SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1990-2024 Radicación n.° 100083 Acta 023 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS GONZALO CARMONA GALLEGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2023, en el proceso que instauró en contra de la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA (INDEGA SA), donde además fueron integradas como litisconsortes por pasiva la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA.

I.

ANTECEDENTES Luis Gonzalo Carmona Gallego llamó a juicio a la Industria Nacional de Gaseosas SA (en adelante Indega), con Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 2 el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1.° de abril de 1978 y el 22 de julio de 1993, periodo durante el cual fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Además, que cotizó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) desde el 14 de agosto de 1974 hasta el 23 de julio de 1993 un total de 926 semanas; y que luego se trasladó a Protección SA el 12 de noviembre de 1996, cuando contaba con más de 150 semanas cotizadas, lo que le daba derecho a un bono pensional tipo A. En consecuencia, solicitó que se estableciera que para el 30 de junio de 1992 Indega pagaba sus aportes bajo el sistema ALA, y, por ende, estaba obligado a reportar el salario mensual de base; que para el citado mes devengó $680.953; que todos los factores, incluida la prima extralegal de mitad de año, se debían tener en cuenta para la cotización a efectos de ubicarse en la categoría 51, por lo que correspondía cancelar la diferencia del bono pensional tipo A modalidad 2, y, además, abonar el valor a la cuenta de ahorro individual que tiene en Protección. Por su parte, de manera subsidiaria, reclamó que se fijara que para el 30 de junio de 1992 su empleador realizaba las cotizaciones bajo el sistema denominado facturación y, en razón a ello debía reportar el salario mensual para los elementos correspondientes a la parte fija o básica más la periódica no mensual, mientras que respecto de la variable registraba el cálculo de la tercera parte en el trimestre Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 3 anterior, por lo que procedía el pago de la diferencia del bono pensional tipo A modalidad 2.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de enero de 1957; se afilió al ISS el 14 de agosto de 1974 y realizó aportes hasta el 23 de julio de 1993; laboró para Indega entre el 1.° de abril de 1978 y el 22 de julio de 1993; y percibió como elementos salariales, los recargos por jornada extraordinaria y la prima extralegal de junio.

Señaló que para junio de 1992 el Instituto de Seguros Sociales contaba con dos sistemas de liquidación y pago de aportes que pudo utilizar su empleador. En el primero, denominado ALA, debía tener en cuenta que había una parte de la remuneración fija y otra variable que ascendía a $680.953, y lo ubicaban en la categoría 51, mientras que, en el segundo, titulado de facturación, la porción cambiante debía establecerse sobre la tercera parte de lo percibido en los meses de enero a marzo de la mencionada anualidad, y se registraba en la novedad de abril, ocurriendo lo propio en los siguientes periodos, por lo que para junio correspondía a la suma de $626.790, que lo ubicaba en la categoría 50.

Precisó que Indega no reportó el salario correcto al ISS; que cotizó 926.86 semanas al RPM; que se trasladó a Protección el 12 de noviembre de 1996; que causó un bono pensional tipo A modalidad 2, y este se cuantificó en la suma de $29.752.456 para el 1.° de enero de 1997, con base en un salario deficitario de $254.730. Agregó que la fecha de redención normal es del 6 de enero de 2019; y que había Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 4 presentado tres solicitudes para que se corrigiera el monto del aporte a junio de 1992.

Al momento de admitir la demanda, se dispuso, además, la vinculación de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de Protección SA Al dar respuesta al libelo introductor, la citada cartera ministerial presentó resistencia frente a las pretensiones incluidas en el libelo genitor. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del derecho al bono pensional tipo A modalidad 2, así como la fecha de su redención normal.

De otro lado, informó que los demás supuestos no eran ciertos, no le constaban o no eran verdaderos sucesos, y finalmente propuso la excepción de buena fe. Por su parte, Indega aun cuando no se opuso a la declaratoria de existencia del contrato laboral, lo hizo frente a las demás reclamaciones. Luego, manifestó que el actor le había prestado servicios en el periodo indicado, por lo que fue afiliado al ISS y se efectuaron los aportes correspondientes.

Además, que con la tercera parte de lo percibido entre enero y marzo de 1992 se hacía el reporte para el trimestre siguiente, y que el salario base de cotización registrado para junio del citado año fue de $254.730. En cuanto a los demás eventos, informó que no eran ciertos o no le constaban, para finalmente proponer como Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 5 medios exceptivos, la inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido y la prescripción. De otro lado, Protección SA al responder el libelo genitor, no se enfrentó a lo peticionado, salvo lo concerniente a la liquidación del bono pensional.

