Radicación n.° 63644 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL19899-2017 Radicación n.° 63644 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA DEL SOCORRO SALINAS QUINTERO, contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2013 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora María del Socorro Salinas Quintero inició proceso laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se le condene a reconocer y pagarle la pensión de vejez a partir del 10 de octubre de 2008, las mesadas adeudadas debidamente indexadas, los intereses moratorios desde el 15 de agosto de 2011 y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 10 de octubre de 1953; que reclamó ante la demandada su pensión de vejez el 14 de abril de 2011 y mediante Resolución n.° 114512 del 2011, el ISS resolvió negativamente su petición, por cuanto no se acreditó el requisito de semanas cotizadas para acceder a la misma, pues solo contaba con 422 desde su ingreso el 29 de septiembre de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2005; que interpuso recurso de apelación contra esta decisión, el cual a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto; que según reporte impreso el 21 de diciembre de 2011, la actora registra 570,43 semanas cotizadas, desconociendo las correcciones efectuadas en mayo de 2011, con las cuales lograría convalidar más de 700 semanas en toda su vida laboral, pues su documento de identidad fue mal digitado; que con la decisión del Seguro Social de negarle su pensión de vejez se desconoce lo establecido por la Sala Laboral en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicado 34270.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos señaló como ciertos el primero, segundo, tercero, quinto y parcialmente el sexto, relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la reclamación administrativa, los argumentos expuestos en la resolución que negó la prestación, y el contenido del reporte de semanas de fecha 21 de diciembre de 2011; sobre los demás manifestó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez con el régimen de transición, petición de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado adjunto al Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2012, dispuso absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El tribunal confirmó la decisión del a- quo. Consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se circunscribía a determinar si la demandante es o no beneficiaria del régimen de transición y en caso afirmativo verificar si le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez pretendida bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo concerniente a edad, tiempo y monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990.

En este sentido, de conformidad con la norma y la jurisprudencia, estableció que no le asiste razón a la recurrente por cuanto, si bien reúne los presupuestos establecidos en materia de pensión de vejez por el artículo 12 del Acuerdo n.° 49 de 1990, al contar con más de 55 años de edad y haber cotizado dentro de los últimos 20 años anteriores a esa edad 570,29 semanas con anterioridad al cumplimiento de esa edad hasta el año 2005, no puede predicarse por ello que fuera beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 del 93 que remite a la aplicación del mencionado acuerdo, dado que no aparece vinculada al sistema general de seguridad social en pensiones previamente al 1.° de abril de 1994, cuando entró a regir dicho sistema, conforme lo indica el artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

Bajo las anteriores premisas concluyó lo siguiente: Esa vinculación a un régimen anterior, ya fuera a través de afiliación a alguna Caja o a alguna entidad de seguridad social, o a través de un tiempo servido con o sin cotizaciones, previos a la entrada en vigor de la Ley 100 del 93, lo exige el mismo inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o 14 o más años de servicios cotizados será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, y esto no significa que la persona tuviera el deber de estar afiliada a 30 de marzo de 1994 o a 1° de abril de 1994, no, lo que esto significa es que esa persona debía traer con anterioridad a la Ley 100 un régimen de pensiones y cómo podía haberlo traído?, era o habiendo laborado para el sector público o para el sector privado o de manera independiente, ya fuera con aseguramiento o no, a una de las entidades de seguridad social, ya fuera Caja, ya fuera Instituto de Seguros Sociales o aún si no hubiera sido afiliada, que hubiera demostrado la existencia de una relación laboral, una relación de trabajo, cosa que no aconteció en este proceso, pues como puede apreciarse de la prueba allegada a este proceso, antes del 1° de abril la señora Salinas no aparece laborando, ni demostrando aportes o cotizaciones, ni afiliación a la seguridad social de ninguna índole en los sectores privados ni público, en estas circunstancias no se concibe que pueda beneficiarse de un régimen al cual nunca perteneció, y es que no puede pasar inadvertido que cada sistema de seguridad social, en parte, subsiste en virtud de los aportes o cotizaciones causados durante la vigencia de su vinculación, pues de haber laborado la accionante sin mediar aportación de empleador o como trabajadora independiente, al menos obligaría a la constitución de un título o bono pensional para contribuir a sufragar la prestación hoy reclamada, pero ello no aconteció en su caso.

Citó algunos apartes de la sentencia C - 789 del 24 de septiembre de 2002 de la Corte Constitucional aduciendo que fue reafirmada por la sentencia C - 168 de 1995, y que aunque no corresponden exactamente al caso, refieren a la aplicación del régimen de transición cuando se han modificado las condiciones de su aplicación, señalando que a través del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión serán las del régimen anterior, siempre y cuando se cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas en el régimen de transición al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones.

Dijo que se debe tener en cuenta que cuando una persona se afilia por primera vez a un sistema de seguridad social en pensiones, debe asumir la legislación que está vigente en ese momento en que inicia la afiliación o vinculación al régimen de pensión, y que para el caso de la demandante no era otra que la Ley 100 de 1993, pues la afiliación posterior al 1.° de abril de 1994 la liga al sistema de seguridad social en pensiones que rige en aquella época, y a las condiciones en él establecidas para pensionarse por vejez, en el cual aun cuando tuviera la edad mínima, es indiscutible que no reúne la densidad de 1100 semanas de cotización exigidas para el año 2008, en que cumplió los 55 años de edad, de manera que no le alcanzan las semanas cotizadas, 570 en toda la vida laboral, para pensionarse bajo las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 del 93 modificado por la Ley 797 de 2003.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo acusado en cuanto confirmó la sentencia proferida en primera instancia que negó la pensión de vejez a la demandante y que, actuando como tribunal de instancia, revoque el fallo del a quo para que en su reemplazo, reconozca la pensión de vejez desde el 10 de octubre de 2008 y disponga el pago de intereses moratorios desde el 15 de agosto de 2011, cuando se completaron 4 meses de la solicitud de la pensión de la actora.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, por interpretación errónea del inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con desconocimiento de los artículos 12, 14 y 20 del Acuerdo n.° 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1°, 2.° y 3.° del Decreto n.° 813 de 1994, y 3.° del 1160 de 1994.

