales, es decir, que los aportes al ISS pudieron realizarse después del 1.° de abril de 1994.

Así mismo, ha señalado esta Corporación, que la transición opera respecto de cada persona en particular, pues lo que se conserva es el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo, lo cual no se traduce en que si el individuo solo había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública exclusivamente, no tenga derecho a la pensión por aportes, en tanto, en primer lugar, para dicha persona el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 siguió vigente, y además, los aportes a la caja previsional y al ISS pueden ser realizados en cualquier época, se itera, antes o después de que empezara a regir el nuevo sistema pensional de la Ley 100.

(CSJ SL18611-2016, CSJ SL6802-2015 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830). Conforme a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, encuentra la Sala suficientes razones para otorgar prosperidad a los cargos, toda vez que el accionante por ser beneficiario del régimen de transición y haber cotizado en el sector público antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, las acusaciones prosperan, y la sentencia gravada será casada. Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos. Para mejor proveer en instancia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del CPT y SS, modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, se ordena que por Secretaría se oficie a COLPENSIONES, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita en forma ordenada y detallando de manera precisa y clara, los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados desde el momento de la afiliación inicial del demandante HUMBERTO ERAZO SOLARTE, identificado con cédula de ciudadanía n.° 4.933.703.

Historia laboral que la Secretaría pondrá a disposición del demandante por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para proferir el correspondiente fallo de instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO ERAZO SOLARTE, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Para mejor proveer, por Secretaría ofíciese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en la forma indicada en la parte motiva. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente para dictar fallo de instancia. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13