Con relación a los supuestos fácticos, aceptó que el demandante se trasladó a ese fondo de pensiones en noviembre de 1996, que causó el derecho a un bono tipo A modalidad 2, su fecha de redención normal, y el salario base reportado por Indega. Con relación a los restantes hechos pregonó que no le constaban o no eran ciertos, y finalmente propuso como excepciones, las que rotuló: inexistencia de la calidad de emisor del bono pensional por parte de Protección ni obligación de reliquidarlo, por tratarse de tareas que eran responsabilidad de Indega.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarenta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de diciembre de 2022, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de fondo propuesta por la demandada Indega S.A., a través de apoderada judicial, la cual denominó “Inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”, absteniéndose de pronunciar sobre los demás medios exceptivos propuestos por las vinculadas al proceso, conforme a las razones expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER a la demandada Indega S.A., de todas y cada una de las pretensiones, tanto principales como subsidiarias, incoadas en su contra, por Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 6 parte del demandante Luis Gonzalo Carmona Gallego, conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO: En caso tal de que la presente decisión no sea apelada se DISPONE el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Tribunal Superior- Sala Laboral del Distrito Judicial de Bogotá. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por el actor, a través de sentencia emitida el 31 de marzo de 2023 confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, destacó como problema jurídico, determinar si Indega realizó de forma correcta la cotización a pensiones a favor del demandante para junio de 1992, y definir si la prima extralegal de junio constituía salario, y, en consecuencia, si debió tenerse en cuenta para la cotización de dicho ciclo. Para resolver, partió de la base que no había discusión respecto de la existencia de un contrato de trabajo entre el 1.° de abril de 1978 y el 22 de julio de 1993, la realización de aportes al ISS, la condición de pensionado por parte de Protección desde el 17 de noviembre de 2015, y que para el 30 de junio de 1992 el demandante pertenecía a la categoría 37, donde el máximo asegurable era la suma de $254.730, que se validó para liquidar el bono pensional.

Además, tuvo en cuenta que no se cuestionaba que Indega hubiera efectuado los aportes del actor mediante el Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 7 sistema de facturación tradicional, por lo que empezó por analizar si se había realizado una incorrecta aplicación del artículo 78 del Decreto 3063 de 1989, que correspondía a la norma vigente para determinar la categoría y monto de los aportes a partir del salario mensual.

También puntualizó que el máximo asegurable se clasificaba conforme el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año. Luego, a partir de los citados preceptos, precisó: Revisado el marco normativo anterior, se encuentra que en el primer inciso se relaciona los conceptos que constituyen el salario base, en el segundo inciso los emolumentos que constituyen la parte variable no conocida, y determina como se calcula el salario para cada uno de los sistemas de cotización, ya sea facturación ordinaria o por el sistema ALA; y el tercer inciso se refiere a la ubicación en cada una de las categorías señaladas para la cotización. En ese orden de ideas, no está llamado a prosperar el argumento del recurrente porque la disposición no se aplica solo para el caso del salario variable sino en su conjunto para el salario mensual de base, dado que señala la forma en que se debe calcular este en cada sistema aprobado para realizar las cotizaciones, para cada uno de los seguros y determinar la categoría, esto es, “Para el sistema de facturación ordinaria, el patrono calculará cada tres (3) meses calendario, la tercera parte de lo percibido por el trabajador en el trimestre anterior y lo reportará al ISS con las novedades de abril, julio, octubre y enero”.

Nótese que el salario se constituye sumando tres elementos: La parte fija o básica o sea el salario ordinario, la parte variable mensual no conocida previamente y la parte periódica no mensual previamente conocida como las primas semestrales y, posteriormente, el artículo indica que dichos valores, en el sistema de facturación, el patrono calculará cada tres (3) meses calendario, la tercera parte de lo percibido por el trabajador en el trimestre anterior y lo reportará al ISS con las novedades de abril, julio, octubre y enero, diferente al sistema ALA que se hacia (sic) de forma mensual.

En consecuencia, no erró el A quo al verificar los conceptos pagados al demandante para enero, febrero y marzo de 1992 que serían los que servirían de base para determinar la categoría de los meses de abril, mayo y junio de 1992. Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 8 Con relación a la reclamación consistente en tener a la prima extralegal de junio como salario para efectos de cotización, reseñó que según el artículo 6.° del pacto colectivo de trabajo, solo se tendría como tal para liquidar cesantías, primas legales, vacaciones retribuidas en dinero e indemnización por despido, sin considerarla para efectos de la cotización a la seguridad social, no encontrando posible desconocer lo pactado.