En la demostración del cargo, adujo que tanto en la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, se ha concluido que los únicos requisitos que tiene establecidos la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen de transición, hacen referencia a la edad (35 años o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres) o a los años de servicio o cotizados (15 o más).

Dijo que desde el año 2000, la Sala de Casación Laboral, ha tenido por sentado que la referencia al régimen anterior del inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye una expresión aclaratoria derivada de los diversos regímenes de pensiones que existían, pero que no puede tenerse como un requisito adicional para la pensión de vejez.

A continuación, citó un aparte de la sentencia del 28 de junio de 2000, radicado n.°13410. Agregó que no puede entenderse el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como una nueva condición frente al régimen de transición, sino como un desarrollo del carácter universal de la disposición, de su proyección general, o de una precisión para uno de los segmentos del conjunto de beneficiarios de ese régimen especial, pues de lo contrario, conduciría a aceptar que las disposiciones complementarias crearon un requisito adicional que no fue previsto por la norma originaria del régimen especialísimo de transición. Además, que en el mismo sentido la Corte Constitucional ha considerado que los únicos requisitos que impuso la Ley 100 de 1993 para pertenecer al régimen de transición, es haber tenido al 1.° de abril de 1994, dependiendo de si es hombre o mujer, 40 ó 35 años o más, respectivamente, o un total de 15 o más años de servicios o semanas cotizadas; y que resulta inconstitucional exigir otras condiciones adicionales a las previstas en la constitución y en la ley (Sentencia T-021 de 2013).

Sostiene que la sentencia atacada deviene en ilegal, pues se aparta del sentido y alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que de la norma no se infiere como una regla infalible que la persona tuvo que tener alguna vinculación laboral anterior al 1.° de abril de 1994. RÉPLICA La parte opositora, afirma que la actora no puede pretender ser beneficiaria del régimen de transición, a sabiendas por ella misma, que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no tenía cotización alguna, esto es, que no había estado vinculada a ningún régimen pensional, y que aunque en un principio se pudiera pensar que era beneficiaria del régimen de transición por su fecha de nacimiento, al no existir régimen anterior a la Ley 100 de 1993, al cual la actora hubiese estado afiliada o simplemente hubiere cotizado, sería contradictorio pretender que fuera beneficiaria de dicho régimen, puesto que simplemente no se configura el paso de un régimen a otro, es decir, que no existió una trasformación legal de sus condiciones para ser acreedora de la pensión de vejez con base en una normativa anterior a la Ley 100 de 1993, por lo que no vio amenazadas sus expectativas pensionales, puesto que simplemente no las tenía. Indica que esta Corte se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre el particular, y cita como ejemplo la sentencia del 14 de junio de 2011, radicación n.° 43.181, para terminar concluyendo que la normativa que sí es ajustable a la situación jurídica de la demandante, es la Ley 100 de 1993 en su artículo 33, el cual fue modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, de la cual tampoco cumple sus exigencias, pues para 2008, no contaba con las mil cien semanas requeridas.

CONSIDERACIONES El tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas, que la actora sólo se afilió y comenzó a cotizar al sistema después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspectos fácticos sobre los cuales no existe discusión. En lo esencial, la controversia que propone el cargo se circunscribe en determinar si la recurrente tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo n.° 049 de 1990, aprobado por Decreto n.° 758 de igual anualidad, por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que para el 1.° de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se había afiliado al Sistema General de Pensiones bajo ningún régimen.

En primer lugar, es preciso indicar que si bien es cierto, la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición, la edad o los años de servicio o cotizados, y en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones antes de la nueva ley de seguridad social, dicho razonamiento corresponde a casos en que los demandantes, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, pero que con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición, sí habían estado afiliados a algún régimen pensional, situación que no se da en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Ahora bien, la Sala ha sentado su posición en cuanto que es necesario, que, para valerse del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estar afiliado a un sistema pensional a la entrada en vigencia de aquella norma. Así, en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181 sostuvo: […] Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. […] Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaría. […]” (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, es indispensable que la demandante hubiese estado afiliada a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál era el régimen anterior que la beneficiaría. En consecuencia, y aunque la accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición, porque con anterioridad a la fecha en que entraba a regir el nuevo sistema general de pensiones, no estaba, ni estuvo afiliada a ningún régimen pensional.

De otra parte, como bien lo señala la parte opositora, la doctrina pacífica de la Corte ha venido explicando que al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual se encontraban afiliados; sin embargo, en el presente caso ninguna expectativa vería frustrada la demandante, pues no había estado afiliada a ningún régimen antes de la Ley 100 ibídem y por lo tanto, no se vería afectada con la transición (sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, reiterada en la del 26 de junio de 2012, radicación n.° 42729) Como esta Sala no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico criterio, ha de declararse que el tribunal no incurrió en yerro alguno, y por ende, la no prosperidad del cargo.

Con ocasión del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000., que deberán ser liquidados en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 14 de junio de 2013, proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL SOCORRO SALINAS QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13