Agregó, que si en gracia de discusión, se le diera la connotación reclamada por el actor, «de conformidad con el inciso quinto del artículo 79 del mentado decreto, el posible cambio de categoría que pudiera influir ese emolumento solo aplicaría para el mes siguiente, es decir, julio de 1993», para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL8586-2017.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Gonzalo Carmona Gallego, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones comunes y subsidiarias, de cara al recurso de apelación interpuesto.

Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Indega SA y Protección SA. Se deciden de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se sustentan en argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa a sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 78 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año. Señala que aun cuando el Tribunal aplicó la citada norma, que es la que gobierna la materia, al hacerlo le dio un alcance diferente al que realmente corresponde, al no entender que cuenta con tres incisos independientes que establecen reglas diferentes que se conjugan entre sí para determinar la forma en que debe construirse y reportarse el salario mensual de base que permite fijar la categoría y el monto de los aportes.

Relata que el primer aparte de la disposición no presenta problema debido a que explica que el salario mensual para determinar la categoría se establece sumando tres conceptos, como son, la parte fija o básica, la variable y la periódica no mensual. Destaca que frente al segundo inciso erró el colegiado, pues éste hace alusión exclusivamente al factor variable, sin Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 10 que se refiera a los otros dos componentes, por lo que no era dable entender que se aplicaba de manera general, luego de lo cual puntualiza: Es lamentable la lectura que el Tribunal le da al inciso segundo, pasando por alto, que la situación que está regulando este inciso, se encuentra en un solo bloque de redacción y que la parte que continua después del punto seguido, se dirige a la situación que se plantea al inicio del inciso, pero de ninguna manera, puede entenderse que la redacción que continua después del punto seguido del mismo inciso, aplica para todas las situaciones que abarca el artículo, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, utilizaría el punto aparte y no el punto seguido. […] Aclarado lo anterior, el inciso segundo, señala que existen dos formas de establecer la (ii) parte variable del salario mensual no conocida previamente, siendo una de ellas, la aplicable por los empleadores que se encuentran pagando sus aportes, bajo el sistema de facturación ordinaria y que es el que corresponde al empleador demandado y sobre lo cual no existe controversia, por haber quedado acreditado en el desarrollo.

Según la norma antes dicha, en el sistema denominado facturación, el empleador calcula cada tres (3) meses calendario, la tercera parte de lo percibido por el trabajador en el trimestre anterior y lo reportará al ISS con las novedades de abril, julio, octubre y enero, lo cual significa que el cálculo se hace por TRIMESTRE CALENDARIO, lo cual lleva a conformar el SALARIO MENSUAL DE BASE del trimestre siguiente.

Veamos la explicación, para el primer semestre, que es el que impacta el mes de junio de 1992: PRIMER TRIMESTRE: Enero, Febrero y Marzo. El promedio de la (ii) parte variable del salario mensual recibido en estos meses, por los conceptos tales como horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y días feriados y comisiones, debe ser reportado en la novedad del mes de abril, para que sea tenido en cuenta en el salario mensual de base de los meses de Abril, Mayo y Junio.

A continuación, señala que los restantes dos componentes necesariamente debían reportarse en forma mensual, independiente del sistema bajo el cual se pagaran Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 11 los aportes, al no haber realizado ninguna aclaración o situación especial. Con relación al tercer apartado de la norma, explica que se encarga de clarificar que luego de obtener el salario, se le ubica en la categoría que le corresponda, y para ello, se hace remisión al artículo 2.° del Decreto 2610 de 1989.

Menciona que el error del colegiado consistió en establecer que el inciso segundo no se aplica solo para el caso del salario variable, sino en su conjunto para el salario mensual de base. Culmina indicando que el adecuado entendimiento de la norma, es que, al existir un elemento variable y desconocido por el empleador, se establece una fórmula, para que sea tenido en cuenta dentro de la base cotización, la cual consiste en cuantificarlo trimestralmente y reportarlo en el siguiente ciclo, sin que dicha operación se aplique a los otros dos elementos, que deben ser incluidos en el salario base, en forma mensual.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 127 del CST, 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989. Señala que el Tribunal dejó de aplicar en su totalidad las normas que son denunciadas, pues ni siquiera fueron Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 12 objeto de análisis e inserción en la decisión pese a que todas ellas regulan de manera específica la situación, en la medida que aun cuando la disposición extralegal no indicó expresamente que la prima con esta naturaleza debía incluirse para liquidar el salario base de cotización al sistema de pensiones, dicha condición no era necesaria, pues tal proceder se desprendía del citado precepto 19.

De esta manera, previo a citar la sentencia CSJ SL283- 2018, precisa lo siguiente: Para el presente caso, olvidó el Tribunal, que cuando un concepto, independiente de su naturaleza legal o extralegal, es salario, su inclusión en la base para liquidar aportes al sistema de pensiones es automático, sin que sea posible excluirlo, bajo el argumento planteado por el Tribunal, es decir, exigiendo que las partes pactantes del acuerdo colectivo, para el caso de beneficios extralegales, hayan señalado su inclusión de forma expresa, en la base para el pago de los aportes.

Finalmente, referencia las providencias CC C521-1995 y CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, e indica: La norma del Pacto Colectivo, es supremamente expresa y clara, al indicar que este concepto de la prima extralegal de junio “constituye salario para todos los efectos”, lo cual se repite, no es objeto de discusión. Dicho lo anterior, se concluye que la prima extralegal, hace parte del componente (iii) “parte periódica no mensual previamente conocida”, el cual, al ser salario, por expresa disposición de las partes del contrato colectivo, debe obligatoriamente y por ministerio de la ley, ser incluido para efectos de establecer el salario base que debe reportarse, sin necesidad de que las partes, hayan ordenado su inclusión en forma expresa, para estos efectos.

(Resaltado propio del texto). Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO TERCERO Ataca la sentencia de segundo grado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 78 e inciso 5.° del 79 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año. De esta manera, presenta como errores de hecho, no dar por demostrado que laboró los 30 días de junio de 1992; que por dicho periodo el salario que debía reportarse al ISS era de $626.790 y no de $254.730; que se ubicaba en la categoría 50, y no en la 37; que la prima extralegal debía tenerse en cuenta para ese ciclo, y no para julio de 1992.

A su vez, denuncia que los yerros se generan por una falta de apreciación y valoración errada del pacto colectivo vigente para junio de 1992, la nómina de dicho mes y la certificación laboral. A efectos de demostrar el embate, remite a lo argumentado en el primero, a lo que agrega que el mencionado inciso 5.° no fue aplicado en forma correcta, dado que solo debía tenerse en cuenta la primera parte, pues se concluyó que la prima extralegal solo afectaría el cambio de categoría para el mes de julio de 1992, pasando por alto que al haber laborado todo junio, la segunda parte de inciso «que señala “Cuando el cambio se produzca con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación”», no aplica para el demandante y por tanto la novedad salarial operaba para ese mismo mes.

Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 14 Adicionalmente, indica: En ese sentido, se le imputa al Tribunal en este caso, una aplicación indebida del inciso quinto del Artículo 79 del Decreto 3063 de 1989, pues la primera parte de dicho inciso, la cual señala “Para efectos del pago de los aportes y del reconocimiento de las prestaciones económicas de los seguros sociales, los cambios de salarios que impliquen a su vez variación en las categorías, solo operarán para períodos mensuales completos de aportación.”, es la única parte que aplica.

Entre tanto, la redacción que trae la norma, a partir del punto seguido y que señala “Cuando el cambio se produzca con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, la nueva categoría regirá a partir del siguiente mes ”, regula una situación, que sin dubitación alguna, NO aplica al caso del demandante, pues este, no solo, laboró durante todo el mes de junio de 1992, sino que todos los conceptos salariales que recibió en dicho periodo, remuneraron el servicio prestado durante los 30 días del mes.

Por otro lado, la jurisprudencia transcrita por el Tribunal (sentencia CSJ SL8685-2017), mediante la cual se cita la norma vulnerada, no era aplicable a la situación del aquí demandante, en la forma en que se dispuso por el Tribunal, por cuanto en el caso relatado en dicha sentencia, se trató de un cambio del salario básico, a partir del día 20 del mes de junio de 1992, situación fáctica completamente diferente al presente proceso, ya que para el caso del actor, en el mes de junio, recibió una prima extralegal como parte periódica no mensual previamente conocida y no un cambio de salario, que fue el caso analizado en la sentencia. […] Es decir, en el caso analizado en la sentencia que utilizó el Tribunal, se trataba de un cambio de salario fijo, situación diferente a la de este proceso, en la que se trata de un concepto que corresponde a la parte periódica no mensual previamente conocida, como lo es la prima extralegal de junio.

(Resaltado propio del texto). IX. RÉPLICAS Inicialmente Indega plantea que cada uno de los cargos propuestos carece de la técnica requerida y se constituye en Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 15 un alegato de instancia, al omitir la presentación completa de la acusación. Además, precisa frente al primer embate, que la decisión cuestionada hizo un análisis acucioso del Decreto 3063 de 1989, concluyendo que era dable establecer que el sistema de facturación permitía realizar el aporte de acuerdo a lo devengado por el trabajador en el trimestre que antecedía, sin que se proponga un fundamento legal o jurisprudencial para sostener la posición esbozada desde el inicio del pleito.

En cuanto al segundo, indica que aun cuando se presenta por la vía directa, donde no se debaten situación fácticas, en su desarrollo alega que la violación se da por no darle connotación salarial a una prima extralegal, conforme a lo acordado en el pacto colectivo que reposa en el expediente, partiendo de unos hechos aceptados por el Tribunal, que no son tales, pues la providencia estableció que la prima extralegal de junio solo constituía salario para liquidar cesantías, primas legales, vacaciones en dinero e indemnización por despido injusto, razón por la cual, para analizar los argumentos que plantea el recurrente, se hacía necesario descender al material probatorio del expediente.

En este sentido, expone que para que se pudiera abordar su estudio, se haría necesario descender al material probatorio y reabrir situaciones fácticas, lo que implica una mixtura de vías, lo cual esta proscrito dentro de la sede casacional. Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 16 Con relación al tercero, exhibe que aun cuando se presenta por la senda indirecta, carece de desarrollo sobre el por qué las pruebas fueron valoradas en forma equivocada, a lo que se suma en que bajo este embate ni se acreditó y menos debatió la naturaleza salarial de la prima extralegal de junio.

Por su parte, Protección SA destaca que se ha de referir a los cargos segundo y tercero por razones de economía procesal y argumentativa. Resalta que no hay infracción directa de los artículos 127 del CST, 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989, pues en el desarrollo del ataque se afirma que no hay discusión respecto del carácter salarial de la prima extralegal de junio, aun cuando ello no es cierto, pues quien fuera empleadora negó tal carácter.

Además, advierte que, si la intensión del recurrente era refutar la conclusión del Tribunal en cuanto a la naturaleza de dicho concepto, debió plantear la discusión por la vía indirecta, señalando la valoración de prueba documental correspondiente al pacto colectivo de trabajo, procediendo a demostrar que era aquello que surgía de manera evidente de este medio de prueba.

Más adelante, adiciona lo siguiente: Edifica entonces la parte demandante la demostración de este cargo en un hecho dubitado, así como en una disposición que no tiene la naturaleza de ley sustancial de orden nacional, como lo es la cláusula 8 del pacto colectivo de trabajo, la cual no invoca en la proposición jurídica del segundo cargo por esta causa, pero que no les dable así mismo invocarlo indirectamente como fuente de la infracción directa de las normas que señala, imprimiéndole Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 17 de paso una condición de certeza para apoyar su propia interpretación del alcance de dicho artículo para asignarle unilateralmente naturaleza salarial que no aceptó su contraparte y que tampoco le reconocieron los jueces de instancia, al considerar que conforme a su texto carece de tal naturaleza.

Al respecto, lo cierto es que el artículo señala que entre otros conceptos la prima de extralegal de junio, “la empresa tendrá en cuenta para liquidar vacaciones, las cesantías y las primas de servicio.”, pero no para los aportes pensionales. En consecuencia, la presunta infracción directa no existe, puesto que conforme al artículo 128 del CST las partes pueden pactar como no salarial las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como por ejemplo primas, cuya naturaleza salarial el demandante no probó en este proceso.

Por último, con relación al tercero de los embates, precisa que a pesar de que se menciona como prueba documental el pacto colectivo vigente en la empresa para junio de 1992, a la hora de demostrarlo, no señala cuál fue el error evidente que emerge de la valoración realizada por el colegiado. X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en dos puntos fundamentales: (i) que dentro del sistema de facturación tradicional la correcta aplicación de lo previsto por el artículo 78 del Decreto 3063 de 1989 implica que el reporte en forma trimestral del salario base se presente no solo para el componente variable sino para la remuneración completa; y (ii) que la prima extralegal de junio no se tenía en cuenta para el pago de los aportes a seguridad social por así haberlo convenido las partes, aunado al hecho de que no se tendría en cuenta para el reporte de junio de 1992, sino para el mes siguiente.

Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 18 La censura apuntala su inconformidad en dos aspectos, como son: (i) que un correcto alcance de lo dispuesto en el precepto 78 del Decreto 3063 de 1989 llevaría a entender que el salario base se reporta mes a mes, y, sólo el componente que presenta cambios y la parte no periódica mensual se cuantifica cada tres meses; y (ii) que la prima extralegal de junio por tratarse de un concepto salarial, debía tenerse como base para el pago de los aportes a la seguridad social en forma automática, sin que fuese posible excluirlo, a lo que agrega que conforme el artículo 79 ibidem, dicho elemento debía tenerse en cuenta para el mes en que se causó y no respecto del que le sigue.

Corresponde a la Sala determinar si efectivamente la sentencia cuestionada incurrió en los errores que le endilga el impugnante, o sí, por el contrario, no adolece de las falencias denunciadas, y debe mantenerse incólume bajo las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan. A efectos de responder este interrogante, aun cuando los ataques se presentan por distintas sendas, es pertinente anotar que existen supuestos que tuvo en cuenta el colegiado y no cuestionados en esta sede, por lo que se dejan fuera de discusión, como son: (i) que entre Luis Gonzalo Carmona Gallego e Indega SA existió un contrato de trabajo entre el 1.° de abril de 1978 y el 22 de julio de 1993;

(ii) que durante dicho periodo se efectuaron aportes al Instituto de Seguros Sociales; (iii) que el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y fue pensionado por parte de Protección SA en noviembre de 2015; (iv) que la norma Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 19 aplicable que definía el tema de los aportes a la entidad de seguridad social era el Decreto 3063 de 1989; y (v) que dentro de los sistemas existentes en su momento para el pago de aportes, Indega optó por el de facturación ordinaria.

Se precisa que esta corporación ha sostenido que para el 30 de junio de 1992, fecha base para el cálculo del bono pensional, la cotización para el riesgo de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se hacía con referencia a una tabla de categorías y aportes, prevista en el citado Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989 aprobado por el Decreto 2610 de igual año, y conforme a ella y el salario asegurable era que se debía cotizar para el riesgo de invalidez, vejez o muerte.

A partir de lo anterior, se procederá a estudiar, en primera medida, si hubo una incorrecta intelección del artículo 78 del Decreto 3063 de 1989 por parte del juez de segundo grado. Seguidamente, se analizará si la prima extralegal debía tenerse en cuenta para la cotización reportada en junio de 1992, que corresponde al ciclo base para determinar el valor de un bono pensional.

Con el ánimo de responder estos interrogantes, la citada disposición establece lo siguiente: Artículo

78. SALARIO MENSUAL DE BASE. El salario mensual para determinar la categoría y el monto de los aportes correspondientes a los respectivos seguros se constituye sumando tres elementos: La parte fija o básica o sea el salario ordinario, la parte variable mensual no conocida previamente como las comisiones por ventas y la parte periódica no mensual previamente conocida como las primas semestrales.

Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 20 La parte variable del salario mensual no conocida previamente, está conformada por conceptos tales como horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y días feriados y comisiones. Para el sistema de facturación ordinaria, el patrono calculará cada tres (3) meses calendario, la tercera parte de lo percibido por el trabajador en el trimestre anterior y lo reportará al ISS con las novedades de abril, julio, octubre y enero.

En el sistema "ALA", el respectivo patrono la reportará en forma mensual. El salario así reportado se ubicará en el de la categoría que le corresponda en la respectiva Tabla de Aportes y Categorías que el ISS haya adoptado tanto para el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como para los de Invalidez, Vejez y Muerte, Enfermedad General y Maternidad y Seguro Médico Familiar.

Al dar lectura al precepto normativo, si bien es cierto que se divide en tres incisos como lo resalta el censor, no por ello se arriba a la conclusión que éste presenta, dado que no responde a una comprensión adecuada del texto. Para sostener esta afirmación, y entender que el Tribunal no incurrió en el desafuero que se le enrostra, basta considerar que, aunque en forma antitécnica, el segundo de los apartes involucra dos temas distintos.

Uno reside en explicar en qué consiste la parte variable del salario mensual, algo que inclusive ya había anticipado en el primer párrafo, con el fin de evidenciar que se trata de elementos que resultan cambiantes mes a mes, bien sea por un factor rendimiento (comisiones) o por tiempo laborado (horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y días feriados).

Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 21 El otro, esta referido a los sistemas permitidos para la liquidación y pago de las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, como son el ALA y el de facturación ordinaria. Con relación al primero, se indica que el reporte del patrono se hace de manera mensual, por lo que se compadece con el mecanismo actualmente imperante dentro del Sistema de Seguridad Social Integral.

En cuanto al segundo, se expone que el empleador calcularía cada tres meses calendario, la tercera parte de lo percibido por el trabajador en el trimestre anterior, y lo reportaría con las novedades de abril, julio, octubre y enero. De esta manera, la liquidación del promedio de lo recibido por la persona subordinada sería transmitido de la siguiente manera: Tercera parte o promedio de: Reportado en novedad de: Enero – febrero – marzo Abril Abril – mayo – junio Julio Julio – agosto – septiembre Octubre Octubre – noviembre – diciembre Enero Definido lo anterior, que realmente no es controvertido, resta por precisar que el promedio o la tercera parte se cuantifica de todo lo percibido por el empleado, tal como lo dispone el texto legal, lo que conlleva que no le asista razón a lo argumentado por el impugnante.

Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 22 A esta conclusión se arriba, si se tiene en cuenta que la disposición, cuando enseña el sistema de facturación ordinaria, no realiza una distinción respecto de los conceptos a tener en cuenta para determinar esa tercera parte, sino que hace alusión a lo percibido, es decir, todo lo que recibe la persona, pues de lo contrario se recaería en el método ALA para el hacer el aporte, o hablaría de uno mixto, en donde se utilizara este último para el componente fijo y el tradicional para el variable.

Respecto del tema bajo estudio, aun cuando no la corporación no se ha pronunciado en forma concreta, si ha vertido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4310-2021, el entendimiento que debe dársele a la expresión percibido que aparece incluida en el supuesto normativo, que a su vez demarca el alcance de la obligación del empleador de la época.

Al respecto se ha explicado que este concepto hace alusión a lo recibido o que le fue dado en pago durante un lapso determinado, en este caso en el trimestre anterior, lo que implica que incluya todo el componente salarial entregado, sin que encuentre cabida un alcance distinto como el propuesto por el censor, pues desconocería el aforismo que pregona que donde el legislador no distingue no lo debe hacer el intérprete (sentencia CC C317-2012).

De esta manera, dado que la norma no discrimina entre los distintos elementos que conforman lo percibido por el trabajador, entendido como un todo, no es dable pensar que Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 23 el aporte se efectúe en formas diversas en atención al componente, sino que tal como lo consideró el Tribunal, es posible establecer qué se determina a partir de la tercera parte de lo recibido en forma trimestral.

Lo anterior, encuentra mayor sustento si se relaciona con el tercer inciso, donde expresamente y luego de dar cuenta del funcionamiento de ambos sistemas, se referencia que el salario así reportado se ubicará en el de la categoría que le corresponda en la respectiva Tabla de Aportes y Categorías que el ISS haya adoptado, sin que exponga una diferenciación respecto de sus componentes y que la entrega de información en relación con cada uno de ellos sea diversa.

A partir de lo expuesto, se logra determinar que el dislate presentado en el primero de los embates realmente no se hace evidente, lo que conlleva que éste no salga avante. Definido este primer tópico, es del caso analizar la prima extralegal de junio, que se encontraba prevista en el pacto colectivo que cobijaba al demandante y estaba vigente para el año 1992, correspondiendo a uno de los documentos denunciados por el censor.

En este sentido, su artículo 6.° consagraba: La empresa concederá las siguientes primas extralegales: A) PRIMA DE JUNIO. Veintisiete (27) días de salario durante la vigencia de este pacto.

PARAGRAFO (sic): ESTA PRIMA SE CANCELARA (sic) EL 30 DE JUNIO DE CADA AÑO UNICAMENTE (sic) A QUIENES SE Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 24 ENCUENTREN VINCULADOS A LA EMPRESA ESE DIA (sic) Y SE LIQUIDARA PROPORCIONALMENTE AL TIEMPO DE SERVICIO EN EL RESPECTIVO SEMESTRE. […] Luego, el precepto 7.°, dispuso: La empresa computará como salario las primas extralegales de junio, navidad, vacaciones, antiguedad (sic) y producción, para efectos de la liquidación de cesantías (sic), primas legales de servicios, vacaciones retribuidas en dinero e indemnización por despido.

Ahora, la postura del colegiado para no tener en cuenta el citado concepto a la hora de establecer el aporte que correspondía a junio de 1992, y de esta manera fijar otra categoría, estuvo sustentado en dos pilares: (i) su no entidad salarial a efectos de realizar los pagos a la seguridad social, y (ii) que en caso de que tuviera dicha connotación, sus efectos aplicarían para el mes siguiente, es decir, julio.

A efectos de verificar si ambos cimentos de la decisión cuestionada son derruidos, se empezará por estudiar el segundo de ellos. Consideró el ad quem que, «de conformidad con el inciso quinto del artículo 79 del mentado decreto, el posible cambio de categoría que pudiera influir ese emolumento solo aplicaría para el mes siguiente», tomando como sustento lo expresado por esta corporación en sentencia CSJ SL8586-2017.

Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 25 Frente a este argumento, expone el recurrente que no resultaba aplicable, pues tenía lugar frente a quienes no hubieren laborado todo el mes de junio, que no era su caso. A efectos de evidenciar si el yerro propuesto realmente está presente, se destaca el aparte normativo en el que sustentó la decisión el juez de segundo grado, respecto del cual se denuncia una aplicación indebida.

En este sentido, el acápite pertinente del canon 79 registraba lo siguiente: […] Para efectos del pago de los aportes y del reconocimiento de las prestaciones económicas de los seguros sociales, los cambios de salarios que impliquen a su vez variación en las categorías solo operarán para períodos mensuales completos de aportación. Cuando el cambio se produzca con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, la nueva categoría regirá a partir del siguiente mes, salvo que el salario sea variable caso éste en que se regirá por lo establecido en el presente Reglamento. […] Al revisar el contenido de la disposición, se considera que incurre en una indebida intelección el censor cuando estima que por haber laborado en forma completa, la prima extralegal de junio repercutía en el valor del aporte para ese mismo mes, pues, contrario a ello, por la manera como estaba definido este beneficio al interior del pacto, la incidencia que podía tener en el salario solo podría verificarse hasta después de transcurrida la primera semana del periodo de aportación, lo que a su vez conllevaba que tuviese aplicación la providencia CSJ SL8586-2017, aun cuando el caso estudiado en ella no fuese el mismo.

Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 26 Al respecto se dijo en la citada decisión: Vista la disposición precedente, en especial el inciso 5º, considera la Sala que el juez de alzada se equivocó al tomar de forma inmediata la modificación del salario que la empresa le hizo al accionante con efectos a partir del 20 de junio de 1992, en razón a que, al significar cambio de categoría salarial, de la 46 a la 50, solo podía entrar a operar de inmediato si lo era por el periodo mensual completo, circunstancia esta que claramente no aplica al sublite; además, según la misma norma en comento, cuando el cambio salarial se producía con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, «…la nueva categoría regirá a partir del mes siguiente…», salvo que fuera salario variable, caso este que se liquidaría como lo disponía el mismo decreto.

Si bien, el extrabajador tuvo salario variable con factores previamente conocidos como lo asentó el juez colegiado, en todo caso, la variación de la categoría salarial lo produjo el incremento salarial sobre el básico que se le practicó a los 20 días del mes, por lo que no tenía efectos inmediatos para el mes de junio de 1992, conforme al reglamento.

Debe destacarse que dicho proveído resulta pertinente para resolver en el sub examine, debido a que si bien no se presentó un cambio en el salario base luego de la primera semana del periodo de aportación, la eventual afectación de la remuneración en virtud de la prima extralegal de junio solo se podría verificar a fin de mes, es decir, con posterioridad al parámetro temporal fijado por el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales, debido a que su pago solo estaba previsto para quienes estuvieran vinculados a la empresa para el 30 de junio de cada año, lo que implica que para el día 7 de dicho mes no se pudiera aun determinar si se percibiría o no dicho beneficio.

En este sentido, ningún dislate se evidencia en la postura esgrimida por el Tribunal, pues al confrontar el Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 27 contenido del pacto colectivo con la norma que regulaba en su momento en tema de los aportes al ISS, se encuentra que, si bien aparece acreditado que el recurrente laboró los treinta días del mes de junio de 1992, también lo es que la prima extralegal, en caso de contar con entidad salarial, únicamente influiría para el cambio de categoría para la cotización para el mes siguiente, dado que solo el último día del mes se definía su causación. De esta manera, al no quebrarse uno de los pilares en que se soportó el juez de segundo grado, resulta inane abordar el estudio de la argumentación mediante la cual se buscaba derruir el otro, en la medida que no podría ser casada la sentencia cuestionada.

Así las cosas, la Sala no encuentra demostrados los errores fácticos endilgados al juez de la alzada, por lo que la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, y a favor de las replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 100083 SCLAJPT-10 V.00 28 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS GONZALO CARMONA GALLEGO contra la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA (INDEGA SA), donde además fueron vinculados como demandados la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 28BA61B8F8C866EF28EBAA24F6AAC6BE1E294D18202808F14775C0D62E9115E0 Documento generado en 2024-07-31